Уральская академия государственной службы Актуальные проблемы частного права

Вид материала

Содержание

Принцип свободы выбора формы, вида предпринимательской деятельности и сферы ее осуществления
Принцип единства экономического пространства предпринимательской деятельности
Принцип свободы конкуренции предпринимателей, недопустимости занятия монопольного положения и злоупотребления доминирующим полож

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7 8 9 ... 15

универсальный (интегрированный) принцип предпринимательского права»^⁴, т. к. автор отождествляет разнопорядковые свойства явления. Универсальность означает, что то или иное явление характеризуется разносторонностью, охватывает многое или обладает разнообразным назначением, применением^⁵, а интегрированность указывает, что оно (явление) объединяет что-либо (какие-то иные явления) в единое целое^⁶. Между тем ни то, ни другое не свойственно принципам права вообще и принципу свободы предпринимательства в частности.

^ Принцип свободы выбора формы, вида предпринимательской деятельности и сферы ее осуществления зафиксирован в п. 1 ст. 34, п. 1 ст. 37 Конституции РФ, п. 1 ст. 32 Декларации прав и свобод человека и гражданина и ст. 18, п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 49, ст. 124 ГК РФ.

Как на этапе приобретения статуса, так и в последующем предприниматели вправе избрать по своему усмотрению любую форму предпринимательства: производительную, торговую (коммерческую) или посредническую, а также те или иные его виды, как-то: использование имущества; продажу товаров (продукции); выполнение работ и оказание услуг на рынке товаров, ценных бумаг, финансов, инвестиций, страхования и т. д. Причем такая деятельность может протекать в самых различных сферах национальной экономики: промышленность, сельское хозяйство, рыболовство, добыча полезных ископаемых и т. д.^¹

Вместе с тем в силу социальной значимости предпринимательства указанный принцип подвергнут публично-правовым ограничениям. Сообразно этому в ряде случаев предприниматели не вправе осуществлять одновременно несколько форм, видов предпринимательства или заниматься им в различных областях национальной экономики. Иногда тот или иной вид предпринимательской деятельности может выступать для предпринимателя в качестве единственного. Ее осуществление может быть связано с определенными формами предпринимательства и организационно-правовыми формами коммерческих организаций, формой материальной основы их деятельности, характером производимой ими продукции, работ и услуг, с необходимостью наличия на это лицензии и т. д. и т. п. либо ограничено в связи с применением в отношении физических лиц мер уголовного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ч. 2, 3 ст. 109, ч. 2 ст. 118, 120, ч. 4 ст. 122, ч. 3 ст. 123 и др.) или административного наказания в виде дисквалификации (п. 2 ст. 5.27, ст. 14.12, 14.13, 14.21, 14.22, п. 4 ст. 14.25 КоАП РФ).

Так, государственные и муниципальные унитарные предприятия вообще и казенные в частности могут заниматься строго определенными формами и видами предпринимательской деятельности (абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ, п. 1 ст. 3 ФЗ от 14.11.2002 «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»^²). К примеру, абз. 1 ст. 10 ФЗ от 22.04.1996 «О рынке ценных бумаг»^³ запрещает совмещение осуществления деятельности по ведению реестра с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Согласно п. 1 ст. 2 ФЗ от 29.11.2001 «Об инвестиционных фондах»^⁴ исключительным предметом деятельности акционерного инвестиционного фонда является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты. В соответствии со ст. 16 ФЗ от 13.12.1996 «Об оружии»^¹ производство оружия и патронов к нему может осуществляться только юридическими лицами, но не индивидуальными предпринимателями. В силу государственной монополии основные виды деятельности, связанные с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Список II, осуществляются только государственными унитарными предприятиями и государственными учреждениями (п. 1, 2, 3 ст. 5 ФЗ от 08.01.1998 «О наркотических средствах и психотропных веществах»^²).

Ограничение свободы выбора организационно-правовой формы юридического лица установлено для кредитных организаций, которые согласно ст. 1 ФЗ от 02.12.1990 «О банках и банковской деятельности»^³ могут создаваться исключительно в форме хозяйственных обществ.

Эти и другие положения, однако, не отменяют действие рассматриваемого принципа, а лишь корректируют его взаимодействие с общими предписаниями организации и осуществления в стране предпринимательства, обеспечивающими защиту интересов общества. Наглядным тому примером являются критерии определения лицензируемых видов деятельности (ст. 4 ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности»^⁴). Поэтому в той мере, в какой предприниматель способен обеспечить соблюдение лицензионных требований и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при их осуществлении, он может, безусловно, получить лицензию и заниматься тем или иным видом предпринимательства.

^ Принцип единства экономического пространства предпринимательской деятельности вытекает из предписаний п. 1 ст. 8, 74 Конституции РФ, п. 3 ст. 1 ГК РФ, ст. 1–4, 6 Указа Президента РФ от 12.12.1991 «О едином экономическом пространстве в РФ»^⁵.

Неделимость экономического пространства осуществления предпринимательства базируется на политико-территориальном суверенитете России и единстве ее правового поля, что связано с исключительной компетенцией Федерации по определению правовых основ общего рынка (п. «ж» ст. 71 Конституции РФ), установлением правил налогообложения (п. 3 ст. 75 Конституции РФ) и закреплением верховенства федеральных законов (ст. 4 Конституции РФ). В силу этого исключается установление на территории России региональных таможенных границ, пошлин, сборов и иных препятствий формированию единой среды функционирования предпринимательства. Это, в свою очередь, обуславливает свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств как результатов и инструментов предпринимательской деятельности. Ограничение их перемещения может вводиться лишь федеральным законом и только тогда и постольку, когда и поскольку это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (п. 2 ст. 74 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 ГК РФ). В силу этого являются недействительными правовые акты субъектов РФ, акты федеральных органов исполнительной власти, а также их должностных лиц, нарушающие единое пространство рынка страны. Следовательно, единство экономического пространства предпринимательской деятельности позволяет, как верно отмечает В. И. Крусс, вести речь «о едином конституционном режиме правового регулирования предпринимательской деятельности…»^¹.

Правовой механизм действия принципа единства экономического пространства предпринимательства, с одной стороны, связан с обеспечением становления и юридического закрепления общих и единых правил ведения предпринимательства на всей территории страны, безотносительно того, где конкретно предприниматель зарегистрирован. С другой – он предполагает возложение на государство обязанности по обеспечению целостности экономического пространства предпринимательства и созданию необходимых условий ведения в его пределах предпринимательской деятельности. В процессе реализации данного принципа проявляется два способа правового воздействия на функционирование предпринимательства: юридические дозволения применительно к предпринимателям и позитивные обязывания в отношении государства^².

В связи с изложенным вряд ли допустимо сводить указанный принцип к началу «свободного перемещения» объектов предпринимательской деятельности (договоров)»^³ или к свободе перемещения товаров, услуг и финансовых средств^¹. Ведь это является не первоосновой функционирования предпринимательства, а напротив, – следствием единства его экономического пространства. К тому же запрет установления внутригосударственных границ и свобода перемещения товаров, услуг и финансовых средств выступают в качестве основополагающих принципов конституционного строя и государственного устройства России и в равной мере относятся ко всем сферам жизнедеятельности общества, а не только к предпринимательству.

Исключения из общего правового режима ведения предпринимательства могут быть более льготными или, напротив, более жесткими и касаться либо всех предпринимателей, либо отдельных их категорий, распространяться на эту деятельность в целом или на отдельные ее виды либо касаться ее результатов и инструментов осуществления. О льготном режиме его осуществления можно говорить применительно к субъектам малого предпринимательства (ст. 3, 11–18 ФЗ от 14.06.1995 «О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ»^²), резидентами экономических зон (ст. 2, 10 гл. 8 ФЗ от 22.07.2005 «Об особых экономических зонах в РФ»^³). Более жесткие условия ведения предпринимательства установлены в отношении внешнеторговой деятельности (гл. 5–10, 12 ФЗ от 08.12.2003 «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»^⁴), в пределах пограничной и исключительной экономической зон (ст. 17, 18 Закона РФ от 01.04.1993 «О Государственной границе РФ»^⁵, гл. 2 ФЗ от 17.12.1998 «Об исключительной экономической зоне РФ»^⁶), на континентальном шельфе (гл. 3–5 ФЗ от 30.11.1995 «О континентальном шельфе РФ»^⁷).

Не следует, однако, думать, что вследствие этого происходит расчленение единого экономического пространства предпринимательства на отдельные зоны, в пределах каждой из которых формируются самостоятельные правовые режимы его регулирования^¹. В действительности никаких отдельных зон предпринимательства не существует, а имеются территории со специальными административно-правовыми режимами: военным, чрезвычайным и т. п. положением^², – особые условия которых и предопределяют своеобразие ведения предпринимательской деятельности, но не экстраординарные правовые режимы его регулирования. Примирительно к подобным и иным условиям осуществления предпринимательства действует единый гражданско-правовой режим регулирования возникающих отношений. В рамках последнего формируются правовые средства, обеспечивающие особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов и позитивных обязываний, создающих особую направленность регулирования связей в сфере предпринимательства^³.

^ Принцип свободы конкуренции предпринимателей, недопустимости занятия монопольного положения и злоупотребления доминирующим положением на рынке получил закрепление в п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 34 Конституции РФ, ст. 10-bis и 10-ter Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (изменена 02.10.1979)^⁴, абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ и ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»^⁵ и от 17.08.1995 «О естественных монополиях»^⁶ и др.

Сущность указанного принципа состоит в правовом обеспечении равных условий для деятельности предпринимателей, функционирующих на рынке. Правовой механизм его действия проявляется в применении к предпринимателям, органам государственной власти и органам местного самоуправления таких способов воздействия применительно к функционированию соответствующего рынка, как юридическое дозволение и позитивное обязывание.

Сообразно этому предприниматели, с одной стороны, вправе свободно выходить на рынок с результатами своей деятельности и на равных началах конкурировать между собой, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров (работ, услуг) на рынке и получения прибыли. С другой стороны, они не вправе совершать действия, влекущие занятие ими монопольного положения на рынке, что связано с недобросовестной конкуренцией и монополистической деятельностью, либо злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Напротив, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные наделенные функциями или правами указанных органов власти органы или организации, с одной стороны, не вправе принимать нормативные правовые акты и (или) совершать действия, в том числе согласованные действия, с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления, предпринимателями, ограничивающие конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), направленные на создание необоснованно благоприятных условий отдельным предпринимателям и (или) ущемляющие интересы других предпринимателей, за исключением случаев, установленных законом. А с другой стороны – в пределах своей компетенции они обязаны принять необходимые меры для поддержания конкурентных условий функционирования рынка. В силу рассматриваемого принципа законодатель обязан обеспечить принятие антимонопольных актов, закрепляющих наряду с рыночными средствами саморегуляции экономики правовой механизм обеспечения эффективного функционирования конкурентного рынка.

М. Н. Семякин

доктор юридических наук, профессор (УрГЮА)

Понятие и виды источников российского гражданского права

Проблема понимания категории источника права имеет не только теоретическое, но и практическое значение, и возникла она достаточно давно. Так, еще в начале XX в. известный теоретик и философ права И. В. Михайловский отмечал, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается различно и по поводу его ведутся споры», которые «между тем … основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука»^¹. По мнению ученого, «в сущности почти все ученые» одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами». Продолжая эту мысль, автор писал: «… одни говорят, что это – объективные условия данной среды, другие, что это высший этический закон, третьи, – что это психические переживания личности, четвертые, что это те формы (обычай, закон и т. д.), в которых облекается высшим внешним авторитетом известное содержание»^².

Говоря о спорах по поводу понятия источника права как «основанных на недоразумении», И. В. Михайловский полагал, что они неизбежны, и считал, что они достаточно скоро будут успешно разрешены в науке. Однако, как показала последующая история развития научной мысли по данной проблеме, такой оптимистический вывод ученого оказался явно преждевременным^³.

Споры по поводу понимания категории источника права неоднократно возникали в советский период и позднее. Так, в 40-е гг. XX в. учеными были высказаны различные соображения по данной проблеме, когда под источником права предлагалось понимать «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»^⁴ или когда речь шла об источнике права в широком смысле, – «диктатуру рабочего класса, т. е. советскую власть», а в специальном значении – «законодательные нормы»^⁵.

На неопределенность смысла понятия источника права обратил внимание в свое время также известный теоретик права С. Ф. Кечекьян, отмечая, что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права». И далее: «Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права»^⁶.

В современный период некоторыми учеными также констатируется тот факт, что «в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права» и обращается внимание на необходимость «научно обоснованной концепции источника права»^¹.

В зарубежной литературе исследователями также обращается внимание на неопределенность и спорность понятия источника права. Так, например, известный французский теоретик права Жан-Луи Бержель указывает, что неопределенность понятия и термина «источник права» нередко возникает вследствие того, что этим термином «принято одновременно обозначать и содержательные, и формальные источники права»^². Юридические правила «отнюдь не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями», в качестве которых выступают «самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические – те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и те, которые восходят к философии права». Это могут быть и «требования ситуации», складывающейся в «области технических средств права, определяющих его ориентацию и содержание»^³. Одним словом, резюмирует Ж.-Л. Бержель, это прежде всего «созидательные силы права», составляющие его «содержательные (сущностные) источники», которые называются так «потому, что обеспечивают нормы материальной основой»^⁴.

Анализируя различные представления об источнике права, высказанные исследователями в отечественной, а также в зарубежной литературе, можно сделать следующие выводы.

Во-первых, исследуемая категория отражает достаточно сложное, многогранное и весьма неоднозначное явление.

Во-вторых, категория источника права, как и самое понятие права, не может быть определена однозначно, лишь с какой-либо одной стороны, не искажая сложности и полноты представления о данном явлении. Поэтому, как это традиционно делается в юридической литературе, можно выделить несколько аспектов исследуемого явления и, соответственно, отражающей его категории.

1. Этимологический аспект. Генезис понятия источника права в этом смысле означает не что иное, как: а) тот резервуар (источник), откуда берется (черпается) что-либо; б) то, что дает начало чему-либо, является для него основой; в) «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»^¹ и т. д. Данное представление об источнике носит, безусловно, абстрактный характер, но оно, с научной точки зрения, является полезным, поскольку обозначает общее направление исследования данного явления как такового и его отдельных конкретных видов, в частности, источников гражданского права.

2. Второй аспект понимания рассматриваемой категории – как естественных источников права – географических, климатических, биологических и иных факторов, оказывающих влияние на процесс правообразования и, соответственно, на самое право, на что в юридической литературе в разное время неоднократно обращалось внимание. Так, еще в XVIII в. Ш. Монтескье в связи с этим заметил: «Если справедливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно различны в различных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей, и различию этих характеров»^².

3. Третий аспект понимания источника права – как совокупности социальных, политических, идеологических, культурологических и иных факторов, оказывающих влияние на процессы правообразования и опосредованно – на самое право (социальный аспект).

Исследованию влияния указанных факторов на право и, соответственно, на его источники в юридической литературе уделено немало внимания. Более того, отдельные авторы несколько гипертрофически представляют влияние тех или иных конкретных факторов на процессы правообразования. Так, Л. И. Спиридонова усматривает конституирующую роль в правообразовании культурологических факторов и определяет источник права как «процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в котором они действуют)»^³.

4. Четвертый аспект связан с восприятием в качестве источника права экономических факторов, существующих в обществе и оказывающих определенное влияние на процессы правообразования, что в юридической литературе нередко называют материальным источником права^⁴.

Влияние экономических факторов на процессы правообразования исследовалось многими правоведами, и нередко этому явлению придавалось гипертрофированное значение, как это допускалось при выяснении соотношения базиса (совокупность экономических отношений) и надстройки (совокупность политических, идеологических, правовых, культурологических и других институтов и учреждений).

В связи с этим представляется необходимым обратить внимание на следующее. Во-первых, экономика (экономические отношения) оказывает влияние на право не прямо и однозначно, а косвенно, опосредованно, т. е. лишь в конечном счете обусловливает «надстроечные» явления, в том числе и право. «Объективная обусловленность государственной и правовой надстройки экономическим базисом – как справедливо было замечено в юридической литературе – не является прямой и однозначной. Она опосредствована рядом субъективных факторов, оказывающих влияние на те конкретные формы, в которых выражается эта объективная обусловленность»^¹.

Во-вторых, на право (правообразование) оказывают влияние не только экономические, но и целый ряд иных факторов: политических, идеологических, культурологических и других, а также моментов субъективного характера, на что также важно обращать внимание.

В-третьих, право является относительно самостоятельным явлением социальной действительности и поэтому не только испытывает на себе влияние со стороны указанных факторов, но и само способно и в действительности оказывает достаточно активное воздействие на них, ориентируя их развитие в нужном направлении, сдерживая влияние тех или иных негативных обстоятельств и т. д. Примечательно в связи с этим замечание основоположника марксизма о том, что «экономическое движение в общем и целом проложит себе путь, но оно будет испытывать на себе также и обратное действие политического движения, которое оно само создало и которое обладает относительной самостоятельностью»^².

Помимо указанных видов и выражений категория источника права может иметь и иные интерпретации. В связи с этим известный дореволюционный теоретик права и цивилист Г. Ф. Шершеневич писал, что «под этим именем» источника понимаются также: а) силы, творящие право. Например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, «положенные в основу того или иного законодательства». Например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье – для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут – для Уложения Алексея Михайловича; в) исторические памятники, «которые когда-то имели значение действующего права». Например, когда говорят о работе по источникам права, в частности, по работе с Corpus juris civilis, с Русской Правдой и т. п.; г) средства познания действующего права. Например, когда говорят, что «право можно узнать из закона»^¹.

В сфере философии нередко употребляют категорию философского источника как того, куда своими «корнями», истоками уходит то или иное учение и т. д.

В цивилистике при рассмотрении категории источника гражданского права господствующим является формально-юридический (специально-юридический) подход, когда под источником права понимается внешняя форма (способ) выражения и закрепления правовых норм или, иначе говоря, «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»^².

Такие взгляды на проблему понимания источника гражданского права были характерны для цивилистической доктрины еще дореволюционного периода. Так, Г. Ф. Шершеневич в связи с этим писал: «Под именем источника права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом». И далее: «Такими источниками признаются обычное право и закон»^³.

С аналогичных позиций к рассмотрению проблемы понимания источника гражданского права подходил и другой известный цивилист того времени В. И. Синайский, когда писал: «Юридические нормы как право положительное, установленное не существуют готовыми в гражданском обороте. Они образуются в силу тех или других оснований, которые и называются поэтому источниками правообразований. Эти источники рассматриваются или как силы, факторы правообразующие, или как формы правообразования, понимая под последними типичные выражения вовне правообразующих сил. Так, напр., правообразующей силе законодателя соответствует типичное выражение ее вовне – закон как форма правообразования. Так как… гражданский оборот регулируется юридическими нормами, выявленными в той или другой форме, то формы правообразования принято считать источниками права в собственном смысле»^¹. И далее: «Формы правообразования соответствуют правообразующим силам. Следовательно, ими будут закон, обычай и судебная практика (преюдикаты)»^².

Аналогичные взгляды выразил в своем учебнике по гражданскому праву также и Е. В. Васьковский. «Прежде чем изучать гражданское право, – писал он, – необходимо рассмотреть, откуда оно происходит, т. е. исследовать его источники. Наблюдение над юридической жизнью показывает, что гражданско-правовые нормы, т. е. привила, определяющие взаимные отношения граждан в частной жизни, возникают не одинаковым путем, существуют в различных формах и в каждой из них носят разные названия. Они называются законами, если издаются верховной властью государства; обычаями, если живут в юридическом убеждении народа и обнаруживаются однообразным применением к частным случаям жизни; судебными решениями, если выражаются в форме постановлений судебной власти; наконец, правом науки, если представляют результат научной деятельности юриспруденции»^³. В качестве общего вывода по этой проблеме автор замечает: «В России источниками гражданского права служат: 1) законы и 2) обычаи»^⁴.

В советский период в цивилистической науке источник гражданского права идентифицировался исключительно с категорией нормативного правового акта, содержащего в себе нормы права. Так, широко известный в России и за рубежом цивилист О. С. Иоффе, говоря о воле государства и рабочего класса, определяемой экономическими условиями жизни социалистического общества, как источнике гражданского права, далее отмечал, «что воля господствующего класса приобретает юридически обязательную силу, когда она выражается не в любой, а лишь в определенной форме. Такую форму в наших условиях образуют государственные нормативные акты»^¹. И, резюмируя свои рассуждения в связи с этим, он сделал вывод: «Следовательно, если воля социалистического государства – источник советского гражданского права, то государственные нормативные акты представляют собою форму, придающую этой воле юридически обязательную силу»^².

Изложив свои соображения по поводу диалектики соотношения формы и содержания, когда при определенных обстоятельствах они могут меняться своими местами, автор, подытоживая рассуждения по данной проблеме, отметил: «Здесь уже сам закон или иной нормативный акт выступает в качестве источника, из которого черпаются гражданско-правовые нормы для их практического применения. Источники советского гражданского права в этом смысле и подлежат нашему изучению»^³.

И сегодня указанный подход к пониманию источника российского гражданского права в целом сохранился в цивилистической науке, когда большинство исследователей определяют его, главным образом, с нормативистских позиций. Так, в частности, Е. А. Суханов в своем труде, посвященном источникам российского гражданского права, отмечает: «В современном гражданском праве господствующей формой (источником) права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы»^⁴.

Примечательно, что цивилистическая доктрина подавляющего большинства зарубежных государств относит к числу источников гражданского права законы, административные акты нормативного характера, судебную практику и обычай. Роль и значение названных видов источников права, а также соотношение между ними в разных странах неодинаково. Так, в странах континентальной Европы, а также в государствах, заимствовавших их правопорядок, на первом месте находится закон; административные акты играют подчиненную роль, а судебная практика официально не относится к источникам права.

Иное положение сложилось в странах, в которых применяется англо-саксонская система права. В этих государствах, в принципе, тоже наблюдается верховенство закона по отношению к другим источникам права, однако судебная практика также относится к источникам права и, более того, ее роли в регулировании отношений придается большее значение по сравнению с источниками так называемого писаного права – законами и подзаконными актами^¹.

Проанализировав различные подходы к проблеме понимания источника права и, в частности, источника гражданского права в России, а также в зарубежной цивилистической доктрине, представляется необходимым обратить внимание на следующее.

Во-первых, то, что в цивилистической доктрине как дореволюционного периода, так и современной источник гражданского права воспринимается, главным образом, через категорию нормативных правовых актов, вполне закономерно, ибо в основе этого лежит догматическое (позитивное) понимание самого гражданского права как системы юридических норм, регулирующих соответствующие общественные отношения. С этих позиций, естественно, источник гражданского права не может восприниматься иначе, как система нормативных правовых актов, с помощью которых они устанавливаются (вводятся) в систему гражданского права, изменяются, дополняются и т. д., т. е. тех внешних форм права, в которых выражаются и получают юридическое закрепление эти нормы.

Во-вторых, понимание источника гражданского права с формально-юридических (нормативистских) позиций позволяет концентрировать внимание исследователей на внутренних средствах (способах) организации гражданско-правовой материи, а также на тех формах права, которые выражают ее вовне и придают ей юридическую силу.

В-третьих, формально-юридическое (нормативистское) понимание источника гражданского права характеризуется, безусловно, гораздо более формальной определенностью, а в силу этого – и большей связью с практикой и своей значимостью по сравнению с другими видами и представлениями об источнике права, что также обусловливает популярность среди исследователей данного подхода.

В-четвертых, формально-юридические источники права в виде законов, декретов, статутов и других нормативных правовых актов характеризуются и тем, что они нередко выходят за рамки национальной правовой системы отдельной страны и «обслуживают» целые их общности – различные правовые семьи.

В-пятых, формально-юридические источники в виде законов, иных нормативных правовых актов обладают различной юридической силой и поэтому находятся на различных иерархических уровнях в системе источников гражданского права в определенном субординационном порядке, о чем более подробно речь пойдет ниже.

В теоретико-методологическом и практическом отношении современное представление об источнике российского гражданского права нуждается в серьезном совершенствовании. Как уже отмечалось, в цивилистической доктрине в основном преобладает нормативистский, в сущности, догматический подход к определению источника гражданского права, когда последний, главным образом, сводится к совокупности различных нормативных правовых актов.

Такой подход не соответствует современной тенденции расширения круга источников права, усилению их роли, а также фактически сложившейся правоприменительной и иной юридической практике.

Прежде всего, среди источников гражданского права следует особо выделить такой важнейший в современных условиях нормообразующий фактор, как естественно-правовые принципы (идеи), закрепленные в гражданском законодательстве. Именно этот вид источников права должен сегодня определять общее направление развития, характер, демократический дух современного гражданского законодательства.

В этой связи, думается, уместно вспомнить высказанную И. А. Покровским мысль о том, что «идея естественного права как некоторого особого источника норм сохранилась в чистом виде в параграфе 7 Уложения (имеется в виду – Австрийского Уложения. – М. С.), которым судье предписывается при отсутствии закона решать «на основе естественных правовых принципов»^¹.

Примечательно, что это положение фактически воплощено и в современном ГК РФ, провозгласившем в ст. 6, что в случаях, когда гражданские отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует относящийся к ним обычай делового оборота, то к ним, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство по аналогии (аналогия закона), а при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости.

А это ведь, по существу, и означает не что иное, как то, что в подобных ситуациях законодатель ориентирует правоприменителя на использование естественно-правовых начал, принципов (идей) как источника права для урегулирования соответствующих общественных отношений.

Далее, вряд ли могут возникнуть сомнения в том, чтобы включать в систему источников гражданского права такие современные феномены, как общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры, что прямо предусмотрено в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК РФ.

Аналогично, не подлежит сомнению возможность отнесения к числу источников гражданского права обычаев делового оборота (ст. 5 ГК РФ), а также деловых обыкновений – источников так называемого обычного права.

Что касается возможности использования морально-этических норм в качестве источников гражданского права, то, думается, здесь не может быть дан однозначный ответ. По мнению Е. А. Суханова, «не могут признаваться формой права правила морали и нравственности… Они могут иметь определенное значение лишь при уяснении смысла отдельных гражданско-правовых правил путем их логического толкования»^¹.

В связи с этим представляется необходимым обратить внимание на следующее. Во-первых, конечно, морально-этические, нравственные нормы, с одной стороны, и правовые явления – с другой, безусловно, различаются; они находятся на различных уровнях и «обслуживают» разные сферы бытия. Вместе с тем указанные феномены во многих случаях тесно взаимосвязаны, взаимодействуют (переплетены), в результате чего морально-этические, нравственные начала часто «проникают» в правовую материю (нормы права), как это имеет место, например, в жилищном законодательстве, когда речь идет о необходимости соблюдения правил общежития и других нравственных норм, или о требованиях разумности, добросовестности, справедливости и т. д. – при исполнении гражданско-правовых обязательств и в ряде иных случаев. Здесь уже морально-этические нормы (правила) прямо закреплены законодательством либо санкционированы им и в таких случаях они уже приобретают большее значение, чем факторы, только способствующие уяснению (толкованию) норм права, – т. е. приобретают форму специфического источника гражданского права.

Во-вторых, как уже было отмечено, при аналогии права, когда права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ), морально-этические начала в силу прямого указания закона становятся источниками гражданского права.

Следовательно, в указанных и подобных случаях, как представляется, морально-этические, нравственные нормы и принципы могут и должны квалифицироваться как специфические источники гражданского права.

По поводу судебной практики в виде постановлений высших судебных органов как источника гражданского права здесь можно кратко заметить, поскольку ниже об этом специально пойдет речь, что спор об этом давно уже приобрел сугубо теоретический характер, ибо у практических работников, а частично и у научных исследователей, относительно правоположений, сформулированных в актах высших судебных инстанций, нет никаких сомнений по поводу их значимости и обязательности применения при разрешении конкретных дел, а следовательно, и возможности относить их к источникам гражданского права.

Сказанное относится также к актам Конституционного Суда РФ, который не только осуществляет толкование норм Конституции РФ, но и в ряде случаев формулирует правоположения, которые прямо не закреплены в законодательстве, а также констатирует факты, когда законодательные и иные нормативные акты противоречат Конституции РФ, в результате чего они утрачивают юридическую силу.

Что же касается актов корпоративного и договорного права – уставы юридических лиц, решения общих собраний хозяйственных обществ, договоры (особенно в виде примерных форм), то они, по мысли Е. А. Суханова, также не могут включаться в число источников гражданского права, поскольку это способствует необоснованному расширению круга его источников^¹. И, как далее отмечает автор, «с таким подходом (к расширению источников права. – М. С.) в принципе невозможно согласиться, поскольку он никак не соответствует частноправовой природе отношений, составляющих предмет гражданского права»^². По мнению Е. А. Суханова, «обилие источников правового регулирования таит в себе опасность не только чрезмерной регламентации, но и … определенного произвола правоприменителей»^³.

Как считает автор, такого рода индивидуальные акты или акты локального характера, не исходящие от органов государственной власти и не содержащие общеобязательных для неопределенного круга субъектов права предписаний (правовых норм), не могут считаться источниками права. «“Корпоративные акты”, как и договоры, в том числе стандартного типа, в механизме гражданско-правового регулирования играют роль юридических фактов, а не правовых норм»^¹.

Акты корпоративного характера и договоры, безусловно, характеризуются целым рядом особенностей по сравнению с обычными нормами гражданского права. Прежде всего, они относятся к актам, так называемого, локального регулирования общественных отношений и, конечно, не устанавливают, да и объективно не могут устанавливать, «общеобязательных» норм. Однако, думается, при исследовании проблемы источника права главный вопрос заключается в другом: насколько правомерно вообще связывать категорию источника права с установлением только «общеобязательных» норм и не иначе?

Понимание источника гражданского права с широких позиций ассоциируется с правовой формой (источником), выражающей и закрепляющей различные нормы (правила) как «общеобязательного», так и иного, в том числе локального, характера. Субъективные гражданские права, будь то «корпоративного» или договорного характера, – это ведь тоже «материя» гражданского права, связанная с его источниками, хотя, разумеется, иного, локального, уровня функционирования.

Что касается замечания Е. А. Суханова о том, что корпоративные акты и договоры играют в механизме гражданско-правового регулирования роль юридических фактов, а не правовых норм, то, думается, здесь все зависит от того аспекта, под которым рассматриваются указанные явления. Так, например, категория гражданско-правового договора имеет несколько значений: 1) юридического факта (сделки); 2) договорного правоотношения (обязательства), содержание которого составляют субъективные права и обязанности; 3) договора в смысле определенного документа, подписанного сторонами. Поэтому, если будет принят во внимание только какой-то один из указанных аспектов категории договора, например, понимание договора как сделки, то с этих позиций, конечно, договор – не источник гражданского права, а всего лишь юридический факт. Однако при этом следует иметь в виду, что имеются и иные аспекты рассматриваемого явления.

То же можно сказать и о корпоративных актах – уставах юридических лиц; решениях общих собраний учредителей (участников), которыми устанавливаются определенные правила поведения и др. Здесь действия юридического лица, направленные на принятие, например, его устава, можно квалифицировать как юридический факт. Однако сам по себе устав как таковой в данном случае является и может рассматриваться как форма права, пусть и «корпоративного» характера.

Общественные отношения, регулируемые с использованием договорной формы, – это типичные социальные связи частного характера, по поводу принадлежности которых к предмету гражданского права вряд ли могут быть какие-либо сомнения.

По поводу правового регулирования «корпоративных» отношений и возможности их отнесения к предмету гражданского права представляется необходимым обратить внимание на то, что круг их различен как по составу, так и по конкретному содержанию и характеру: здесь функционируют отношения, регулируемые нормами трудового, гражданского, финансового и других отраслей права. «Корпоративные» отношения (например, хозяйственные связи между структурными подразделениями юридического лица), строящиеся на началах равенства, координации их участников и носящие имущественный характер, конечно, не являются товарно-денежными в их «чистом» виде, однако они «тяготеют» к ним, «генетически» связаны с ними и именно поэтому включаются в предмет гражданского права, ибо нормами других отраслей права, например, трудового, такие хозяйственные связи не регулируются, поскольку не носят трудо-правового характера.

Проанализировав понятие источника гражданского права, его виды, соотношение с категорией формы права, представляется возможным сформулировать следующее определение данного феномена.

Blog

Уральская академия государственной службы Актуальные проблемы частного права

Содержание