Федерации не только закрепила федеративный характер государства, но и определила конституционно-правовую природу участников Федерации как равноправных субъектов

Вид материала

Документы

Содержание Т. О. Урумова С. И. Фёклин

Подобный материал:

• С. А. Осипян д ю. н., профессор мап(И) Конституционно-правовые проблемы Российской, 451.8kb.
• Субъекты рф, их конституционно-правовой статус. Порядок изменения статуса субъектов, 220.7kb.
• Конституционно-правовое регулирование согласительных процедур разрешения споров о компетенции, 291.77kb.
• Знание Конституции Российской Федерации, 218.05kb.
• Территориальная организация хозяйства, 21.72kb.
• Преступления в сфере финансов (лекция), 276.11kb.
• Го права и национальным законодательством Российской Федерации, должны не только провозглашаться,, 113.33kb.
• Сущность Российской Федерации как социального государства: конституционно-правовой, 317.11kb.
• Курултай Республики Башкортостан доклад, 2289.61kb.
• Конституционно-правовая характеристика республики мордовия как субъекта российской, 307.44kb.

Т. О. Урумова^

ОСНОВАНИЯ УСТАНОВЛЕНИЯ И ПРЕКРАЩЕНИЯ

ОПЕКИ И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВА


Для того чтобы определить основания установления опеки (попечительства), представляется необходимым выявить, кто относится к категории детей, оставшихся без попечения родителей. Согласно ст.121 Семейного кодекса РФ к несовершеннолетним детям, оставшимся без попечения родителей, относятся дети, родители которых умерли, лишены родительских прав, ограничены в родительских правах, признаны недееспособными, а также в других случаях отсутствия родительского попечения. Законом определен лишь примерный перечень соответствующих оснований, что совершенно объективно.

Отсутствие родительского попечения может быть вызвано также болезнью родителей, препятствующей выполнению ими родительских обязанностей, длительным отсутствием родителей (в связи с командировкой, отбыванием наказания в местах заключения и т. п.), уклонением родителей от воспитания детей или от защиты их прав и интересов (в том числе при отказе родителей взять своих детей из воспитательных учреждений) и иными причинами.

Следует отметить, что с 1 сентября 2008 г. перечень оснований, в силу которых ребенок может лишиться родительского попечения, законодателем был дополнен. В частности, заслуживает поддержки включение в этот перечень такого основания как «создание действиями или бездействием родителей условий, представляющих угрозу жизни или здоровью детей либо препятствующих их нормальному воспитанию и развитию». На наш взгляд, это может иметь место, если родители запрещают ребенку посещать школу, нарушая его право на образование, либо, наоборот, заставляют посещать церковь, нарушая его право на религиозное воспитание.

Утрата детьми родительского попечения является основанием установления опеки и попечительства. Целями же опеки и попечительства являются, как отмечалось выше, прежде всего, воспитание детей, оставшихся без попечения, а так же защита прав и интересов детей, оставшихся без попечения родителей. Следует заметить, что опека и попечительство над детьми, в отличие от попечения над совершеннолетними гражданами, также преследуют цель содержания и образования детей (п.1 ст.145 СК РФ).

В соответствии с п. 2 ст.145 Семейного кодекса РФ и п. 1 ст.32 Гражданского кодекса РФ опека устанавливается, если ребенок является малолетним, т. е. не достигшим четырнадцати лет, а попечительство — над несовершеннолетними детьми в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет.

Если в сфере воспитания и образования разграничение понятий опеки и попечительства не имеет существенного значения, то в сфере защиты опекунами (попечителями) их личных и имущественных прав и интересов сущность разграничения очевидна.

Необходимо отметить, что такое разграничение предопределяется различиями в содержании дееспособности несовершеннолетних в возрасте до четырнадцати лет и от четырнадцати до восемнадцати лет.

Поскольку круг действий несовершеннолетнего лица ограничен, в гражданско-правовой сфере опека и попечительство несет функцию восполнения дееспособности граждан (частичной или неполной).

Порядок установления и прекращения опеки или попечительства определяется ст.11 Федерального закона «Об опеке и попечительстве».

В настоящее время органами опеки и попечительства являются органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации. До 1 января 2008 г. полномочия в сфере опеки и попечительства осуществляли органы местного самоуправления, что было весьма эффективно. Согласимся, «на местах» можно оперативнее отреагировать и обеспечить устройство несовершеннолетнего или иного лица, нуждающегося в опеке (попечительстве).

Деятельность органов опеки и попечительства по оказанию подопечным и (или) опекунам или попечителям помощи в получении образования, медицинской помощи, социальных услуг, а также по подбору и подготовке граждан, выразивших желание стать опекунами или попечителями либо принять детей, оставшихся без попечения родителей, в семью на воспитание в иных установленных семейным законодательством формах, осуществляется во взаимодействии с другими органами исполнительной власти субъекта РФ, органами местного самоуправления и территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, образовательными организациями, медицинскими организациями, организациями, оказывающими социальные услуги, общественными организациями.

Указание в п. 3 ст.6 названного закона на необходимость такого взаимодействия, на наш взгляд, позволит устранить ведомственную разобщенность и обеспечить права и интересы подопечных в полном объеме.

Законодательством предусмотрен специальный срок назначения опекуна (попечителя). Орган опеки и попечительства по месту жительства ребенка назначает опекуна или попечителя ребенку в течение месяца с момента, когда ему стало известно о необходимости установления опеки или попечительства над ним. При наличии заслуживающих внимания обстоятельств (например, ребенок уже проживает в семье кандидата в опекуны, попечители) опекун или попечитель может быть назначен органом опеки и попечительства также и по месту жительства опекуна (попечителя).

До устройства детей, оставшихся без попечения родителей, на воспитание в семью или в организации, указанные в п. 1 ст. 123 СК РФ, исполнение обязанностей опекуна (попечителя) детей временно возлагается непосредственно на орган опеки и попечительства.

Необходимо отметить, что назначение опекуна или попечителя может быть обжаловано заинтересованными лицами в суде. При этом, как свидетельствует судебная практика, суду необходимо должным образом дать оценку фактов, установленных органами опеки и попечительства. Если, например, судебное решение выносится только на основании заключения эксперта, участвующего в судебном процессе по инициативе одной стороны, то такое решение, в дальнейшем, может быть обжаловано по основанию отсутствия объективности в доказательствах, представленных в судебном процессе и положенных в основу вынесения решения. Данные суждения отражены в Определении Верховного суда Российской Федерации.²

Вместе с тем, чтобы опека (попечительство), как форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, выполняла свои функции, СК РФ обязывает к соблюдению ряда правил, направленных на невозможность установления опеки, априори не соответствующей интересам ребенка. Так, не могут быть опекунами (попечителями) детей:

-несовершеннолетние граждане (п.1 ст.146 СК РФ);

- недееспособные граждане (п.1 ст. 146 СК РФ);

-лица, лишенные родительских прав (п.1 ст. 146 СК РФ);

-лица, ограниченные в родительских правах (п. З ст. 146 СК РФ);

-лица, страдающие хроническим алкоголизмом или наркоманией (п. З ст.146 СК РФ);

-лица, отстраненные от выполнения обязанностей опекунов (попечителей) (п. З ст. 146 СК РФ). Полагаем, в данном случае законодатель ведет речь об имевшем место быть в прошлом отстранении от исполнения опекунских обязанностей, обусловленных виновным поведением бывшего опекуна. В противном случае, подобное «табу» - запрет быть опекуном вне зависимости от причин отстранения от исполнения подобных обязанностей в прошлом, пусть даже обусловленных объективными причинами (например, болезнью) - выглядит абсурдным;

-бывшие усыновители, если усыновление отменено по их вине (п. З ст.146 СК РФ);

-лица, не способные по состоянию здоровья осуществлять обязанности по воспитанию ребенка (п. З ст. 146 СК РФ)³. Заметим, что закон не содержит указания на предельный возраст потенциального опекуна, что является предметом обсуждения в науке семейного права.⁴ На наш взгляд, возрастные ограничения должны быть установлены, а соответствующей границей может быть достижение пенсионного возраста.

Кроме безусловных запретов, относящихся к кандидатуре опекуна, в законодательстве содержатся иные предписания, соблюдение которых служит своеобразной гарантией обеспечения интересов ребенка, оставшегося без попечения родителей.

Во-первых, опекун (попечитель) может быть назначен только с его согласия. Анализируя данное правило, А.М.Нечаева указывает: «Само по себе нежелание заменить родителей способно не просто усложнить семейное воспитание, но и сделать его формальным, не обеспечивающим права и интересы подопечного»⁵.

Как правило, согласие лица выражается в заявлении об установлении опеки (попечительства), поданном им в орган опеки и попечительства⁶. Однако вполне возможна и ситуация, когда с предложением об установлении опеки (попечительства) к возможному кандидату выступает орган опеки и попечительства (например, в случае проживания ребенка, оставшегося без попечения родителей, в одной квартире с совершеннолетним родственником, не изъявляющим самостоятельно своего желания стать опекуном (попечителем), что, на наш взгляд, не лишает в случае согласия данный акт свободы волеизъявления.

Во-вторых, при подборе опекуна (попечителя) органы опеки и попечительства должны учитывать прежде всего его нравственные качества (п. З ст.35 ГК РФ), способность обеспечить ребенку надлежащее воспитание. Ни профессия, ни уровень образования, ни степень его материальной обеспеченности при этом не имеют решающего значения.

В-третьих, выявляется желание несовершеннолетнего любого сознательного возраста быть опекаемым именно данным лицом. Обратим внимание на то, что ныне действующее законодательство по-новому определяет форму выражения и необходимость учета соответствующего желания. Согласно п.4 ст.145 СК РФ «устройство ребенка под опеку или попечительство осуществляется с учетом его мнения. Назначение опекуна ребенку, достигшему возраста десяти лет, осуществляется с его согласия».

В-четвертых, опекуны (попечители) должны проживать совместно со своими подопечными. При этом взаимные права на жилую площадь не приобретаются, т.е., по сути, речь идет о фактическом проживании как предпосылке тесного и постоянного контакта между воспитателем и его воспитанником.

Представляется необходимым при решении органом опеки и попечительства вопроса о назначении лица опекуном или попечителем ребенка учитывать следующие обстоятельства:

а) способность лица к выполнению обязанностей опекуна (попечителя);

б) его личные и нравственные качества;

в) отношения между ним и ребенком, нуждающимся в опеке или попечительстве;

г) отношение к ребенку членов семьи опекуна (попечителя).

Безусловно, при рассмотрении вопроса о назначении опекуна (попечителя) предполагается необходимость индивидуального подхода в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств различного характера (возраст опекуна, попечителя, образование, род занятий и т. п.).

По нашему мнению, проще выполнять функции опекуна будет человеку, который имеет опыт и навыки в воспитании детей, располагающему необходимыми для этого качествами, имеющему педагогическое образование.

Характер непосредственных отношений будущего опекуна (попечителя) с ребенком является одним из ключевых факторов, и довольно часто доброта, чуткость и взаимопонимание позволяют компенсировать отсутствие у опекуна (попечителя) специального образования. Одним из нововведений Семейного кодекса Российской Федерации является появление норм о необходимости учета отношения к ребенку членов семьи будущего опекуна (попечителя) и их желания участвовать в его воспитании (супруг опекуна, попечителя, родители, дети). Указанное требование вызвано стремлением создать для опекаемого ребенка наиболее благожелательную обстановку со стороны членов семьи опекуна (попечителя), без чего сложно решать задачи воспитания и развития ребенка в новых для него условиях.

Соблюдение предусмотренных Гражданским и Семейным кодексами Российской Федерации требований к личности опекуна (попечителя) направлено не только на обеспечение выполнения им своих обязанностей, но и на предотвращение возможных фактов насилия, оскорбления и иных противоправных действий в отношении детей, находящихся под опекой (попечительством), со стороны опекуна (попечителя) или членов его семьи.

Наиболее часто на практике опекунами (попечителями) назначаются близкие родственники ребенка (дедушка, бабушка, тетя, дядя, брат, сестра и т. п.), при помощи такого выбора кандидатуры опекуна (попечителя) удается наиболее оптимально учесть требования к личности опекуна (попечителя) и желание самого ребенка. До недавнего времени назначение опекунами (попечителями) близких родственников ребенка рассматривалось как рекомендация. В соответствии с. п. 5 ст. 10 закона «Об опеке и попечительстве» бабушки и дедушки, родители, супруги, совершеннолетние дети, совершеннолетние внуки, братья и сестры совершеннолетнего подопечного, а также бабушки и дедушки, совершеннолетние братья и сестры несовершеннолетнего подопечного имеют преимущественное право быть его опекунами или попечителями перед всеми другими лицами.

Особый интерес представляют некоторые критерии, в соответствии с которыми назначаются опекуны (попечители). Так, например, наличие тех или иных религиозных воззрений у лица не может стать препятствием к назначению его опекуном. Об этом говорит судебная практика Европейского суда по правам человека. Так, в Постановлении Европейского Суда по правам человека от 16 декабря 2003 г. указывается на то, что отказ в назначении опекуна (попечителя) того или иного лица может быть основан только на прямых и явных доказательствах воздействия религии (аморальность, психологическое или принудительное физическое воздействие) на воспитание и повседневную жизнь детей.

Принимая во внимание, что Европейский Суд по правам человека выносит решения, основываясь на Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, ратифицированной Федеральным законом «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней»⁷, эти решения должны учитываться в Российской Федерации и соответственно оказывать влияние на действия органов публичной власти.

Следует отметить, что в законе «Об опеке и попечительстве» достаточно подробно регламентирован порядок назначения лиц, претендующих на назначение опекуном или попечителем. На наш взгляд, не совсем удачно представляется название ст.10 «Порядок определения лиц, имеющих право быть опекунами или попечителями». Очевидно, имеется в виду определение требований, которым должны соответствовать потенциальные опекуны (попечители), и особенности порядка их назначения. В принципе, именно об этом и идет речь в статье, в связи с чем представляется целесообразным назвать ее «Лица, имеющие право быть опекунами «попечителями)» по аналогии со ст.127 СК РФ «Лица, имеющие право быть усыновителями».

В целях получения сведений о личности предполагаемого опекуна или попечителя орган опеки и попечительства вправе требовать от гражданина, подавшего заявление о назначении его опекуном или попечителем, предоставления сведений о себе, а также запрашивать информацию о нем в органах внутренних дел, органах записи актов гражданского состояния, медицинских и других организациях. Орган опеки и попечительства вправе требовать предоставления только той информации о гражданине, которая позволит установить его способность исполнять обязанности опекуна или попечителя. Соответственно, сведения о личности предполагаемого опекуна или попечителя, полученные органом опеки и попечительства, относятся к персональным данным граждан.

Обращает на себя внимание очередной пробел – требуется ли предоставление названных выше сведений в том случае, если опекун (попечитель) назначается на основании заявления родителей ребенка, самого ребенка в возрасте старше 14 лет и в других случаях, то есть не по его заявлению? Согласимся, да, необходимо. С целью приведения положений закона в единообразие, следует п. 2 ст. 10 изложить в следующей редакции: « В целях получения сведений о личности предполагаемого опекуна или попечителя орган опеки и попечительства вправе требовать от данного гражданина предоставления сведений о себе……(далее по тексту – автор)».

Если родители по каким-либо причинам (длительная командировка, болезнь и т. п.) не могут лично осуществлять воспитание ребенка, то по их просьбе орган опеки и попечительства может назначить ребенку опекуна (попечителя). При этом кандидатуру опекуна (попечителя) родители могут сами предложить органу опеки и попечительства. В соответствии со ст. 13 Федерального закона «Об опеке и попечительстве» в подобной ситуации родители должны подать совместное заявление о назначении их ребенку опекуна или попечителя, обязательно указать конкретное лицо, которому они доверяют попечение над своим ребенком. В акте органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя по заявлению родителей обязательно должен быть указан срок действия полномочий опекуна или попечителя.

После вступления в силу положений названного закона получил легальное разрешение еще один вопрос, который ставил в тупик сотрудников органов опеки и попечительства. Речь идет о так называемом «завещании» единственного родителя.

В соответствии со п. 2 ст. 13 закона «об опеке и попечительстве» единственный родитель несовершеннолетнего ребенка вправе определить на случай своей смерти опекуна или попечителя ребенку. Соответствующее распоряжение родитель может сделать в заявлении, поданном в орган опеки и попечительства по месту жительства ребенка. Заявление родителя об определении на случай своей смерти ребенку опекуна или попечителя должно быть собственноручно подписано родителем с указанием даты составления этого заявления. Подпись родителя должна быть удостоверена руководителем органа опеки и попечительства или в случаях, когда родитель не может явиться в орган опеки и попечительства, в нотариальном порядке либо организацией, в которой родитель работает или учится, органом, осуществляющим управление многоквартирным домом, управляющей организацией по месту жительства родителя, а также иными должностными лицами, названными в данной статье.

По аналогии с завещанием родитель вправе отменить или изменить поданное заявление об определении на случай своей смерти ребенку опекуна или попечителя путем подачи нового заявления в орган опеки и попечительства по месту жительства ребенка.

На наш взгляд, это весьма прогрессивное нововведение в сфере правового регулирования опеки и попечительства. В то же время, практика назначения опекуна (попечителя) на основании таких заявлений может сопровождаться рядом вопросов. В частности, как быть с согласием предполагаемого опекуна (попечителя)? Что делать, если указанный в заявлении родителя гражданин не желает быть опекуном (попечителем)?

Представляется, что в п. 1 ст. 13 закона следовало бы дополнительно указать, что заявление родителя должно быть подписано также и предполагаемым опекуном (попечителем), что означало бы его согласие на осуществление в будущем соответствующих полномочий.

Весьма интересно положение, содержащееся в п.3 ст.13 рассматриваемого закона: «Попечитель в отношении несовершеннолетнего гражданина, достигшего возраста четырнадцати лет, может быть назначен органом опеки и попечительства по заявлению такого несовершеннолетнего гражданина с указанием конкретного лица». Получается, что несовершеннолетний не просто выражает свое согласие на назначение ему попечителем конкретного лица, но и самостоятельно подаёт соответствующее заявление.

На наш взгляд, предоставление такой степени самостоятельности несовершеннолетнему ничем не обосновано. Вполне достаточно нормы, согласно которой требуется согласие ребенка, достигшего возраста десяти лет.

Как известно, права и обязанности опекуна (попечителя) возникают с момента вынесения органом опеки и попечительства решения о его назначении. Опекуну (попечителю) выдается опекунское удостоверение, ему разъясняются его права и обязанности, передаются необходимые документы подопечного. В дальнейшем орган опеки и попечительства обязан осуществлять постоянный контроль за деятельностью опекунов (попечителей) и оказывать им необходимую помощь в воспитании подопечных и решении других вопросов.

По нашему мнению, допустимо рассматривать решение органа опеки и попечительства о назначении опекуна (попечителя), несмотря на его публичную правовую природу, не только как административно-правовой акт.

Представляется, что орган опеки и попечительства, совершая такой акт, как назначение опекуна (попечителя), тем самым исполняет возложенные на него законом функции по устройству нуждающегося в социальной заботе лица. Орган опеки и попечительства действует не как самостоятельный субъект права, а как орган, выступающий от имени соответствующего публичного субъекта — органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Необходимо согласиться с позицией Л.Ю. Михеевой⁸, согласно которой акт, совершаемый муниципальным образованием в лице органа опеки и попечительства, отвечает признакам сделки, поскольку:

— направлен на установление гражданских прав и обязанностей опекуна (попечителя) в отношении третьего лица (подопечного), а также прав и обязанностей в отношении самого публичного субъекта (муниципального образования);

— совершается свободно, при осуществлении свободного выбора органа опеки и попечительства в отношении контрагента;

— порождает правоотношения, участники которых по отношению друг к другу обладают равенством.

Сравнивая сделку и административный индивидуальный акт, И. Б. Новицкий отмечал: «...в административном акте выражается начало властвования, в связи с чем нет равенства сторон в установленном правоотношении. Учреждение, государственная организация выступает в этих случаях именно как орган управления, поэтому его воля обязательна для тех, к кому она направлена».⁹

Анализируемые правоотношения опеки (попечительства) выходят из-под диктата публичной власти, поскольку для них характерно юридическое равенство субъектов, объединенных в своих желаниях общей целью — организовать устройство нуждающегося в попечении лица.

Юридическое равенство проявляется, прежде всего, при возникновении правоотношений по опеке (попечительству), когда будущий опекун (попечитель) не обязан подчиняться воле органа опеки и попечительства. При этом будущий опекун (попечитель) формирует свою волю на принятие опеки свободно, как отмечалось выше, без какого бы то ни было принуждения.

В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ «Граждане (физические лица)…. приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе».

Сложившаяся практика назначения опекунов (попечителей) показательна тем, что в ней проявляется вышеуказанное правовое начало гражданско-правового регулирования, поскольку солидарность интересов государства и личности, вытекающая из их взаимозависимости, объективно предопределила добровольный, свободный характер возникновения отношений по опеке и попечительству.

Исходя из вышеизложенного, представляется возможным рассматривать отношения между опекуном (попечителем) и органом опеки и попечительства как правоотношения, имеющие договорной характер.

В этой связи представляется, что основанием таких правоотношений является договор — достижение соглашения опекуна (попечителя) с органом государственной власти об осуществлении опеки (попечительства) в течение указанного в нем срока или до отпадения соответствующих условий безвозмездно или на условиях встречного имущественного предоставления.

Основанием возникновения отношений опеки (попечительства) является договор, правомерный юридический акт, поскольку «Договор является соглашением сторон, а соглашение представляет собой волевой акт, волеизъявление лиц, результат волевого процесса. Волевой момент в соглашении основной...» ¹⁰.

Согласно положениям ст. 420 ГК РФ договор — это соглашение об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Представляется, что положения этой статьи могут быть применены и к правоотношениям опеки (попечительства), поскольку, фактически из условной договоренности между опекуном (попечителем) и органом опеки и попечительства возникает обязательство опекуна (попечителя) совершать в пользу третьего лица ряд действий, которые могут быть отнесены к таким видам объектов гражданских правоотношений, как услуги.

Наличие в процессе возникновения правоотношений опеки (попечительства) нескольких юридических фактов и необходимость их накопления не противоречит высказанному здесь утверждению о том, что основанием возникновения правоотношения является договор.

И.Б. Новицкий указывал: «Определение сделки как действия не вполне точно, ибо оно не охватывает всех случаев сделки. Фактический состав сделки нередко бывает более сложным: в него может входить два или несколько действий»¹¹. Не следует отождествлять договор-документ и договор — юридический факт. Гражданско-правовые договоры заключаются не только посредством составления единого документа, подписанного сторонами. Законом предусмотрены сложные процедуры заключения договора на торгах, заключения договора в обязательном порядке, предусматривающие совершение целого ряда действий.

Тот факт, что волеизъявления публичного субъекта и опекуна (попечителя) представляют собой, в сущности, односторонние сделки, не исключает наличия договора, исходя из всего существа отношений опеки и попечительства. С.С. Алексеев указывает: «Юридические последствия, на которые направлены оферта и акцепт, обладают относительно-самостоятельным правовым значением, затрагивая отношения по организации заключения гражданско-правового договора, они существуют лишь до тех пор, пока последний не заключен. А как только гражданско-правовой договор заключен, односторонние сделки, связанные с его заключением и потому имеющие относительно самостоятельное значение, оказываются поглощенными договором»¹². Аналогичное мнение высказано О.А. Красавчиковым, который полагал, что «договор... представляет собой элементарную или сложную систему волеизъявлений...» ¹³.

Представляется, что при установлении опеки (попечительства) имеет место не простая совокупность односторонних действий субъектов, а именно система взаимообусловленных действий сторон, направленных на возникновение правоотношения.

Предложенный подход к определению правовой природы опеки (попечительства) как гражданско-правового обязательства, возникающего из договора, является новым для отечественного права. Высказываемые ранее соображения, свидетельствующие в пользу такой трактовки, не были до конца последовательны. Так, К.П. Победоносцев, кратко характеризуя современный ему институт опеки и попечительства, писал: «... понятие об опеке простирается за пределы семейственного права и может быть отнесено к обязательствам».¹⁴ В трудах Д.И. Мейера есть упоминание о позиции Г.Ф. Пухты, в силу которой «опека представляет аналогию договора».¹⁵

В современной действительности сформировались по сути все объективные условия для признания договора основанием возникновения опеки (попечительства). Переход данных отношений в плоскость договорного регулирования уже состоялся, что получило официальное признание законодателем.

Таким образом, все ранее сказанное позволяет рассматривать порядок возникновения правоотношений по опеке (попечительству) как последовательность действий фактического и юридического характера и в самом общем виде определение понятия указанного договора, как отмечает Л.Ю. Михеева, может быть следующим:

«По договору об опеке (попечительстве) одна сторона (гражданин) обязуется охранять права и интересы указанного в договоре недееспособного или не полностью дееспособного лица (подопечного), совершая все необходимые юридические и иные действия в пользу этого лица и за его счет или за счет другой стороны договора (публичного субъекта, от имени которого выступает орган опеки и попечительства)».¹⁶

Вместе с тем, принимая и используя гражданско-правовую модель опеки и попечительства, предложенную Л.Ю. Михеевой, представляется необходимым учитывать, что институт опеки и попечительства не должен рассматриваться только как совокупность правоотношений, регулируемых нормами исключительно гражданского права. Необходимо ясно представлять, что в основе данного института лежит социальная потребность лица быть защищенным, иметь близкого человека, от которого можно дождаться помощи. Все это, безусловно, говорит о том, что нормы опеки должны подчиняться, прежде всего принципам семейного права и находить в нем свое отражение.

Данные обстоятельства получили отражение в ст. 14 и 16 закона «Об опеке и попечительстве». Орган опеки и попечительства, исходя из интересов подопечного, вправе заключить с опекуном или попечителем договор об осуществлении опеки или попечительства на возмездных условиях. При этом вознаграждение опекуну или попечителю может выплачиваться за счет доходов от имущества подопечного, средств третьих лиц, а также средств бюджета субъекта Российской Федерации.

По просьбе опекуна или попечителя, добросовестно исполняющих свои обязанности, орган опеки и попечительства вместо выплаты вознаграждения вправе разрешить им безвозмездно пользоваться имуществом подопечного в своих интересах. С этой целью в договоре должны быть указаны состав имущества, в отношении которого разрешено безвозмездное пользование, и срок пользования имуществом подопечного.

Особые правила установлены для безвозмездного пользования опекуном (попечителем) жилым помещением, принадлежащим подопечному – только при удаленности места жительства опекуна или попечителя от места жительства подопечного, а также при наличии других исключительных обстоятельств.

В любом случае, независимо от того, получает опекун (попечитель) вознаграждение либо безвозмездно пользуется имуществом подопечного, договор об осуществлении опеки (попечительства) является возмездным, поскольку предполагает встречное предоставление опекуну (попечителю) за исполнением им своих обязанностей по опеке (попечительству).

Новым основанием возникновения правоотношений между опекуном (попечителем) является так называемая «предварительная опека (попечительство)». Данный вид опеки вызывает интерес не только с точки зрения оснований установления, но и с точки зрения порядка назначения опекуна (попечителя).

Согласно ст.12 закона «Об опеке и попечительстве» в случаях, если в интересах недееспособного или не полностью дееспособного гражданина ему необходимо немедленно назначить опекуна или попечителя, орган опеки и попечительства вправе принять акт о временном назначении опекуна или попечителя, в том числе при отобрании ребенка у родителей или лиц, их заменяющих, на основании ст. 77 Семейного кодекса РФ и нецелесообразности помещения ребенка в организацию для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

Принятие акта о предварительной опеке (попечительстве) допускается при условии предоставления потенциальным опекуном (попечителем) документа, удостоверяющего личность, а также обследования органом опеки и попечительства условий его жизни. Проведение предварительной проверки сведений о личности опекуна или попечителя, как это имеет место при установлении опеки (попечительства) в общем порядке, не требуется.

Согласимся, законодатель, устанавливая такую норму, руководствовался исключительно интересами подопечного. В то же время, такое скоропалительное решение может причинить вред как личности, так и имуществу подопечного.

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 8 рассматриваемого закона органы опеки и попечительства осуществляют подбор, учет и подготовку граждан, выразивших желание стать опекунами или попечителями. Можно предположить, что именно из этой базы данных будет выбран претендент для назначения временным опекуном (попечителем). Но ведь такая процедура подбора не установлена как обязательная, да и база данных может быть не сформирована.

На наш взгляд, при временном назначении опекуна (попечителя) должны соблюдаться общие правила предоставления сведений о потенциальном опекуне (попечителе).

Основания прекращения опеки и попечительства предусмотрены ст. 29 федерального закона «Об опеке и попечительстве». Названный закон в качестве самостоятельных оснований прекращения опеки (попечительства) называет: смерть опекуна (попечителя) или подопечного; истечение срока действия акта о назначении опекуна или попечителя; освобождение или отстранение опекуна или попечителя от исполнения своих обязанностей, а также случаи, предусмотренные ст.40 Гражданского кодекса РФ.

Опека над малолетним подопечным автоматически прекращается по достижении им возраста четырнадцати лет. При этом гражданин, осуществлявший обязанности опекуна, становится попечителем несовершеннолетнего без дополнительного решения об этом (п. 2 ст. 40 ГК РФ). Без особого решения прекращается попечительство над несовершеннолетними по достижении ими возраста восемнадцати лет (п. 3 ст. 40 ГК РФ). Другими основаниями для прекращения попечительства над несовершеннолетними могут являться вступление несовершеннолетнего в брак (п. 2 ст. 21 ГК РФ) или его эмансипация (ст. 27 ГК РФ).

Новшеством является установление оснований прекращения опеки над детьми несовершеннолетних родителей. Заметим, что проблемы такой опеки активно обсуждаются в науке семейного права.¹⁷ Наряду с применением общих оснований опека над такими детьми прекращается по достижении их родителями возраста восемнадцати лет и в других случаях приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме до достижения совершеннолетия (ч. 2 ст.29 закона). В то же время не ясно, почему законодатель устанавливает предел в виде восемнадцатилетия родителей.

Обратимся к ч. 2 ст. 62 Семейного кодекса РФ, где указывается: « …До достижения несовершеннолетними родителями возраста шестнадцати лет ребенку может быть назначен опекун, который будет осуществлять его воспитание совместно с несовершеннолетними родителями ребенка».

Таким образом, основанием для прекращения опеки над ребенком несовершеннолетних родителей будет достижение последними возраста шестнадцати, а не восемнадцати лет.

Опека и попечительство могут быть прекращены в результате освобождения опекунов или попечителей от исполнения ими своих обязанностей. Так, освобождение опекунов или попечителей от исполнения ими своих обязанностей производится органом опеки и попечительства при возвращении несовершеннолетнего подопечного родителям или передаче его на усыновление.

Следует различать освобождение и отстранение опекуна (попечителя) от исполнения своих обязанностей. В прежней редакции п.2 ст.39 ГК РФ предусматривал: «При наличии уважительных причин (болезнь, изменение имущественного положения, отсутствие взаимопонимания с подопечным и т.п.) опекун или попечитель может быть освобожден от исполнения своих обязанностей по его просьбе». Новая редакция части первой этого пункта выглядит следующим образом: «Опекун (попечитель) могут быть освобождены от исполнения своих обязанностей по их просьбе». Представляется, что указание хотя бы примерного перечня причин для просьбы об освобождении от исполнения обязанностей служило гарантией обеспечения интересов подопечного.

Особого внимания заслуживает анализ еще одного нововведения. В ч. 4 ст.29 закона «Об опеке и попечительстве» указывается: «Орган опеки и попечительства может освободить опекуна или попечителя от исполнения своих обязанностей, в том числе временно, в случае возникновения противоречий между интересами подопечного и интересами опекуна или попечителя». При этом не ясно, на основании чего орган опеки и попечительства может принять соответствующее решение. Предположим, что на основании просьбы опекуна (попечителя), а может быть, и просьбы подопечного.

Совершенно иное содержание имеет ч. 2 п. 2 ст.39 ГК РФ после внесения в нее соответствующих изменений – «Опекун или попечитель может быть освобожден от исполнения своих обязанностей по инициативе органа опеки и попечительства в случае возникновения противоречий между интересами подопечного и интересами опекуна или попечителя, в том числе временно». Буквальное толкование данной нормы дает основания утверждать, что освобождение в силу данных обстоятельств возможно только по инициативе органа опеки и попечительства.

Очевидно, мы имеем дело с нарушением правил юридической техники, а не с установлением двух разных правил. Целесообразно было бы предусмотреть ГК РФ и в законе «Об опеке и попечительстве» нормы идентичного содержания.

В случае ненадлежащего выполнения опекуном или попечителем возложенных на него обязанностей, в том числе при использовании им опеки или попечительства в корыстных целях или при оставлении подопечного без надзора и необходимой помощи, орган опеки и попечительства может отстранить опекуна или попечителя от исполнения этих обязанностей и принять необходимые меры для привлечения виновного гражданина к установленной законом ответственности (п. 3 ст. 39 ГК РФ).

Новым основанием для отстранения опекуна (попечителя) от исполнения возложенных на них обязанностей является выявление органом опеки и попечительства фактов существенного нарушения опекуном или попечителем установленных федеральным законом или договором правил охраны имущества подопечного и (или) распоряжения его имуществом.

Также основанием для отстранения опекуна (попечителя) от исполнения возложенных на них обязанностей является неисполнение решения суда (п.3 ст.148.1.СК РФ).

В случае помещения подопечных в соответствующие воспитательные, лечебные организации, организации социальной защиты населения или другие аналогичные организации орган опеки и попечительства освобождает ранее назначенного опекуна или попечителя от исполнения ими своих обязанностей, если это не противоречит интересам подопечного (п. 1 ст. 39 ГК РФ).

Представляется, что если рассматривать правоотношения опеки (попечительства) как правоотношения, вытекающие из гражданско-правового договора, возникающие по воле обеих сторон, то необходимо отметить, что они могут быть изменены сторонами путем достижения соглашения в любое время. При этом следует лишь иметь в виду, что публичный субъект, от имени которого действует орган опеки и попечительства, должен руководствоваться при согласовании новых условий осуществления опеки (попечительства) исключительно интересами подопечного лица.

Изменение договора по требованию одной из сторон подчиняется положениям ст. 450—453 ГК РФ, в том числе должно допускаться в связи с существенным нарушением договора одной из сторон или с существенным изменением обстоятельств. Если, например, опекуну было постановлением органа опеки и попечительства разрешено использовать имущество подопечного в личных целях, а опекун ненадлежащим образом исполняет какие-либо из возложенных на него обязанностей, то таким же постановлением ранее предоставленное право пользования может быть прекращено.

В связи с тем, что такое право одностороннего изменения условий осуществления опеки закреплено законодательно (как и возможность предоставления опекуну имущественных выгод), органу опеки и попечительства не потребуется обращение в суд.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно придти к выводу о том, что принятие и применение на практике гражданско-правовой концепции основания возникновения опеки (попечительства), а также применение положений договорного права к регулированию этих правоотношений позволит достичь следующих положительных результатов.

1. Возникает возможность в каждом конкретном случае определять отношения сторон, с помощью закрепления в договоре соответствующих индивидуальных условий. Это может затрагивать сроки действий соглашения, основания и последствия его прекращения и порядок и условия получения вознаграждения в той или иной форме.

По нашему мнению, вышеуказанное позволит институту опеки и попечительства приобрести необходимую мобильность, что даст основания более эффективно проводить реализацию поставленных перед ним социальных задач.

2. Взгляд на опеку и попечительство как на договор позволит сделать отношения наиболее соответствующими интересам подопечного, поскольку отстранение опекуна или попечителя от исполнения обязанностей будет производиться не только при нарушении требований, установленных законом, но и в иных случаях, прямо предусмотренных договором и учитывающих специфику личности подопечного.

3. Новое законодательство об опеке и попечительстве позволило устранить вопросы и противоречия, связанные с использованием различных временных форм устройства.

Отпадает необходимость предусматривать в законодательстве субъектов РФ новые формы устройства детей, основанные на договоре. Диспозитивность норм о договорах об опеке (попечительстве) позволяет объединить в рамках этой формы многие уже заключаемые соглашения, сохраняя при этом возможность регулирования порядка их заключения на уровне регионального законодательства.

4. Установление в законе новых оснований возникновения правоотношений по опеке и попечительству свидетельствует о расширении сферы действия диспозитивных норм. Однако, органы опеки и попечительства сохраняют функции контроля как при установлении опеки (попечительства), так и при решении вопроса о прекращении данных правоотношений.


Примечания