А к безина судебная практика

Вид материала

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 ... 13

§ 2. Деятельность, судов по преодолению
пробелов в трудовом законодательстве

В качестве одного из видов судебного индивидуального правового регулирования трудовых отношений (в узком смысле) следует рассматривать деятельность суда
по разрешению конкретного трудового спора, когда отсутствует правовая норма, регулирующая спорное отношение, т. е. обнаруживается пробел в трудовом законодательстве. Она имеет свои специфические особенности, что позволяет отличать ее от индивидуализации ответственности и конкретизации оценочных понятий¹¹.

Деятельность судов по преодолению пробелов не направляется каким-либо видом правовых норм, поскольку законодатель потому и допускает пробел в регулировании, что не может его предвидеть. В лучшем случае он может отрегулировать условия разрешения трудовых споров по аналогии закона или аналогии права.
До сих пор эти условия разрабатывались лишь наукой
и не получили закрепления в законе. Интенсивная разработка условий использования, осуществления выводов
по аналогии в теории права в последние годы прежде
всего привела к тому, что число таких условий значительно увеличилось. Например, Я. Г. Яневым выявлено шесть условий ^!2, А. С. Пиголкиным — более шести¹³В. Н. Карташовым — восемь ¹⁴, а В. В. Лазаревым —
десять¹⁵. Разработка таких условий имеет большое практическое значение, поскольку способствует правильному
определению пределов и содержания деятельности по
преодолению пробелов.

На наш взгляд, все рассматриваемые условия можно
проанализировать, классифицировав их на три основные
группы. Первую будут составлять факторы (условия),
определяющие допустимость разрешения трудовых споров по аналогии. Вторую — факторы (условия), исключающие такое разрешение. Третью — факторы (условия), определяющие пределы разрешения трудовых споров по аналогии.

К факторам, определяющим применение аналогии,
следует отнести прежде всего установление в законе

органа, который был бы управомочен на такие действия.
В. В. Лазарев правильно к одному из условий использования выводов по аналогии относит обоснованность
принятого по аналогии решения, что должно проявиться
в решении в виде ссылки на компетентность органа в
использовании аналогии ¹⁶.

Индивидуальное правовое регулирование должно осуществляться только теми субъектами, которые управомочены на то законом. Не должно составлять исключения в этом отношении и индивидуальное правовое регулирование по преодолению пробелов в законодательстве. Законодательной основой для применения аналогии
права и закона при решении трудовых споров является
ст. 12 Основ гражданского судопроизводства СССР, где
субъектом индивидуального правового регулирования
предусмотрен только суд. Однако, в трудовом законодательстве проблема преодоления пробелов стоит значительно шире, чем в других отраслях права, поскольку
органами по рассмотрению споров кроме судов являются
комиссии по трудовым спорам и вышестоящие в порядке
подчиненности органы. Управомочены ли все эти органы
на разрешение споров по аналогии? Никаких законодательных указаний на этот счет не имеется, а ст. 12
Основ гражданского судопроизводства не представляет
такое право каким-либо другим органам, кроме суда.

Законодатель доверил судам решение конкретного
спора по аналогии, так как учел, что деятельность суда
строго регламентирована процессуальными нормами,
происходит в условиях, исключающих постороннее воздействие на судей, осуществляется судьями, как правило, с высшим юридическим образованием, что играет
немаловажную роль, учитывая своеобразие деятельности
по применению аналогии и то, что предпосылки и условия такого применения разрабатываются в основном
юридической наукой ¹⁷.

Однако фактически такой вид индивидуального правового регулирования осуществляется и другими органами по рассмотрению трудовых споров, поскольку и
они не вправе отказаться от решения спора из-за отсутствия нормы, регулирующей спорные отношения. При
этом комиссия по трудовым спорам, профсоюзный комитет, вышестоящие в порядке подчиненности органы
широко используют нормативные правоположения,

закрепленные в руководящих постановлениях Пленумов
Верховных Судов.

Учитывая, что решение вопроса о круге органов,
управомоченных на разрешение конкретного трудового
спора по аналогии права и аналогии закона приобретает принципиальное значение, необходимо в законе,
желательно, в законе высшего ранга, Основах и республиканских КЗоТ, указать какие органы по рассмотрению трудовых споров могут преодолеть пробел в законодательстве при разрешении индивидуального трудового спора.

В последнее время в литературе высказано мнение
о допустимости применения аналогии любым правоприменительным органом под дополнительным контролем со стороны профсоюзных и судебных органов ¹⁸.

Вопрос о субъектах, в компетенцию которых входит
разрешение индивидуального трудового спора по аналогии со сходной нормой или на основе общего смысла
и принципов советского права, тесно связан с той сферой отношений, в которой может осуществляться этот
вид индивидуального правового регулирования. Указывая субъект такой деятельности, законодатель, естественно, связывает ее только с теми отношениями, которые
составляют его компетенцию. Если же принять предложение о допустимости преодоления пробелов в трудовом законодательстве всеми правоприменительными органами, то придется признать, что сфера, в которой они могут преодолеваться, практически не ограничена, а это не может способствовать укреплению социалистической законности в области трудовых отношений. Деятельность по преодолению пробелов в трудовом законодательстве является сложной и не может быть доверена всем правоприменителям.

При разрешении спора, имеющего правовой характер,
применение аналогии допустимо, если нет правовой
нормы, которая непосредственно была бы рассчитана
на регулирование рассматриваемого случая, т. е. в случае пробела в праве. На наш взгляд, некоторые авторы
необоснованно пытаются ограничить применение аналогии, поскольку допускают ее только при условии, если
урегулирование соответствующих отношений имеет существенное значение для укрепления правопорядка в
целом или в случаях существенных пробелов.

Вместе с тем найти норму, регулирующую спорные
отношения, или, наоборот, установить ее отсутствие при
разрешении трудового спора судья может лишь путем
сложного анализа многих норм о труде и даже принципов советского трудового права. Например, в регулировании отношений по обратному взысканию излишне выплаченных работнику сумм в результате злоупотребления
со стороны последнего, по сложившемуся в литературе
мнению, выявляется явный пробел. Однако, на наш
взгляд, здесь нет пробела в законе, т. к. Положение о
материальном ответственности рабочих и служащих
(ст. ст. 6, 10) и ст. 118, 121 КЗоТ РСФСР регулируют
вышеуказанные отношения. Можно лишь говорить о
необходимости дополнительного регулирования в той
части, когда по действующему законодательству часть
ущерба, причиненного злоупотреблениями работника,
остается не возмещенной. Однако такая потребность
не может быть реализована и через аналогию другой
нормы — п. 1 ст. 124 КЗоТ РСФСР, поскольку в ней
прямо подчеркивается, что удержания из заработной
платы допускаются только в случаях, предусмотренных
законодательством Союза ССР и РСФСР. Это и исключает применение ее по аналогии. В связи с этим нельзя
признать правильным и взыскание дважды полученной
заработной платы ввиду недобросовестности работника
на основании п. 1 ст. 124 КЗоТ РСФСР ¹⁹.

При применении Основ законодательства о труде
и новых республиканских Кодексов законов о труде
правоприменительные органы, особенно суды, столкнулись с необходимостью определить, за какой период
вынужденного прогула, вызванного незаконным отстранением рабочего и служащего от работы, администрация предприятия, учреждения, организации обязана произвести оплату.

Первоначально практика судов исходила из того,
что этот вопрос не решен в трудовом законодательстве,
т. е. был установлен пробел, который суды преодолевали, разрешая спор применительно к ст. 92 Основ и ст. 214 КЗоТ РСФСР. Например, Бавлинский районный народный суд Татарской АССР, рассматривая 12 октября 1972 г. дело по иску Р. к совхозу «Панаринский» о восстановлении на работе и установив, что истица после прохождения обучения в Бугульминской школе бухгалтеров не была допущена директором совхоза к

ранее выполняемой работе секретаря-машинистки с 25
мая по 3 июля 1972 г., решил взыскать в ее пользу
заработную плату на основании ст. 214 КЗоТ РСФСР.

Однако Пленум Верховного Суда СССР в постановлении № 10 от 24 ноября 1978 г. не признал в этой
сфере наличия пробела в законе и не установил решение
спорного дела по аналогии со ст. 92 Основ законодательства о труде. Он в п. 16 постановления предложил исходить из того, что когда работник по инициативе администрации отстранен от работы без законных оснований с приостановкой выплаты заработной платы, его иск о взыскании среднего заработка за время отстранения от работы подлежит удовлетворению за весь период отстранения, но не более чем за один год. Таким образом, Пленум Верховного Суда СССР ориентирует суды на применение другой нормы, ст. 49 Положения о порядке рассмотрения трудовых споров, утвержденного
Указом Президиума Верховного Совета СССР 20 мая
1974 г.²⁰ Некоторые исследователе считают, что и здесь
Пленум использует аналогию закона, хотя текстуально
это не выражает.

К основным условиям, определяющим допустимость
применения аналогии, относится и условие о существенном сходстве явлений, фактов, обстоятельств, в регулировании которых обнаружен пробел, и тех явлений,
фактов, обстоятельств, правовое значение которых определено в правовой норме. Такое существенное сходство должно быть установлено в существенных признаках, в тех, которые позволяют судить о равенстве, одинаковости фактов в правовом значении ²¹.

Анализ судебной практики показывает, что некоторые
нормы применяются, в том числе и по аналогии, при
решении спора, в основе которого не лежат обстоятельства, предусмотренные кормой или существенно схожие. В этом смысле наиболее характерен п. 1 ст. 17 Основ, п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР и соответствующих норм других союзных республик. На основании этих норм прекращается, например, трудовой договор с рабочим (служащим) в колхозе, если есть возможность заменить его
специалистом — членом колхоза²². Сложившаяся в этом
направлении судебная практика ряда союзных республик, на наш взгляд, незаконно расширила смысл п. 24
Примерного устава колхоза, закрепляющего преимущественное право колхозника на получение работы или

занятия должности по сравнению с нечленом колхоза,
на весь период трудовых отношений, а не только на
период заключения договора ²³.

В научной литературе также широко предлагают
применять п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР к отношениям, не
предусмотренным им. Например, предусматривается
возможность прекращения трудового договора, когда
рабочий возражает против снижения разряда или служащий не согласен с изменением наименования должности; когда изменяется объем работы, определенный
в трудовом договоре, но работник отказывается от выполнения дополнительных обязанностей при введении
укрупненного разделения труда.

П. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР и соответствующие нормы
других союзных республик превращаются как бы в «дежурную» норму, под которую подводят все, требующие правового решения, а не только существенно схожие ситуации. Ясно, что пробел в регулировании здесь проявляется, но далеко не всякий пробел может быть преодолен путем применения аналогии закона.

Нельзя признать законной и практику судов, допускающих расторжение трудового договора с водителями, лишенными водительских прав, по п. 2 ст. 17
Основ²⁴, поскольку эта норма, особенно в части предусмотренных в ней правовых гарантий, даже по аналогии не может быть применена в этой ситуации.

Вынуждены суды прибегать к применению п. 1 ст. 17
Основ и п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР и признавать законным
увольнение по этому основанию работников, освобожденных от работы в составе производственной бригады.

Постановлением Пленума Верховного Суда СССР
от 5 сентября 1986 г. № 12 был внесен пункт 24 в постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26
апреля 1984 г. № 3, в котором судам предлагается при
рассмотрении дел о восстановлении на работе в связи
с освобождением от работы в составе производственной
бригады, во-первых, исходить из того, что перемещение
работника, выведенного из состава бригады по решению
общего собрания ее членов, на индивидуальную работу
не является переводом, требующим его согласия, если
при этом не изменяется характер обязанностей, предусмотренных условиями заключенного трудового договора. При отсутствии такой работы, а также при отказе от работы, предложенной администрацией, трудовой

договор с работником, выведенным из состава производственной бригады, может быть расторгнут в соответствии с п. 1 ст. 17 Основ законодательства о труде при отсутствии иных оснований для увольнения.

Во-вторых, если работа в бригаде является одним
из условий заключенного с работником трудового договора, перемещение его на индивидуальную работу в
случае вывода из состава производственной бригады
возможно лишь с его согласия. При отсутствии такого
согласия, а также при отказе работника от перевода
на другую работу трудовой договор с ним также расторгается на основании п. 1 ст. 17 Основ законодательства о труде²⁵. Характерно, что Пленум Верховного Суда СССР не употребляет в вышеуказанном нормативном положении слово «применительно», тем самым не подчеркивает, что п. 1 ст. 17 Основ (п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР) применяется по аналогии, хотя ясно, что эти нормы прямо не регулируют указанные отношения и
могут быть применены только по аналогии. Однако и
аналогия здесь вынужденная, ибо нет сходства в обстоятельствах, связанных с выводом работника из бригады, с обстоятельствами, предусмотренными в вышеуказанных нормах права.

В этих условиях законодательные органы должны
обратить внимание на вскрытую необходимость введения новых оснований расторжения трудового договора.
Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 5
февраля 1988 г. в КЗоТ РСФСР была введена новая
235 ⁶ статья. В ней отрегулированы, во-первых, основания, при которых коллектив бригады вправе требовать
от администрации выведения из ее состава работников.
Это основания, указанные в статье 33 КЗоТ РСФСР.
Во-вторых, действия администрации после вывода работника из бригады. Последняя должна перевести таких
работников с их согласия на другую работу или уволить
в установленном порядке. Можно считать, что законодатель восполнил выявленный пробел. Однако не ясно почему в качестве основания выведения из бригады не указана утрата доверия.

По сложившемуся в науке мнению не должны использоваться по аналогии исключительные законы и изъятия из действующего законодательства к обстоятельствам, не представляющим исключения из общего правила к обычным обстоятельствам. Суды в связи с этим

прежде всего должны дать оценку норме права, т. е. признать ее общей или исключительной, а затем дать характеристику спорным отношениям с точки зрения их
характера, общего или исключительного. Этот процесс
сложен и требует от судьи глубокой подготовки. Например, можно ли рассматривать норму, устанавливающую непосредственное судебное рассмотрение трудовых споров рабочих и служащих, в качестве нормы, закрепляющей изъятие из общего порядка рассмотрения трудовых споров? Думается, что в настоящее время непосредственное судебное разбирательство надо рассматривать в качестве исключения из общего порядка, поэтому использование его возможно не всегда, а только, когда вскрываются ситуации, исключающие разрешение спора в общем порядке. Например, обнаружен пробел в порядке разрешения трудовых споров работников, которые возникают после ликвидации предприятия, учреждения, организации. В литературе обоснованно предлагалось такие споры рассматривать непосредственно в суде²⁶. Здесь возможно использование ст. 89 Основ и ст. 210 КЗоТ РСФСР по аналогии, поскольку подмечена исключительная ситуация (ликвидация предприятия, учреждения, организации), при которой нет органа, кроме суда, который бы рассмотрел спор.

Противоречит законодательству, в частности, требованиям ст. 4 КЗоТ РСФСР, применение в РСФСР (как впрочем и в других союзных республиках) по аналогии норм других союзных республик. Исключается применение норм по аналогии и в случае, если в смежной
отрасли права имеется норма, непосредственно регулирующая спорные отношения. В таком случае норма другой отрасли будет субсидиарно применяться к трудовым отношениям.

Под субсидиарным применением в данном случае
понимается разрешение индивидуального трудового спора судом на основании нормы, включенной не в трудовое законодательство, а в законодательные акты других
отраслей советского права. Эта норма хотя и призвана
регулировать отношения, составляющие предмет различных отраслей права, но в интересах законодательной экономии она не повторяется в различных нормативных актах. В таком понимании субсидиарное применение нормы не является способом преодоления пробела в праве, поскольку он не существует.

Необходимо отметить, что в настоящее время в юридической науке под «субсидиарным применением» норм права понимаются различные правовые явления. Одни авторы считают, что субсидиарное применение используется, с одной стороны, в целях восполнения пробелов в праве, а с другой — для исключения дублирования одинаковых норм в смежных отраслях права²⁸. Другие же авторы, рассматривая субсидиарное применение как способ восполнения пробелов в трудовом законодательстве путем применения норм гражданского права, с одной стороны, последовательно отстаивают возможность такой деятельности ; с другой — вообще исключают применение гражданско-правовых норм к трудовым отношениям ²⁹.

При наличии же пробела в законодательстве о труде
разрешение трудового спора на основании норм других
отраслей права целесообразно называть «межотраслевой
аналогией». Теоретически ее можно допускать при наличии прежде всего тех же условий, при которых допускается и «внутриотраслевая аналогия», в частности,
при существенном сходстве отношений, а не только при
сходстве в методах их регулирования.

В действительности же особый характер и содержание социалистических трудовых отношений рабочих и
служащих и в связи с этим принципиально иное правовое регулирование их при социализме не позволяет
вскрыть существенно схожие черты отношений, регулируемых трудовым, и, в частности, гражданским правом, что фактически и исключает использование межотраслевой аналогии. Наличие же некоторого, несущественного сходства в этих отношениях не дает основания разрешать спор по аналогии с гражданско-правовыми нормами. Всякий раз, когда обнаруживается пробел в трудовом законодательстве, преодоление которого исключается посредством его сходных норм, общего смысла и принципов, и проявляется стремление разрешить спор по аналогии с гражданско-правовыми нормами, вскрывается настолько существенное расхождение в правовых признаках сравниваемых явлений, а также исключается реальное распространение правовых последствий, предусмотренных этими нормами, на трудовые отношения, что сразу же приходится отказываться от применения межотраслевой аналогии. В настоящее время лишь при разрешении вопросов, связанных с соблюдением

срока обращения с иском о возмещении ущерба,
согласно п. 23 постановления № 15 Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. суды применяют
по аналогии установленные ГК. союзных республик положения о приостановлении и перерыве течения срока исковой давности.

А. С. Пиголкин, анализируя требования, с помощью
которых обеспечивается законность при применении
аналогии, в числе их указывает на то, что дела должны
решаться строго в рамках нормы, применяемой по аналогии, не выходя за ее пределы ³⁰.

В процессе анализа судебной практики и особенно
материалов о применении судами аналогии закона нам
пришлось столкнуться с явлениями, не отвечающими
выдвинутому А. С. Пиголкиным требованию. В частности, суды признали возможным увольнение временных
рабочих и служащих, принятых на временную работу
для замещения временно отсутствующих постоянных
работников, в связи с выходом последних, применительно к п. 1 ст. 47 КЗоТ РСФСР 1922 г., поскольку увольнение их как временных работников исключалось ввиду истечения срока временной работы³¹. Вместе с тем, признавая возможным увольнение по аналогии закона, суды в то же время не распространяют полностью правила увольнения по этому основанию на временно принятых работников. Ими не ставился вопрос о сравнении производственных показателей, квалификации, трудового стажа, семейного положения и других данных постоянного и временного работников. Судебные органы исходили из единственно правильного, на наш взгляд, мнения, что постоянный, основной работник имеет преимущественное право на занимаемую должность (выполняемую работу). Таким образом, здесь мы столкнулись с явлением, которое назвали «ограниченная аналогия закона». Поскольку суды применяли в данном
случае норму, регулирующую отношения, существенно
схожие с разрешаемыми (как в той, так и в другой ситуации, фактически отсутствовала работа для конкретного работника), но другие черты этих отношений различались, мы пришли к выводу, что применение аналогии в полном объеме здесь исключалось.

Высказанная нами точка зрения нашла поддержку
в юридической литературе. Например, В. Н. Карташов
признает, что ни норма, регулирующая сходные отношения

ни принципы права в своем «первоначальном» виде
не могут сами по себе служить основанием для решения
конкретного случая. На их основе создается частное
правило, синтезирующее типичные признаки юридической нормы (аналогия закона) или принципов (аналогия
права) и содержащее новые признаки, необходимые
для индивидуального регулирования тех сторон отношений, которые не охвачены нормативными предписаниями,
либо охвачены самым общим образом. Это правило
объективируется в акт применения (в мотивировочной
части) ³².

В настоящий период почти нет случаев разрешения
судами спорных дел на основании только принципов
трудового права. Ввиду высокого уровня нормативности
трудового законодательства, суды крайне редко разрешают трудовые споры, руководствуясь общим смыслом
и принципами законодательства о труде. Например, в
практике судов при разрешении трудовых споров (работника и администрации предприятий) возник вопрос
о том, вправе ли администрация требовать от работника выполнения работы, противопоказанной ему по состоянию здоровья. В связи с чем было высказано мнение, что истец вообще не мог быть переведен на работу
в холодильник в связи с производственной необходимостью, поскольку он не мог работать согласно акту врачебного исследования в условиях постоянной низкой температуры и влажности воздуха по состоянию здоровья ³³.

Соблюдение такого же правила суды признали необходимым при переводах в связи с замещением отсутствующего работника, ввиду простоя³⁴. Следовательно,
практика выработала стойкое мнение о том, что болезнь
может препятствовать выполнению некоторых видов работ при временных переводах работника по инициативе
администрации предприятия. И хотя это правило не
было закреплено в какой-либо конкретной правовой
норме, оно базируется на общих началах советского
трудового законодательства и прямо вытекает из права
трудящегося на здоровые и безопасные условия труда,
закрепленного в ст. 2 КЗоТ РСФСР (и соответствующих
статьях КЗоТ союзных республик). В настоящее время
такая практика полностью вытекает из права граждан
СССР на охрану здоровья, закрепленного в ст. 42 Конституции СССР. А. Б. Венгеровым правильно подмечено,

что те многочисленные случаи аналогии права,
которые можно наблюдать в судебной практике, оказывались различными формами непосредственного судебного применения конституционных норм .

В то же время эта практика ограничивает административное усмотрение при реализации временных переводов, а как всякое ограничение свободы правоприменителя, оно должно быть закреплено в законе. На наш взгляд, целесообразно расширить содержание части 3 статьи 14 Основ и ввести часть 2 в статью 28 КЗоТ РСФСР в следующей редакции: «Администрация предприятия, учреждения, организации не вправе требовать от рабочего и служащего выполнения работы, сопряженной с опасностью для жизни и здоровья».

Более предусмотрительно поступил законодатель в
Монгольской народной республике, который в ст. 14
Трудового Кодекса, названной «Охрана жизни и здоровья рабочих и служащих», предусматривает: «Администрация не вправе требовать от рабочего и служащего выполнения работы, противоречащей трудовому законодательству или сопряженной с явной опасностью для жизни и здоровья либо не обусловленной трудовым договором».

В настоящее время законодатель обратил внимание
на сложившуюся практику судов и применительно к
временному переводу на другую нижеоплачиваемую работу за нарушение трудовой дисциплины закрепил, что
не допускается перевод на другую работу, которая противопоказана работнику по состоянию здоровья (п. 3.3
постановления Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 25 октября
1983 г. № 240 22—31) ³⁶.

Можно согласиться с тем, что при применении аналогии права перед нами более «явный» пробел, при
нормативном устранении которого требуется введение
нового правового института ³⁷. Однако реализовать это
при уже сложившейся структуре отрасли не всегда возможно, а в ряде случаев и нецелесообразно. Вот почему
нормы, регулирующие одно явление, например, временную нетрудоспособность рабочих и служащих, но в
разных аспектах, при реализации различных элементов
трудового правоотношения, находятся в разных главах
Кодексов законов о труде.

Деятельность судов по преодолению пробелов в трудовом законодательстве при разрешении конкретных
трудовых споров после принятия новейших законов о
труде по сравнению с предшествующими периодами осуществления правосудия несомненно сократилась.

Это прежде всего свидетельствует о высоком уровне
правотворческой деятельности, осуществляемой в последнее десятилетие советским государством. Вместе с
тем это не должно ориентировать ученых и практиков
на прекращение глубокой разработки проблемы пробе-
лов в праве, в силу того, что решаемые в ней вопросы,
прямо или косвенно, но связаны со всей правовой деятельностью государства и направлены на дальнейшее
ее совершенствование.

Исключительно важное значение приобретают руководящие постановления Пленума Верховного Суда СССР и Пленумов Верховных Судов союзных республик, как правовые акты, направляющие и ограничивающие деятельность правоприменителей по преодолению пробелов в законодательстве о труде. Нормативные правоположения являются важной гарантией создания единой
практики при разрешении споров, фактические обстоятельства которых не отрегулированы нормами права.
В связи с этим всемерно надо приветствовать включение
в руководящие постановления Пленумов положений такого характера.

В качестве примеров нормативных правоположений,
выработанных Пленумами с соблюдением всех вышеуказанных правил и временно восполняющих пробелы
в трудовом законодательстве, можно привести следующие правоположения. Например, в п. 21 постановления
Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г.
№ 3 закреплено нормативное правоположение следующего содержания: «В случае, когда работник был
уволен без законного основания или с нарушением уста-
новленного порядка увольнения, но восстановление его
на прежней работе невозможно вследствие ликвидации
предприятия, учреждения, организации и отсутствия возможности перевода на другую работу с его согласия,
суд признает увольнение неправильным применительно
к ст. 92 Основ по иску работника обязывает ликвидационную комиссию либо вышестоящий по отношению к
ликвидированному предприятию, учреждению, организации орган выплатить ему заработную плату за время

вынужденного прогула, но не более чем за три месяца.
Одновременно суд признает работника уволенным по
п. 1 ст. 17 Основ в связи с ликвидацией предприятия,
учреждения, организации».

Пленум Верховного Суда РСФСР в постановлении
№ 5 от 16 декабря 1986 г. также допускает разрешение
другого спора по аналогии со ст. 214 КЗоТ РСФСР.
Согласно п. 4 того постановления суд вправе решить
вопрос о взыскании оплаты применительно к ст. 214
КЗоТ РСФСР, если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора рабочий или служащий имел вынужденный прогул.

Согласно п. 8 отмененного в настоящее время постановления № 3 Пленума Верховного Суда РСФСР
от 19 июня 1979 г. «О ходе выполнения судами РСФСР
постановлений Пленумов Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР по вопросам применения законодательства, направленного на укрепление трудовой дисциплины на предприятиях, в учреждениях, организациях» суды должны проверять: не было ли общественное взыскание снято в установленном порядке ко времени увольнения, а также не истек ли годичный срок со дня его наложения (применительно к ст. 137 КЗоТ РСФСР), при разрешении споров о восстановлении лиц, уволенных по п. 3 ст. 33 КЗоТ РСФСР ³⁸. К сожалению, это нормативное правоположение не вошло в действующее постановление № 5 Пленума Верховного Суда РСФСР от 16 декабря 1986 г.

Вместе с тем некоторые случаи решения трудовых
споров по аналогии закона вызывают сомнение.

Например, при рассмотрении дела по иску Ш. к
Эстонскому производственному объединению рыбной
промышленности о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула
Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 18
апреля 1986 г., учитывая, что истица уже длительное
время работает в г. Таллине на другом предприятии,
признал незаконным ее увольнение и взыскал в ее пользу средний заработок за три месяца вынужденного прогула, без восстановления ее на прежней работе³⁹. Характерно, что к подобным решениям суды прибегали в
различные периоды своей истории, но по истечении времени неоднократно отказывались от такой практики
Действующие правовые нормы имеют в виду эту ситуацию

и предусматривают применение общего правила,
т. е. при установлении незаконного увольнения работник должен быть восстановлен на прежней работе и
ему должна быть выплачена заработная плата за период вынужденного прогула. Кроме случаев, когда сам
истец просит только об оплате за вынужденный прогул.
На наш взгляд, вышеуказанное постановление является
незаконным и в качестве рекомендательного правоположения сыграет отрицательную роль.

Таким образом, деятельность судов по преодолению
пробелов в трудовом законодательстве при разрешении
индивидуального трудового спора требует не только
глубокого анализа фактических обстоятельств, но и глубокого знания всей совокупности правовых норм о труде.
В процессе разрешения спора, не отрегулированного
конкретной нормой права, суды вырабатывают казуальное, индивидуальное правоположение, вносящее элемент
новизны в правовое регулирование общественных отношений, на основании которого и решается спор. Наиболее типичные из таких правоположений публикуются и приобретают характер рекомендательных правоположений. Если же пробельная ситуация вызывает неоднократные споры или решается судами по-разному, возникает потребность в выработке нормативного правоположения. Пленумы Верховных Судов, создав правоположение, восполняют пробел в трудовом законодательстве, но временно, до ликвидации его законодателем. Однако после создания нормативного правоположения Пленумами суды должны следовать ему и не могут решить спор по-другому. Следовательно, нормативное правоположение, временно восполняющее пробел
в законодательстве, является важным дополнительным
средством правового регулирования общественных отношений.

Blog

А к безина судебная практика

§ 2. Деятельность, судов по преодолениюпробелов в трудовом законодательстве

§ 2. Деятельность, судов по преодолению
пробелов в трудовом законодательстве