Конституционно-правовые институты в странах атр бираа Чимид
| Вид материала | Документы |
| Особенности судебного разбирательства, связанные с вопросом о применимом праве к международным частно-правовым договорам А. Г. Тышкенова |
- Вопросы по конституционному праву россии для подготовки к государственной аттестации, 69.35kb.
- Особенности уголовной политики, борьбы с преступностью в России и странах атр, 2846.32kb.
- Рекомендации по теме, 72.26kb.
- Тематика курсовых работ по Конституционному (государственному) праву России Конституционно-правовые, 33.52kb.
- Конституционно-правовые принципы установления компетенции субъектов Федерации (в рамках, 427.31kb.
- Тематика курсовых работ по курсу «Конституционное право рф» Тема, 848.17kb.
- Слушатель Хабаровской Высшей школы мвд россии. Особенности преступности, уголовной, 386.14kb.
- Конституционно-правовые основы противодействия терроризму в Российской Федерации, 1160.24kb.
- В. Е. Чиркин конституционное право учебник, 9189.03kb.
- Учебно-тематический план по дисциплине «Конституционное право зарубежных стран», 74.45kb.
А.В. Суворов
юрист филиала НГУЭУ в г. Улан-Удэ
Особенности судебного разбирательства, связанные с вопросом о применимом праве к международным частно-правовым договорам
Применимое право определяется в литературе как право, подлежащее применению сторонами по внешнеэкономической сделке. Основополагающим при определении права является принцип «автономии воли сторон». Этот принцип означает, применение права того государства, которое изберут сами стороны – участники частного правоотношения. Такой способ выбора права используется лишь в одной группе правоотношений – в договорных обязательствах. Воля сторон является приоритетной при выборе права во внешнеэкономической сделке, тогда как другие способы определения права применяются только при отсутствии соглашения сторон. Другие способы определения права, применимого к частным правоотношениям, привязаны к месту нахождения вещи или месту исполнения обязательства. Однако с развитием технологий связи договор потерял реальную связь с территорией какого-либо государства. То есть договоры все чаще заключаются между отсутствующими сторонами путем переписки. Место заключения договора из физической, объективной категории превратилось в юридическую категорию.
При определении применимого права судами существуют несколько особенностей. Основные различия связаны с разным правовым положением судебных органов, разбирающим споры по внешнеэкономическим сделкам. В силу международных договоров и национального законодательства в определении применимого права к спору в практике арбитражей имеются значительные отличия от подходов государственных судов. Последние при разрешении дел, осложненных иностранным элементом, всегда руководствуются коллизионными нормами, которые содержатся в соответствующем национальном законодательстве и международных договорах.
Напротив, международные коммерческие арбитражи руководствуются при поиске применимого права теми коллизионными нормами, которые сочтут применимыми. В случае если стороны не определили применимое право, арбитры устанавливают его в силу коллизионных норм. При этом в отличие от судей государственных судов, которые в силу закона обязаны следовать национальным коллизионным нормам, арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории которого проходит арбитраж. Иными словами, «национальные коллизионные нормы предназначены для судей, а не для международных арбитров». Неприменение арбитрами коллизионного права государства местонахождения арбитража ни в международных конвенциях, ни в национальном законодательстве не рассматривается как основание для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении.
Учитывая существенные различия в коллизионном праве разных стран, нельзя не обратить внимание на то, что до момента подачи иска определение применимого к договору национального права можно пытаться осуществить лишь с существенной долей неопределенности и многовариантности. Данная логическая операция может оказаться практически неразрешимой задачей, если в коллизионном праве государств, суды которых потенциально могут рассматривать спор, закреплена гибкая коллизионная норма о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором. В отношении международного коммерческого арбитража поиск потенциально применимого к договору национального права выглядит еще более затруднительным: поскольку арбитраж не связан коллизионными нормами места проведения арбитража, то предугадать ход мыслей арбитров чрезвычайно сложно.
Как отмечают иностранные ученые, арбитры не начинают рассмотрение дела с поиска коллизионных норм, а пытаются разрешить спор, исходя из положений контракта. Если положения контракта являются достаточными для рассмотрения дела и они не противоречат предписаниям соответствующих императивных норм, арбитры обычно не обращаются к применимому национальному праву.
Однако контракты редко содержат положения, которые позволяют разрешить все возникающие между сторонами спорные вопросы. Кроме того, некоторые термины и словесные обороты в контрактах нуждаются в толковании и пояснении, что можно сделать лишь в контексте применимого национального права. Поэтому арбитры вынуждены устанавливать применимое право.
Основными способами его определения зарубежными учеными выделяется следующее:
1. Использование коллизионных норм места проведения арбитража.
Такой метод обладает известными преимуществами, а именно предсказуемостью и единообразием в установлении применимого права арбитражем. Вместе с тем место проведения арбитража иногда избирается из соображений удобства для сторон спора или арбитров, и в этом случае коллизионные нормы форума (т.е. страны суда) оказываются никак не связанными с возникшим спором или сторонами.
2. Совместное применение соответствующих коллизионных норм.
Этот метод предполагает совместное применение коллизионных норм соответствующих стран, связанных со спором. Если, к примеру, коллизионные нормы сторон спора указывают на применение одного и того же материального права, то применяется это материальное право.
3. Использование общих принципов коллизионного права.
Использование арбитрами общих принципов коллизионного права предполагает анализ соответствующих коллизионных норм и выведение из них неких общих принципов, свойственных всем или большинству правовых систем.
4. Прямое применение lex mercatoria, то есть коммерческого права или права торговли.
Метод прямого применения lex mercatoria предполагает возможность для арбитров не обращаться к коллизионным нормам, а напрямую применить lex mercatoria, в частности в ситуациях, когда право государства, на которое указывают коллизионные нормы, не дает четкого ответа по вопросу, являющемуся предметом спора, или когда применение национальной правовой нормы ведет к результату, который противоречит разумным ожиданиям сторон.
Необходимо отметить, что использование того или иного метода во всяком случае зависит от норм государства места проведения арбитража. То есть, носят ли нормы, касающиеся выбора права арбитражем, императивный характер.
При разбирательстве спора, осложненного иностранным элементом, судам помимо разрешения дела по существу отводится задача установить содержание, применимого к договору иностранного права, а также истолковать и применить его.
Рассмотрим каждую задачу в отдельности.
Установление содержания иностранного права исключительно трудное дело. Ведь правоприменительный процесс построен на принципе, что судья знает и применяет «национальное» право. Но, что касается иностранного права, то судья государственного суда не знает и не может знать его. Вот поэтому-то особое значение приобретает установление содержания иностранного права.
По российскому праву установление содержания иностранного права является обязанностью суда. При этом стороны вправе представить в суд документы, подтверждающие содержание иностранного права, однако это является их правом, а не обязанностью.
В случае затруднения в установлении содержания иностранного права, суд может обратиться за консультационной помощью в компетентные органы и учреждения в России и за рубежом. Кроме того, можно привлечь для участия в судебном разбирательстве экспертов. Это сотрудники научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом. В случае если содержание иностранного права установить не удалось, то суду предписывается применение национального законодательства.
Толкование норм иностранного права. Иностранные правовые нормы должны быть истолкованы судом так, как они толкуются у себя на родине. То есть исходя из этого постулата, судья должен встать на место иностранного судьи и решить это дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы.
Применение иностранного права в реалии связано с категорией взаимности. На практике это выглядит таким образом: с точки зрения права юридическая обязанность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности. Однако возникает законный вопрос – должны ли российские суды применять право иностранного государства, если в этом государстве не признается и не применяется российское право?
Как правило, применение иностранного права – если нормативный акт не устанавливает иное – не зависит от взаимности. Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает, что иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяются ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом Российской Федерации.
То есть, если подвести небольшой итог, то можно сформулировать применение иностранного права в трех принципах:
1. Применение иностранного права не зависит от взаимности.
2. Соблюдение взаимности может быть предусмотрено соответствующим законом.
3. Иностранное право применяется на основе взаимности, что доказывает ее существование, пока не доказано иное.
Однако применение иностранного права не должно нарушать основополагающие принципы местного правопорядка – это твердо установленный принцип международного частного права.
В заключение хотелось бы отметить, что подобные проблемы возникают из-за излишней приверженности правоприменительных органов к национальному законодательству. Это исходит от многочисленности способов определения, применимого к частному правоотношению права. Возникают ситуации, когда несколько различных факторов влияют на выбор применимого права, но каждый из них указывает на разное национальное законодательство. Большая роль в этом процессе отводится самим сторонам, ведь от их воли зависит правильность и целесообразность выбора того или иного национального права, регулирующего их взаимоотношения.
Хочется еще раз напомнить слова, сказанные в начале статьи, – воля сторон является приоритетной при выборе права во внешнеэкономической сделке.
А. Г. Тышкенова
ассистент кафедры конституционного и международного права Бурятского госуниверситета, аспирант 3 года обучения
Правовые режимы для иностранных граждан по законодательству РФ и КНР (сравнительно-правовое исследование)
На территории любого государства находится определенное число иностранных граждан, что обусловлено установлением различных отношений между странами. Российская Федерация и Китайская Народная Республика территориально относятся к числу самых крупных стран в мире. По своей площади Россия стоит на первом месте в мире, а Китай на третьем. В течение 90-х г. в РФ происходили значительные изменения, одними из проявлений которых было объявление границ открытыми и доступность для посещения иностранцами нашей страны. В Китае была провозглашена политика «открытых дверей», которая, безусловно, сказалась на количестве посещений КНР иностранными гражданами и лицами без гражданства. В истории обоих государств начался период миграционной активности, который привел к значительному потоку иностранных граждан, въезжающих и выезжающих из страны. Подобные процессы не могли не вызвать появление проблем, связанных с миграцией. В результате возникших проблем, а в последующем и изменения миграционной политики РФ и КНР, появились новые юридические понятия и институты, например, такие как нежелательность пребывания иностранного гражданина, миграционная карта и т.д. Все вышеизложенное потребовало усиления внимания со стороны государственных органов, представителей науки и общества в целом.
В современном мире, где все большее распространение получает принцип отмены границ и создания единого мирового пространства, немаловажное значение имеет национальное законодательство государств, устанавливающее правовой статус иностранных граждан. Правовые нормы, которые включаются в это законодательство, и формируют правовую базу, определяющую гостеприимство той или иной страны. В тоже время эти нормы призваны обеспечивать безопасность и национальные интересы государства. Правовое регулирование статуса иностранных граждан обусловлено процессом развития международных связей между государствами и народами в различных областях. Защита прав и интересов иностранных граждан способствует развитию дружественных отношений и сотрудничества между государствами, в том числе и России и Китая, а также укреплению мира и всеобщей безопасности.
Практика и опыт регулирования общественных отношений между государством и иностранным гражданином имеются как у России, так и у Китая. При этом, помня об особенностях исторического развития, геополитического положения, а также современного социально-экономического развития обеих стран, необходимо рассмотреть правовые режимы, устанавливаемые для иностранных граждан в Российской Федерации и Китайской Народной Республике, как элемента их правового статуса.
В самом начале исследования определимся с пониманием термина правовой режим, поскольку его содержание в науке неоднозначно. Так, например, С.С. Алексеев считает, что правовой режим включает в себя принципы, правоспособность, права и обязанности, словом, весь правовой статус (1). Того же понимания правового режима придерживается А.М. Арбузкин, хотя уточняет, что его сущность заключается в том, что правовой режим устанавливает динамику статуса, т.е. определяет порядок и условия его приобретения, изменения и реализации (2). Л.Н. Галенская же считает эти понятия идентичными: «Совокупность прав и обязанностей иностранцев называется правовым режимом (правовым статусом)» (3).
В целом можно сделать вывод, что под правовым режимом иностранцев понимается правовая модель регулирования статуса (положения) иностранного гражданина или лица без гражданства, в рамках которой учитываются особенности той или иной группы лиц, не являющихся гражданами государства.
В международном праве чаще всего называют следующие три вида правового режима: 1) национальный; 2) режим наибольшего благоприятствования; 3) специальный. Стоит раскрыть основное содержание каждого из них.
Национальный режим как самостоятельный вид правового статуса иностранцев выделяется М.М. Богуславским (4) и другими. Согласно этому режиму иностранным гражданам и лицам без гражданства предоставляются те же права и обязанности, что и гражданам, хотя наименование данного вида статуса несколько условно, ибо у иностранцев никогда не бывает такого же объема прав и свобод, как у собственных граждан: он всегда меньше (5).
Неоднозначно воспринимается в юридической литературе трактовка режима наибольшего благоприятствования. А.И. Микульшин отмечает, что основное назначение наибольшего благоприятствования заключается в уравнении иностранцев между собой в определенной сфере прав, или, другими словами, в запрещении дискриминации (6). Также отмечается, что наибольшее благоприятствование не режим, а лишь оговорка, специальное условие, которое включается в договоры. В правовой литературе было высказано мнение, что наибольшее благоприятствование представляет собой метод установления национального режима для иностранцев (7). По мнению Л.Н. Галенской, наибольшее благоприятствование представляет собой не вид правового режима иностранцев, а широко распространенную оговорку (положение, клаузулу), включаемую в международные договоры с целью воспрепятствования дискриминации в отношении граждан и юридических лиц соответствующих государств (7).
Что касается специального режима иностранцев, то следует отметить, что одни авторы вообще отрицают его наличие, другие – по-разному понимают его содержание. М. Поточный считает, что о специальном режиме надо говорить в тех случаях, когда государство устанавливает права и обязанности иностранцев особыми предписаниями и эти права и обязанности отличаются от тех, которые имеют его собственные граждане (8). А.И. Микульшин же пишет о том, что специальный режим – совокупность норм, регулирующих права и обязанности, которыми наделяются только иностранцы в государстве пребывания (9). Н.Т. Блатова определяет содержание такого режима в предоставлении «иностранцам особых прав, которые чаще всего устанавливаются в договорном порядке» (10).
Согласно действующему законодательству Российской Федерации установлен национальный режим для иностранных граждан и лиц без гражданства. Так, в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ говорится о том, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации (11). В ст. 4 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ установлено, что иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской федерации, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (12). Стоит заметить, что в рамках национального режима федеральный закон определяет три правовых режима пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в нашей стране: временное пребывание, временное проживание, постоянное проживание.
Временно пребывающим в РФ иностранным гражданином признается лицо, прибывшее в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание.
Срок временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации определяется сроком действия выданной ему визы.
Срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, не может превышать девяносто суток, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
Согласно ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ», временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин – это лицо, получившее разрешение на временное проживание. Согласно ч. 1 ст. 6 закона срок действия разрешения на временное проживание составляет три года (13).
Постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин – это лицо, получившее вид на жительство. Постоянному проживанию иностранных граждан в РФ посвящены ст. 8 и 9 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ».
Вид на жительство выдается иностранному гражданину на пять лет. По окончании срока действия вида на жительство данный срок по заявлению иностранного гражданина может быть продлен на пять лет. Количество продлений срока действия вида на жительство не ограничено.
Правовой статус иностранца на территории КНР закрепляется рядом нормативно-правовых актов. К основным относятся Конституция КНР 1982 г., закон КНР «О гражданстве» 1980 г., закон КНР «О порядке въезда в страну и выезда из страны иностранцев» 1985 г. и др. Кроме внутреннего законодательства Китая правовое положение иностранцев КНР определяют международные договоры, заключенные с другими странами. Так, например, режим пребывания российского гражданина в Китае устанавливает, помимо актов КНР, Договор между РФ и КНР о правовой помощи по гражданским и уголовным делам 1992 г.
Стоит заметить, что в области правового регулирования положения иностранных граждан современный Китай во многом имеет сходные черты с СССР до 1982 г., поскольку, так же как и Советском Союзе, на данный момент в Китае нет единого координирующего акта о правовом статусе иностранцев, действуют Конституция, закон о въезде и выезде и др. На наш взгляд, это объясняется проведением политики «единого» Китая, то есть проблемой Сянгана, Айоменя, Тайваня. Также, возможно, это обусловлено тем, что структура современного китайского законодательства характеризуется неравномерностью в разработанности различных отраслей (14).
Действующие нормы в законодательстве Китая позволяют сделать вывод о установлении национального режима в отношении иностранцев в КНР. В Конституции Китая несколько статей посвящены иностранным гражданам. В ст. 32 Конституции КНР сказано, что Китайская Народная Республика охраняет законные права и интересы иностранцев, находящихся в Китае; находящиеся в Китае иностранцы должны соблюдать законы Китайской Народной Республики (15). В ч. 2. указанной статьи закреплено, что КНР может предоставить право убежища иностранцам, вынужденным эмигрировать по политическим мотивам.
Ст. 18 Основного закона отмечает, что КНР разрешает иностранным предприятиям и другим иностранным хозяйственным организациям либо отдельным лицам соответствии с законами КНР вкладывать капиталы в Китае, осуществлять в различных формах экономическое сотрудничество с китайскими предприятиями или другими китайскими хозяйственными организациями. Все находящиеся на территории Китая иностранные предприятия и другие иностранные хозяйственные организации, а также смешанные предприятия, основанные на китайском и иностранном капитале, должны соблюдать законы КНР (17). Их законные права и интересы охраняются законами КНР (16). В китайской юридической литературе отмечается, что положения Конституции закрепили основу статуса иностранцев в Китае (18). Отметим особенность Конституции КНР – в главе 2 «Основные права и обязанности граждан» все 24 статьи этой главы посвящены правам и обязанностям только граждан КНР.
Анализируя ряд других нормативно-правовых актов Китая, например, Общие положения гражданского права 1986 г., Гражданско-процессуальный кодекс 1991 г., законы КНР «О совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом», «О патентах», «Об авторском праве» и другие можно сделать о предоставлении иностранцам одинаковых с гражданами Китая прав и свобод, что является ярким примером применения национального режима в Китае.
По мнению Ли Синьдэ, значение национального режима заключается в гарантии (обеспечении) равного правового положения иностранцев и своих граждан, тем самым устраняется и предотвращается дискриминация иностранцев (19). Хотя также отмечается, что в ряде случаев в основном в торгово-экономическом сотрудничестве применяется режим наибольшего благоприятствования, который предоставляется путем подписания соответствующего международного договора (20). Напомним, что в настоящее время относительно вопроса правового статуса иностранцев все еще нет положений, носящих программный характер, то есть нет координирующего закона, который бы устанавливал основы правового положения иностранных граждан и лиц без гражданства в Китае (21).
В Китае наряду с законом «О порядке въезда в страну и выезда из страны иностранце» 1985 г. действует закон «О порядке въезда в страну и выезда из страны граждан КНР» 1985 г. (22). При существовании в КНР отдельных законодательных актов о въезде и выезде для собственных граждан и иностранцев можно предположить об отграничении двух категорий физических лиц, пересекающих государственную границу Китая. В тоже время отметим, что в Китае проводится политика поддержки соотечественников, проживающих в других странах и являющихся их гражданами, так называемые «хуацяо». Согласно нормам закона КНР «О гражданстве КНР» 1980 г., им предоставляется упрощенный порядок получения гражданства КНР. При этом «хуацяо» не только пользуются поддержкой китайского государства, но и сами являются активными проводниками государственных интересов Китая (23). Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что среди иностранцев особо выделяется, так называемая группа «хуацяо», поскольку осуществляется особое правовое регулирование статуса иностранных граждан-китайцев (бывших соотечественников) и оказание им помощи и содействия.
В заключение данной статьи отметим следующее: правовое регулирование пребывания, проживания иностранных граждан в России и Китае не идентично, хотя в целом, делая вывод, можно утверждать, что правовые режимы для иностранцев в РФ и КНР сходны. В обеих странах основой правового статуса иностранцев является национальный режим, но степень урегулированности отношений между иностранными гражданами и государством неравнозначно. Так, в РФ действует разработанная система нормативно-правовых актов, центральным звеном которой является федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в РФ» от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ. В Китае же нет единого нормативного акта, устанавливающего основы правового статуса иностранцев, действуют разрозненные нормы различных законов, подзаконных актов, формирующие режим нахождения в КНР указанных лиц. Вышеизложенное может сподвигнуть китайского законодателя использовать российский опыт в регулировании правового положения, режимов для иностранцев.
- Алексеев С.С. Структура советского права / С.С. Алексеев. М., 1975. С. 166.
- Арбузкин А.М. Государственно-правовой статус иностранцев в зарубежных социалистических странах Европы: автореф. дис. … канд.юр.наук / А.М. Арбузкин. М., 1980. С. 9.
- Галенская Л.Н. Правовое положение иностранцев в СССР / Л.Н. Галенская. М., 1982. С. 7.
- Богуславский М.М. Международное частное право / М.М. Богуславский. М., 1974. С. 67.
- Галенская Л.Н. Указ.соч. С. 8.
- Микульшин А.И. О понятии и видах режимов иностранцев / А.И. Микульшин. Советский ежегодник международного права. М., 1974. С. 182.
- Международное право / под ред. Г.В. Игнатенко и Д.Д. Остапенко. М., 1978. С. 190
- Галенская Л.Н. Указ.соч. С. 11.
- Potochny M. Mezinarodni pravo verejne. Praha / M. Potochny, 1973. Р. 196-197.
- Микульшин А.И. Указ. соч. С. 188.
- Международное право / под ред. Л.А. Моджорян и Н.Т. Блатовой. М., 1970. С. 255.
- Российская газета. 1993. № 237. 25 дек.
- Российская газета. 2002. № 140. 31 июля.
- Российская газета. 2002. № 140. 31июля.
- Куманин Е.В. Юридическая политика и правовая система Китайской Народной Республики / Е.В. Куманин. – М., 1990. С. 55.
- Николаев И.В. Конституции зарубежных государств / И.В. Николаев. – Чебоксары, 2005. С. 274.
- Николаев И.В. Указ. соч. С. 272.
- Гражданско-правовое положение иностранцев в КНР и предложения по совершенствованию соответствующего законодательства / отв.ред. Лу Пин. – Общественные науки. 1995. № 6. С. 32.
- Ли Синьдэ. О системах гражданско-правового положения иностранцев // Общественные науки. 2006. № 1. С. 27.
- Чэн Минь Лу. Размышления о системе правового положения иностранцев. Провинция Хэбэй. – Ухань, 2006. С. 71.
- Гражданско-правовое положение иностранцев в КНР и предложения по совершенствованию соответствующего законодательства / отв. ред. Лу Пин // Общественные науки. 1995. № 6. С. 33.
- Административное и трудовое законодательство Китая / отв.ред. Хуо Айхуа. – Пекин, 2007. С. 274.
- Чупанов А.С. Государственный строй КНР (конституционно-правовой аспект): дис. … канд. юр. Наук / А.С. Чупанов. М., 2006. С. 111.