Гарант, 2009 г

Вид материала

Документы

Содержание Процесс или результат? Равенство или подчинение

Подобный материал:

• Гарант, 465.05kb.
• Об использовании пк "Гарант-Универсал", 26.63kb.
• Пояснительная записка является неотъемлемой частью бухгалтерской отчетности ОАО «Гарант», 535.6kb.
• Гарант, 2007, 6174.05kb.
• Гарант, 2008 г, 6647.02kb.
• Гарант, 2010 г, 5001.12kb.
• Правила негосударственного пенсионного фонда «уфа-гарант», 446.59kb.
• На 2009-2011 годы, 468.41kb.
• Обзор изменений и разъяснений действующего законодательства РФ от 25 июня 2009, 182.81kb.
• Обзор изменений и разъяснений действующего законодательства РФ от 11 июня 2009, 120.82kb.

^

Процесс или результат?

При наличии трудовых отношений как для работодателя, так и для работника важен процесс труда по определенной специальности, т.е. выполнение определенных обязанностей в течение определенного времени. Поэтому предмет такого договора - непосредственно исполнение физическим лицом трудовых обязанностей.

При заключении гражданско-правового договора с физическим лицом предметом договора является конечный результат труда, а сам труд - лишь средством достижения этого результата. Так, организации, заключающей договор подряда, важен результат выполненной за определенную плату к определенному сроку работы, по договору об оказании услуг - своевременное оказание за определенную плату услуг в определенном объеме. Деятельность предпринимателя тоже направлена на получение конечного результата труда, достигнув которого он выполнит свою цель - получит прибыль.

На это не раз обращали внимание суды. Например, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 31 января 2007 г. N Ф04-9505/2006(30537-А70-25), сравнивая трудовой договор и договор подряда, отметил, что предмет как трудовых, так и гражданско-правовых отношений заключается в физической форме труда, однако трудовые отношения имеют своим предметом не результат услуги, а сам процесс ее оказания, тогда как гражданско-правовые отношения по договору подряда охватывают именно результат деятельности подрядчика.

На это же обратил внимание ФАС Восточно-Сибирского округа (постановление от 25 ноября 2004 г. N А33-6199/04-С3-Ф02-4845/04-С1): из предмета договора гражданско-правового характера (оказание возмездных услуг по уборке (очистке) производственных помещений и территорий) следует, что для организации важен сам процесс труда, а не результат выполненной работы, а это свидетельствует о наличии признака трудового договора.

Разграничение гражданско-правовых и трудовых договоров по этому признаку делают и другие суды (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 июля 2006 г. N А33-19664/2005-Ф02-2961/06-С1 и др.).


Пример 10.3.

Организации необходимо, чтобы компьютеры находились в рабочем состоянии.

Варианты оформления отношений с физическим лицом.

1. Если компьютеров много и они требуют постоянного внимания, организации предпочтительнее заключить трудовой договор со специалистом, в чьи должностные обязанности будет входить поддержание компьютеров в рабочем состоянии. В этом случае организации важен процесс труда, т.е. нахождение специалиста на рабочем месте и исполнение им трудовых функций.

2. Если компьютеров мало, организации лучше всего заключать с физическим лицом разовые договоры подряда на ремонт вышедшей из строя техники. В этой ситуации организации важен результат труда, т.е. наискорейшая ликвидация возникших неполадок.


Как видно из примера 10.3, одинаковая по существу работа может исполняться как в рамках трудового договора, так и в рамках договора подряда. Основное различие состоит в способе достижения конечной цели (бесперебойная работа компьютеров): в первом случае она достигается наличием в штате сотрудника, во втором случае - привлечением стороннего специалиста.

В зависимости от выбора пути достижения цели и заключения соответствующего договора (трудового или гражданско-правового) возникают разные объекты налогообложения по ЕСН, и соответственно налог уплачивается по разным ставкам.

Очевидно, что у налогоплательщиков велик соблазн подменить одни отношения другими и значительно сэкономить на налогах. Казалось бы, цель заключения договора - вещь неосязаемая и доказать наличие конкретной цели заключения того или иного договора практически невозможно. Но это не так, поскольку выбор той или иной цели всегда приводит к разным последствиям, которые находят свое выражение как в определенных действиях организации, так и в ее документах. Идя от обратного, налоговым органам достаточно часто удается убедить судей, что единственной целью заключения гражданско-правового договора является экономия на налогах.

Разберемся, какие факторы свидетельствуют о заключении того или иного договора. В первую очередь, обратимся к статусу лица, выполняющего работу или оказывающего услуги, как активной или пассивной стороне договора.

^

Равенство или подчинение

Гражданско-правовой договор основан на равенстве сторон (в данном случае - организации и физического лица), а трудовые отношения всегда подразумевают властное подчинение одной стороны другой, т.е. административное подчинение работника работодателю. В первом случае физическое лицо имеет статус активной стороны по договору, во втором случае - пассивной.

В чем же на практике выражается пассивная роль работника в трудовых отношениях?

Первое. Прежде всего, работник должен следовать обязанностям, предусмотренным в должностной инструкции, и не наделен правом самостоятельного определения перечня выполняемых задач, т.е. полностью зависит в этом вопросе от усмотрения организации. По трудовому договору интерес организации заключается в выполнении работником, зачисленным в штат организации, определенной трудовой функции, обусловленной специальностью, квалификацией и должностью. При этом работодатель регламентирует все действия работника и контролирует их выполнение. В этом и проявляется большая заинтересованность работодателя в процессе труда, надлежащее исполнение которого обеспечивает и желаемый результат.

В свою очередь, признаком гражданско-правового договора является самостоятельность исполнителя. По такому договору физическому лицу предоставляется индивидуальное задание, которое он выполняет по своему усмотрению, т.е. сам определяет, каким образом решить поставленную перед ним задачу. В этом случае организация никак не регламентирует действия физического лица, она лишь может потребовать предоставления желаемого результата, оговоренного договором. Здесь проявляется заинтересованность в конечном результате труда, а не в его процессе.


Пример 10.4.

Организация считает необходимым провести анализ рынка сбыта.

Варианты оформления отношений с физическим лицом.

1. Если анализ рынка сбыта проводят сотрудники организации, они используют методику, предложенную (утвержденную) самой организацией. Исполнитель в этом случае пассивен и действует по установленному регламенту.

2. Если анализ рынка сбыта исполнитель проводит по договору на оказание услуг, он использует определяемую им самим методику. При этом варианте исполнитель активен и действует по собственному усмотрению.


Понятно, что для построения отношений на основе властного подчинения работодателю понадобится не только заключить с работником трудовой договор, но и оформить его на работу в соответствии со штатным расписанием на основании приказа (распоряжения) о приеме работника на работу (ст. 68 ТК РФ)*(104), сделав соответствующую запись в трудовой книжке. Это повлечет за собой оформление целого ряда документов, которые будут свидетельствовать о наличии трудовых отношений*(105). Недаром при возникновении любых сомнений в разумности заключения гражданско-правового договора с физическим лицом налоговые органы очень внимательно изучают первичные документы, пытаясь найти фамилию исполнителя в штатном расписании, приказ о его назначении на работу, запись в его трудовой книжке и т.п.

Ясно, что у добросовестных налогоплательщиков, и вправду заключивших с физическими лицами договоры на оказание услуг или договоры подряда, подобных документов нет. И если они обнаруживаются в организации несмотря на формальное заключение гражданско-правового договора с физическим лицом, суды делают вывод о попытке налогоплательщика сэкономить на налогах путем замены реальных отношений фиктивными и квалифицируют гражданско-правовые договоры как трудовые. В частности, вывод о том, что существенным условием трудового договора является зачисление работника в штат по определенной должности или профессии согласно штатному расписанию сделал и ФАС Московского округа в постановлении от 28 сентября 2006 г. N КА-А40/7292-06.

Интересно, что ФАС Северо-Западного округа (постановление от 11 июля 2005 г. N А42-428/04-29) не принял в качестве надлежащих доказательств представленные в суд приказы о приеме на работу и увольнении, составленные в одностороннем порядке, поскольку подписей работников в них не было.

Впрочем, тот факт, что физические лица не оформлены на работу в соответствии с трудовым законодательством и в их трудовых книжках нет записей, не может служить безусловным основанием для признания заключенных с ними договоров гражданско-правовыми. При наличии других фактов, свидетельствующих о возникновении трудовых отношений, можно вести речь о том, что работодатель нарушил действующие нормы ТК РФ, не оформив в надлежащем порядке прием сотрудников на работу.

При отсутствии прямых документов, свидетельствующих о приеме сотрудника на работу, налоговые органы изучают штатное расписание и пытаются сопоставить функции работников, предусмотренные штатным расписанием, с функциями, выполняемыми по договорам оказания услуг или выполнения работ. Так, многие суды акцентируют внимание на наличии в штатном расписании должностей, соответствующих работам, выполняемым по договорам подряда или оказания услуг (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 августа 2005 г. N А42-1944/2005-12).

Но одного утверждения о том, что гражданско-правовым договором предусмотрены функции штатного работника, недостаточно для переквалификации договора, поэтому контролеры внимательно изучают положения должностных инструкций штатных сотрудников и сравнивают их с действиями, которые закреплены в договоре подряда (оказания услуг). При отсутствии должностных инструкций сравнивают фактически выполняемые обязанности с положениями Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий (ЕКТС).

Иногда попытки налоговых органов найти в гражданско-правовом договоре завуалированные должностные инструкции заканчиваются удачно. Показательно в этом отношении постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 ноября 2006 г. N А05-8199/2005-33*(106): Суд рассмотрел заключение договора на оказание юридических услуг с предпринимателем, который одновременно являлся руководителем организации*(107), причем такая операция проводилась дважды - сначала с одним директором, потом с другим. Судьи внимательно прочли положения договора и должностных инструкций, которые приведены в табл. 10.1.


┌──────────────────────────────────────────────┬────────────────────────────────────────────────────┐

│ Договор об оказании юридических услуг │ Должностные инструкции руководителя │

├──────────────────────────────────────────────┼────────────────────────────────────────────────────┤

│Изучение предоставленных заказчиком документов│Знание законов, указов, постановлений, распоряжений,│

│ │приказов, других нормативных и руководящих│

│Информирование заказчика о возможных вариантах│документов, касающиеся работы организации │

│решения проблем │ │

│ │Знание правил и методов организации эксплуатации и│

│Подготовка необходимых документов │обслуживания зданий, принадлежащих организации │

│ │ │

│Консультирование в области гражданского│Знание порядка оформления договоров аренды │

│законодательства │ │

│ │Знание законодательства о труде, правил внутреннего│

│Консультирование в области налогового│трудового распорядка, правил и норм охраны труда,│

│законодательства │техники безопасности, производственной санитарии и│

│ │гигиены, противопожарной безопасности и гражданской│

│Разработка и составление проектов договоров│обороны │

│аренды, соглашений и приказов по хозяйственной│ │

│деятельности организации │Участие в составлении и подписании хозяйственных│

│ │договоров и контроль их исполнения │

│Консультирование по вопросам взыскания│ │

│дебиторской задолженности, составление│Проверка правильности оформления и ведения│

│претензий дебиторам организации │документов, связанных с арендой сдаваемых помещений │

│ │ │

│Предъявление требований конкурсному│Информирование учредителей об имеющихся недостатках│

│управляющему контрагента о включении│в работе организации и мерах, принимаемых для их│

│требований организации в реестр кредиторов│ликвидации │

│пятой очереди │ │

│ │ │

│Ведение трудовых вопросов, в том числе│ │

│составление приказов о приеме на работу,│ │

│консультации по вопросам применения трудового│ │

│законодательства │ │

└──────────────────────────────────────────────┴────────────────────────────────────────────────────┘


Проведенное сравнение было не в пользу организации: Суд счел, что оказанные обществу с ограниченной ответственностью (ООО) предпринимателем услуги являлись не чем иным, как выполнением должностной инструкции директора ООО, поскольку требовали использования знаний и умения, которыми должен обладать директор ООО. Соответственно договор об оказании юридических услуг был переквалифицирован в трудовой.

Подобным образом была переквалифицирована деятельность "предпринимателя", выполняющего работу инженера-геодезиста согласно инструкции (постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 августа 2005 г. N А56-51082/04).

Отметим, что штатные сотрудники, одновременно работающие по гражданско-правовому договору, привлекают особое внимание контролеров и их действия подвергаются более тщательному исследованию. Так, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 6 марта 2007 г. N Ф04-959/2007(31994-А03-7)*(108) указано на недобросовестность налогоплательщика и фиктивность заключенных им гражданско-правовых договоров с предпринимателями, которые в то же время находились с организацией в трудовых отношениях.

Второе. Работник обязан соблюдать дисциплину труда и подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка*(109). В связи с этим трудовой процесс оказывается связан с режимом рабочего времени, установленным в организации, т.е. работник исполняет свои обязанности в строго установленное время, например с 9.00 до 18.00 (с перерывом на обед)*(110) с понедельника по пятницу. При приеме на работу работник должен ознакомиться с правилами внутреннего трудового распорядка, за несоблюдение которых он несет дисциплинарную ответственность.

Со своей стороны организация контролирует соблюдение режима рабочего времени, ведет его учет и осуществляет выплаты (заработной платы) в зависимости от проработанного времени.

В рамках гражданско-правового договора исполнитель, наоборот, не обременен обязательством выполнять работы или оказывать услуги в заданное время, главное - выполнить их к определенному сроку. График работы в течение оговоренного в договоре срока оказания услуги исполнитель определяет самостоятельно, получая вознаграждение вне зависимости от потраченного времени, учет которого заказчик не ведет. За несоблюдение сроков предприниматель несет гражданско-правовую ответственность.


Пример 10.5

Организации требуется доставлять клиентам - физическим лицам мелкие товары.

Варианты оформления отношений с физическим лицом.

1. Организация может взять в штат курьера, который будет доставлять клиентам товары исключительно в рабочее время. Своевременность доставки будет отслеживать организация. Курьер осуществляет доставку в течение рабочего времени (по мере получения заданий), подчиняясь трудовому режиму, установленному в организации.

2. Организация может поручить доставку товара индивидуальному предпринимателю, заключив с ним гражданско-правовой договор. Исполнитель самостоятельно планирует время доставки, выполняя задачу в удобное ему время к сроку, определенному договором.


Арбитры при переквалификации договора из гражданско-правового в трудовой много внимания уделяют режиму работы физического лица, заключившего гражданско-правовой договор, соблюдению им внутреннего трудового распорядка и трудовой дисциплины. Например, в постановлении от 27 февраля 2007 г. N А33-12173/2006-Ф02-620/2007-С1 Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа привел свой вывод о том, что заключенные договоры являются трудовыми, поскольку условия договоров, согласно которым работник обязался выполнять работу с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, режиму труда на предприятии и под контролем работодателя, свидетельствовали о трудовой природе этих договоров.

Наоборот, доказательства того, что физическое лицо не имело возможности соблюдать режим работы, становилось в судебных разбирательствах одним из доказательств того, что заключенный договор носит гражданско-правовой характер, а не трудовой. Например, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 30 ноября 2006 г. N А33-6892/2006-Ф02-6252/06-С1 подчеркивалось, что к основной обязанности работника по трудовому договору относится подчинение внутреннему трудовому распорядку организации, с которой он заключил индивидуальный трудовой договор. Принимая решение о наличии гражданско-правового договора, Суд учел, что исполнители по договору оказания преподавательских услуг, сущность которых заключалась в наработке дидактического материала, участии в проведении семинаров и т.п., проживали вне места расположения организации. В связи с этим они не имели возможности соблюдать режим работы, установленный в организации, а сам договор изначально не предполагал подчинения правилам внутреннего трудового распорядка данной организации.

Однако основные споры разгораются вокруг оказания услуг (выполнения работ) в пределах рабочего времени. Причем практически всегда бывают выиграны суды, когда работник в течение рабочего времени выполняет конкретную разовую работу, а не систематическую*(111).

Вместе с тем суды обращают внимание, не вытекает ли безусловно из гражданско-правового договора и характера выполняемых работ обязанность соблюдать определенный режим труда и отдыха. В частности, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 14 апреля 2005 г. N А42-6525/03-16 определил, что из характера выполняемых гражданско-правовых договоров (уборка помещений, очистка вагонов от снега, газоэлектросварочные работы по восстановлению вагонов запаса, очистка и вынос отходов после работ моечных машин и т.д.) не вытекает обязательное соблюдение исполнителем трудовой дисциплины и правил внутреннего трудового распорядка. Это одно из доказательств того, что заключенные договоры не являются трудовыми.

Свидетельствует о наличии трудовых отношений также подчинение исполнителя распоряжениям заказчика и включение их в производственный процесс.

Третье. Работник обязан подчиняться распоряжениям руководства. Так, работодатель имеет право давать работнику обязательные предписания в пределах трудовой функции, которую он выполняет, а работник обязан исполнять данные ему распоряжения.

Исполнитель по гражданско-правовому договору действует самостоятельно и не должен подчиняться распоряжениям заказчика, который вправе по условиям договора лишь проверять ход и качество выполняемой подрядчиком работы и не вправе вмешиваться в его деятельность. Этот вывод, в частности, сделан в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 5 мая 2006 г. N Ф04-1195/2006(21824-А70-14). Например, ФАС Северо-Кавказского округа (постановление от 21 сентября 2005 г. N Ф08-4419/05-1747А), решая вопрос о наличии трудовых или гражданско-правовых отношений, учел самостоятельность действий, совершаемых физическим лицом по заключенному с организацией договору, в связи с чем признал договор не трудовым, а гражданско-правовым (агентским).

Одним из предписаний работодателя может стать направление сотрудника в служебную командировку, которой признается поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы (ст. 166 ТК РФ). Поэтому в командировку можно отправить только работника организации. В случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику расходы по проезду, найму жилого помещения, дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные), иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя (ст. 168 ТК РФ).

Характер командировки и ее целесообразность определяются, в частности, внутренними документами, утвержденными руководителем, например, приказами, а также оформленными в соответствии с установленными требованиями командировочными удостоверениями, отчетами о результатах командировок, актами выполненных работ.

Наличие подобных документов, а также возмещение расходов командированного лица, приводит контролеров к выводу, что между организацией и физическим лицом заключен трудовой договор.

Нельзя не отметить, что компенсация расходов на проезд и проживание (командировочных расходов) присуща не только трудовым отношениям. Например, стороны по договору подряда могут договориться, что затраты на проезд и проживание, связанные с исполнением договора, дополнительно возмещаются подрядчиком. Аналогичная ситуация складывается, если в цену договора сразу заложить необходимую сумму командировочных расходов. Это связано с тем, что согласно ст. 709 ГК РФ цена договора подряда помимо причитающегося подрядчику вознаграждения должна включать компенсацию его издержек.

Отметим, что сотрудник, имеющий право принимать решения от имени организации (например руководитель), вряд ли сможет исполнять свои обязанности по гражданско-правовому договору, ведь право подписи характеризует его как должностное лицо, наделенное возможностью принимать решения за всю организацию и неразрывно с ней связанное.

Следующее отличие трудового договора от гражданско-правового - личностный признак.