Гарант, 2009 г

Вид материала

Документы

Содержание Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 июня 2007 г. N КА-А40/5388-07-А,Б (извлечение)

Подобный материал:

• Гарант, 465.05kb.
• Об использовании пк "Гарант-Универсал", 26.63kb.
• Пояснительная записка является неотъемлемой частью бухгалтерской отчетности ОАО «Гарант», 535.6kb.
• Гарант, 2007, 6174.05kb.
• Гарант, 2008 г, 6647.02kb.
• Гарант, 2010 г, 5001.12kb.
• Правила негосударственного пенсионного фонда «уфа-гарант», 446.59kb.
• На 2009-2011 годы, 468.41kb.
• Обзор изменений и разъяснений действующего законодательства РФ от 25 июня 2009, 182.81kb.
• Обзор изменений и разъяснений действующего законодательства РФ от 11 июня 2009, 120.82kb.

^

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 июня 2007 г. N КА-А40/5388-07-А,Б (извлечение)

Приложение 7

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 2007 г. N 13553/07

Пархачева М.А.


Беляйкина Г.В.


Шеленков С.Н.


────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) В п. 1 ст. 146 НК РФ предусмотрены и иные объекты налогообложения НДС, например, передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Однако для рассмотрения схем незаконного возмещения НДС нас прежде всего интересует такой объект, как реализация товаров (работ, услуг) и имущественных прав, который и будет предметом рассмотрения.

*(2) Реализация товара по цене ниже цены приобретения в данной книге подробно рассматриваться не будет.

*(3) Текст указанных дел приведен в приложении 1 к данной главе.

*(4) Федеральным законом от 22 июля 2005 г. N 119-ФЗ внесены изменения, вступившие в силу с 1 января 2006 г., согласно которым в соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ для получения налогового вычета налогоплательщику необходимо предъявить только счет-фактуру, выставленную продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, а если налог уплачивался при ввозе товаров в Россию тогда нужны документы, подтверждающие фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

*(5) Текст постановления приведен в приложении 2 к данной главе.

*(6) Текст постановления приведен в приложении 3 к данной главе.

*(7) Об ошибках в договорах и условиях договоров налогоплательщиков, приводящих к доначислению налогов и свидетельствующих о наличии схемы, подробно рассказывается на семинаре, проводимом Учебным центром "Экон-Профи" по теме "Договоры как источники раскрытия схем".

*(8) Текст постановления приведен в приложении 4 к данной главе.

*(9) Подробнее о требовании осмотрительности и осторожности говорится в главе 2 настоящей книги.

*(10) Подробно об источнике возмещения НДС в федеральном бюджете мы говорили в разделе 1.3 "Движение денег через Россию" и повторяться не будем.

*(11) При смене места нахождения юридического лица (его исполнительного органа) складывается ситуация, когда в учредительных документах указан один адрес, а на самом деле организация находится по другому адресу. Это позволяет говорить о том, что такие организации в соответствии со ст. 14.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушают требования законодательства (п. 5 ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей") и должны быть привлечены к административной ответственности за непредставление, или несвоевременное представление, или представление недостоверных сведений о юридическом лице в регистрирующий орган.

*(12) Обязательность проведения сверки расчетов с бюджетом предусмотрена п. 2.4 Методических указаний для налоговых органов по вопросам единообразия процедуры снятия с учета и постановки на учет в налоговых органах российских организаций в связи с изменением места нахождения, утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы России от 20 декабря 2004 г. N САЭ-3-09/165@.

*(13) Вопросы взаимозависимости и аффилированности подробно рассматриваются в главе 2 настоящей книги.

*(14) Текст постановления приведен в приложении 5 к данной главе.

*(15) Текст постановления приведен в приложении 6 к данной главе.

*(16) Текст постановления приведен в приложении 7 к данной главе. Следует отметить, что Суд оценивал законность действий некоторых организаций, упомянутых в схеме, и признал организацию, заключившую внешнеэкономическую сделку в рамках договора комиссии, добросовестным налогоплательщиком.

*(17) Текст постановления приведен в приложении 8 к данной главе.

*(18) К сожалению, в этой книге мы не сможем уделить внимание всем аспектам борьбы контролирующих органов с "обналичкой", поэтому роль банков в рассматриваемой схеме уклонения от налогов останется за пределами нашего описания.

*(19) Текст постановления приведен в приложении 1 к данной главе.

*(20) Текст постановления приведен в приложении 3 к данной главе.

*(21) Текст постановления приведен в приложении 2 к данной главе.

*(22) Обратите внимание: данный страховой взнос уплачивается налогоплательщиками в добровольном порядке.

*(23) В принципе, можно применять и другой специальный налоговый режим - упрощенную систему налогообложения, но и для ее использования существуют свои ограничения. Мы будем полагать, что для применения "упрощенки" оснований нет.

*(24) Текст дела приведен в приложении 1 к данной главе.

*(25) Правда, Суд счел отсутствие надлежащим образом оформленного договора аренды автотранспортных средств и отсутствие доказательств его реального исполнения поводом для нового расследования. Текст дела приведен в приложении 2 к данной главе.

*(26) К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

*(27) Для упрощения примера предположим, что заработная плата не выплачивалась.

*(28) Для упрощения примера предположим, что заработная плата не выплачивалась.

*(29) Для упрощения примера предположим, что заработная плата не выплачивалась.

*(30) Подробнее о порядке расчета ЕНВД сказано в примере 3.2.

*(31) Хотя данное судебное решение не затрагивает прямо вопрос о законности применения ЕНВД, выводы, положенные судом в основу решения, могут быть взяты за основу и при ответе на вопрос о законности уплаты ЕНВД в конкретной ситуации.

*(32) Текст дела приведен в приложении 3 к данной главе.

*(33) Текст дела приведен в приложении 4 к данной главе.

*(34) Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", Федеральным законом от 15 апреля 1998 г. N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" и др.

*(35) В случае проведения реорганизации хозяйственных обществ для оповещения кредиторов установлен 30-дневный срок со дня принятия решения о реорганизации.

*(36) У организации, ликвидированной в ходе реорганизации, нет места налогового учета. Равным образом у такой организации больше нет статуса налогоплательщика.

*(37) Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, - передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

*(38) Статья 162.1 НК РФ дополнительно включена Федеральным законом от 22 июля 2005 г. N 118-ФЗ и вступила в силу с 1 сентября 2005 г.

*(39) Например, согласно ст. 27 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" осуществление слияния и присоединения коммерческих организации в случае, если это может привести к значительному увеличению доли на рынке определенного товара, принадлежащей одному лицу, проводится с предварительного согласия антимонопольного органа.

*(40) Подробнее о передаче имущества в уставный капитал и схемах на основе такой передачи читайте в главе 5 этой книги.

*(41) Порядок определения налоговой стоимости имущества, вносимого в качестве вклада в уставный капитал, описан в главе 5 "Схемы с использованием вкладов учредителей" данной книги.

*(42) Текст дела приведен в приложении 1 к данной главе.

*(43) Текст дела приведен в приложении 2 к данной главе.

*(44) В соответствии с ч. 1 ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано:

- по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано;

- по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ.

*(45) Отметим, что в данном случае данные бухгалтерского и налогового учета могут не совпадать. Дело в том, что в бухгалтерском учете, стоимость основных средств, внесенных в качестве вклада в уставный капитал, формируется в соответствии с решением общего собрания участников согласно п. 9 ПБУ 6/01 "Учет основных средств", т.е. первоначальная стоимость основных средств о бухгалтерском учете формируется по согласованию сторон, которые руководствуются заключением независимого оценщика.

Таким образом, участники могут принять решение об оценке передаваемого имущества, например по рыночной стоимости, что будет сильно отличаться от остаточной стоимости имущества в налоговом учете у передающей стороны. В этом случае, скорее всего, налоговая стоимость будет ниже, чем стоимость по данным бухгалтерского учета.

*(46) При условии, что они смогут доказать факт наличия убытков, возникших вследствие принятия решения ООО об уменьшении уставного капитала.

*(47) Текст дела приведен в приложении 1 к данной главе.

*(48) Текст дела приведен в приложении 2 к данной главе.

*(49) Утверждена приказом ГТК России от 7 февраля 2001 г. N 131.

*(50) Текст дела приведен в приложении 3 к данной главе.

*(51) Текст дела приведен в приложении 4 к данной главе.

*(52) Избежать взаимозависимости здесь вряд ли не удастся, так как в этом и состоит суть схемы (если, конечно, не привлекать фирмы-однодневки, зарегистрированные на неизвестные лица). Однако не стоит забывать, суды неоднократно указывали на то, что взаимозависимость сама по себе не может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика (постановления ФАС Поволжского округа от 16 ноября 2006 г. N А12-8330/2006-С51, ФАС Северо-Кавказского округа от 4 апреля 2007 г. N Ф08-1581/07-657А и ФАС Московского округа от 28 декабря 2006 г. N КА-А40/12405-06).

*(53) Ограничение жизнедеятельности - полная или частичная утрата лицом способности или возможности осуществлять самообслуживание, самостоятельно передвигаться, ориентироваться, общаться, контролировать свое поведение, обучаться и заниматься трудовой деятельностью.

*(54) Понятие и общий порядок прохождения медико-социальной экспертизы приведены в ст. 7 и 8 о Закона о социальной защите инвалидов: медико-социальная экспертиза - определение в установленном порядке потребностей освидетельствуемого лица в мерах социальной защиты, включая реабилитацию, на основе оценки ограничений жизнедеятельности, вызванных стойким расстройством функций организма. Медико-социальную экспертизу проводят исходя из комплексной оценки состояния организма на основе анализа клинико-функциональных, социально-бытовых, профессионально-трудовых, психологических данных освидетельствуемого лица с использованием классификаций и критериев, разрабатываемых и утверждаемых в порядке, определяемом Правительством РФ. Она осуществляется федеральными учреждениями медико-социальной экспертизы, подведомственными уполномоченному органу, определяемому Правительством РФ. Порядок организации и деятельности федеральных учреждений медико-социальной экспертизы определяется Правительством РФ.

На федеральные учреждения медико-социальной экспертизы возлагаются различные обязанности, такие, как установление инвалидности, ее причин, сроков, времени наступления, потребностей инвалида в различных видах поддержки, определение степени утраты профессиональной способности, разработка программ реабилитации инвалидов.

*(55) Данное разъяснение дано в отношении НДС, но формулировка закона, предусматривающая льготное налогообложение в отношении иных налогов, идентична с той, что дает право на освобождение от НДС.

*(56) Такой отказ или приостановление возможен только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами п. 3 ст. 149 НК РФ.

*(57) При нецелевом использовании таких средств с момента, когда их получатель фактически использовал такие средства не по целевому назначению (нарушил условия предоставления этих средств), эти средства признаются доходом у получившего их налогоплательщика.

*(58) Указанный перечень утвержден постановлением Правительства России от 22 ноября 2000 г. N 884. В соответствии с данным постановлением товарами, при производстве и (или) реализации которых осуществляющие их организации не подлежат освобождению от уплаты единого социального налога (взноса), являются шины для автомобилей, охотничьи ружья, яхты и катера (кроме яхт и катеров специального назначения), продукция черной и цветной металлургии (кроме вторичного сырья черных и цветных металлов и метизов), драгоценные камни и драгоценные металлы, меховые изделия (кроме изделий детского ассортимента), высококачественные изделия из хрусталя и фарфора, икра осетровых и лососевых рыб, готовая деликатесная продукция из ценных видов рыб и морепродуктов.

*(59) Речь идет об общественных организациях инвалидов, организациях, вклад которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов (при соблюдении условий о численности инвалидов и доле их заработной платы в фонде оплаты труда), а также учреждениях, созданных для социальных целей, единственными собственниками имущества которых являются общественные организации инвалидов.

*(60) Текст постановления приведен в приложении 1 к данной главе.

*(61) Текст постановления приведен в приложении 2 к данной главе. Дело подробно прокомментировано в подразделе "Создание льготных организаций" данной главы.

*(62) Текст постановления приведен в приложении 3 к данной главе.

*(63) Текст постановления приведен в приложении 2 к данной главе. Дело подробно прокомментировано в подразделе "Создание льготных организаций" данной главы.

*(64) Текст дела приведен в приложении 4 к данной главе.

*(65) Текст постановления приведен в приложении 2 к данной главе. Изложенные факты даны с учетом постановления суда апелляционной инстанции (постановления Арбитражного суда Свердловской области от 17 июля 2006 г. N А60-8071/06-С9).

*(66) Договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено следующее:

- договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую 50-кратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

- по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками (п. 3 ст. 809 ГК РФ).

*(67) Причем в отсутствие иных долговых обязательств, выданных на сопоставимых условиях. Учет процентов по ставке рефинансирования может быть выбран самим налогоплательщиком. Поскольку расчет процентов, учитываемых в составе расходов при исчислении налога на прибыль, при наличии иных сопоставимых долговых обязательств затруднителен, налогоплательщики обычно используют ставку рефинансирования.

*(68) Об опасности предоставления беспроцентных и низкопроцентных займов, а также искусственного создания убытков от заемных операций, подробно рассказывается в главе 12 "Использование убытков в налоговых схемах" данной книги (подраздел 12.2 "Какие убытки выгодны для налогоплательщика").

*(69) Текст постановления приведен в приложении 1 к данному разделу.

*(70) Текст постановления приведен в приложении 1 к данному разделу.

*(71) Текст постановления приведен в приложении 2 к данному разделу.

*(72) Заметим, что законодательного разграничения понятий "пеня" и "штраф" не существует, но на практике сложился следующий подход: штраф обычно устанавливается в твердой сумме и со временем не меняется, а пеня, как правило, начисляется нарастающим итогом за каждый день просрочки в процентном отношении к какой-либо величине, т.е. ее размер изменяется в зависимости от принятых условий договора.

*(73) Текст постановления приведен в приложении 3 к данному разделу.

*(74) Когда одновременно с ЕНВД применяется общий режим налогообложения, часть налога на имущество придется уплатить, если лизинговое имущество используется как в деятельности, переведенной на специальный режим, так и в деятельности, в отношении которой применяется общий режим налогообложения.

*(75) Правда, в этом случае возникнет проблема налогообложения выкупной цены лизингового имущества, но в данном случае ее рассмотрение не является предметом исследования.

*(76) Рассрочка представляет собой способ оплаты товара, при котором покупатель оплачивает в момент покупки лишь часть стоимости товара, а оставшаяся сумма разбивается на определенные доли и уплачивается покупателем по истечению определенных периодов времени. Возможность оплаты товара в рассрочку предусмотрена ст. 489 ГК РФ.

*(77) Согласно п. 1. ст. 170 ГК РФ мнимой признается сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, а в п. 2 той же статьи дано определение притворной сделки, которой является сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку.

*(78) Текст дела приведен в приложении 1 к данной главе.

*(79) Текст дела приведен в приложении 2 к данной главе.

*(80) Аванс - это коммерческий кредит.

*(81) Текст дела приведен в приложении 3 к данной главе.

*(82) Текст дела приведен в приложении 1 к данной главе.

*(83) Текст дела приведен в приложении 1 к данной главе

*(84) Текст дела приведен в приложении 4 к данной главе.

*(85) Текст указанных дел приведен в приложении 5 к данной главе.

*(86) Текст указанного дела приведен в приложении 3 к данной главе.

*(87) Тест постановления приведен в Приложении 6 к данному разделу. Изложенные факты приведены с учетом постановления Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 11 ноября 2005 г. N 09АП-10595/05-АК.

*(88) О претензиях налоговых органов и судов к содержанию услуг, оказываемых в рамках добровольного медицинского страхования, будет сказано далее.

*(89) Перечень утвержден постановлением Правительства РФ от 7 июля 1999 г. N 765.

*(90) При расчете предельных размеров платежей (взносов), исчисляемых в соответствии с п. 16 ст. 255 НК РФ, в расходы на оплату труда не включаются суммы платежей (взносов).

*(91) Если расходы на питание работодатель не учитывает при налогообложении прибыли (например, если обязанность по обеспечению работника питанием не предусмотрена ни трудовым, ни коллективным договором), то и ЕСН они облагаться не будут (п. 3 ст. 236 НК РФ).

*(92) При исчислении налога на прибыль следует учитывать, что законодатель предусматривает особенности налогового учета в столовых, являющихся обслуживающими производствами, и в столовых, которые таковыми не являются. Относить столовую к обслуживающему производству можно тогда, когда она оказывает услуги по предоставлению питания не только трудовому коллективу, но и иным третьим лицам (ст. 275.1 НК РФ, письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 29 марта 2007 г. N 03-03-06/1/186). В этом случае результат ее хозяйственного деятельности учитывается отдельно от результата деятельности всей организации, а полученный такой столовой убыток не может уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль от основного вида деятельности. И только в том случае, если столовая не может быть отнесена к обслуживающим производствам и хозяйствам в соответствии со ст. 275.1 НК РФ, а также, как отмечает УФНС по г. Москве в письме от 19 октября 2005 г. N 20-12/75306, если столовая не осуществляет деятельность, подпадающую под иные режимы налогообложения (ЕНВД), результаты хозяйственной деятельности этой столовой учитываются в общеустановленном порядке.

*(93) Текст постановления приведен в