Geum.ru

Доклад Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека

Вид материалаДоклад

Содержание


Основные аргументы и выводы экспертов (в авторской редакции)
1. Структура отношений внутри ЮКОСа, которая в приговоре и обвинительном заключении обозначена как организованная группа.
2. Правовая природа генерального соглашения, заключаемого между материнской компанией ЮКОС и ее дочерними обществами.
3.Правовая природа заключенных и исполненных договоров купли-продажи, которые в приговоре обозначены как фиктивные.
4. Соотношение вынесенного приговора и ранее принятых судебных решений
5. Правовая природа трансфертного ценообразования.
Общий вывод
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   29

Основные аргументы и выводы экспертов (в авторской редакции)2



С.М.Гуриев


15 августа 2011 г.

…«моя изложенная ниже позиция основана на моих знаниях в области экономической науки и корпоративного управления. Я готов подтвердить нижеизложенную позицию под присягой. Я уверен, что мою точку зрения поддержит каждый эксперт, разбирающийся в современной экономической науке…1
  1. Описываемый в приговоре процесс построения и функционирования НК «Юкос» сам по себе не является доказательством противоправных действий ее руководителей. Все крупнейшие нефтяные компании (как российские, так и зарубежные) являются вертикально-интегрированными. Это обусловлено целым рядом факторов, анализируемых в современных экономических исследованиях – в первую очередь необходимостью создания и регулирования стимулов к инвестициям на различных стадиях производственной цепочки. Безусловно, функционирование в режиме вертикальной интеграции не имеет никакого отношения к нарушению закона2. Как и у НК «Юкос», у большинства вертикально-интегрированных компаний есть добывающее подразделение (Exploration and Production) и перерабатывающее/розничное (Refinery and Marketing). Использование оффшорных компаний для торговли нефтью и нефтепродуктами также является скорее нормой, чем исключением – как в России, так и за рубежом.
  2. Внутри вертикально-интегрированных компаний торговля неизбежно происходит по трансфертным ценам… При этом, если имеет место полная вертикальная интеграция (то есть и добывающими, и обрабатывающими подразделениями владеют одни и те же акционеры), трансфертные цены не имеют значения… Хотя занижение трансфертных цен, на первый взгляд, наносит ущерб добывающему подразделению, оно не наносит никакого вреда его акционерам3 – и в этом смысле отличие трансфертных цен от рыночных по определению не является хищением….
  3. …Хотя приговор неоднократно сравнивает трансфертные цены с рыночными, данное сравнение не вполне корректно: рыночные цены устанавливаются на внешнем рынке, в то время как трансфертные цены – это цены продажи добывающими подразделениями внутри страны. При этом рыночные цены на нефть внутри России не просто ниже, чем в Роттердаме или на Средиземном море – внутрироссийские рыночные цены не существуют… …крупнейшие российские нефтяные компании являются вертикально-интегрированными, поэтому в России отсутствует ликвидный внутренний рынок нефти1. В приговоре и других материалах отсутствует обоснование оценки уровня заниженности трансфертных цен.
  4. Тем не менее, если предположить, что трансфертные цены были занижены, и что вертикальная интеграция была неполной – то есть у добывающих подразделений были внешние акционеры, которые не были представлены в перерабатывающих/розничных подразделениях – то занижение трансфертных цен действительно наносило ущерб данным акционерам. В этом случае, дело должно рассматриваться по иску пострадавших внешних акционеров – и должно классифицироваться как неправомерные сделки с аффилированными лицами и нарушение прав миноритарных акционеров, а не как «хищение нефти». …
  5. С другой стороны…, [х]отя, как указано в приговоре, добывающие подразделения НК «Юкос» продавали нефть по ценам ниже рыночных2, это само по себе не наносило ущерба их акционерам, так как они получали соответствующий доход в качестве акционеров перерабатывающих и розничных подразделений вертикально-интегрированной компании. Это в полной мере относится к ОАО «Юганскнефтегаз» и ОАО «Самаранефтегаз», которые были дочерними компаниями НК «Юкос».
  6. Вполне возможно, что использование заниженных трансфертных цен использовалось руководителями НК «Юкос» для снижения совокупного налогового бремени НК «Юкос». Однако, даже если такие действия и были противоправными, подсудимые уже были осуждены по этим обвинениям в 2005 г. и не могут преследоваться судом за эти же правонарушения во второй раз.
  7. Все упомянутые в приговоре правонарушения в отношении ОАО «Томскнефть» ВНК (см. п. 4) имели место до 2000 г. включительно. Следовательно, в их отношении истек 10-летний срок давности. Следует отметить, что Постановление о прекращении уголовного дела М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева в части ВНК учитывает этот факт и освобождает подсудимых от ответственности по обвинениям в присвоении акций ВНК. Аналогичным образом, подсудимые должны быть освобождены от ответственности и по обвинениям в «хищении» имущества ОАО «Томскнефть» ВНК.



Итак, я могу утверждать следующее: за исключением эпизода с нарушением прав миноритарных акционеров1 ОАО «Томскнефть» ВНК (см. п. 4 выше), текст приговора не содержит убедительных доказательств вины подсудимых. … описанные в приговоре действия являются нормальной практикой ведения бизнеса вертикально-интегрированной компании в рыночной экономике. Впрочем, и в случае обвинений в хищении имущества ОАО «Томскнефть» ВНК подсудимые заслуживают освобождения от ответственности в связи с истечением 10-летнего срока давности».




О.М.Олейник



«Я, нижеподписавшаяся Олейник Оксана Михайловна, на основе своих профессиональных познаний, с учетом содержания общих принципов и норм российского права, действуя ответственно, добросовестно, объективно и корректно, подготовила настоящее заключение. …


1. Структура отношений внутри ЮКОСа, которая в приговоре и обвинительном заключении обозначена как организованная группа.

В вынесенном приговоре дается следующее определение субъекту преступления: Ходорковским М.Б., Лебедевым П.Л. и другими членами организованной группы для управления ОАО «НК «ЮКОС» и его дочерними обществами ОАО «Юганскнефтегаз» и «Самаранефтегаз» использовался административный персонал принадлежащего им ЗАО «Роспром». С этой целью был заключен договор № 001 – ю-р «Об управлении акционерным обществом», согласно которому ЗАО «Роспром» стало управляющей компанией для ОАО «НК «ЮКОС» с переходом к этому закрытому акционерному обществу всех полномочий исполнительных органов ОАО «НК «ЮКОС», предусмотренных Уставом, в том числе всех вопросов текущего руководства деятельностью общества. Данный договор суд квалифицировал как противоправный и противоречащий принципам гражданского законодательства…

С правовых позиций следует учитывать, что согласно российскому праву юридические лица приобретают гражданские права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (ст.53 Гражданского Кодекса Российской Федерации – далее ГК РФ)…

По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю-управляющему (ст.103 ГК РФ, п.1 ст.69 ЗоАО). Такая практика передачи полномочий исполнительного органа является распространенной, особенно в случаях создания и обеспечения функционирования вертикально интегрированных компаний…. Поскольку при передаче полномочий исполнительного органа одного юридического лица другому юридическому лицу возникает возможность монополизации рынка, то для заключения указанных договоров требуется предварительное согласие антимонопольного органа (ст. 18 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках).

Применительно к ЮКОСу в соответствии с требованиями российского законодательства полномочия исполнительного органа, например ОАО Юганскнефтегаз, были переданы ЗАО «Юкос Эксплорейшн энд Продакшн» по договору от 23 сентября 1998 г. Условия договора утверждены советом директоров ОАО Юганскнефтегаз (протокол № 9 от 23 сентября 1998 г.). Передача полномочий исполнительного органа по ходатайству ЗАО «Юкос Эксплорейшн энд Продакшн» одобрена Государственным антимонопольным комитетом Российской Федерации (заключение от 17 сентября 1998 г. № КП/6518).

Право на заключение таких договоров подтверждается тем, что в соответствии со ст.421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами, от чего такой договор не становится противоправным в силу общего диспозитивного правового регулирования. К таким договорам применяется гражданское законодательство в соответствии со ст.6 ГК РФ по правилам аналогии закона.

…в Основных принципах государственной политики реформирования электроэнергетики, разработанных рабочей группой Президиума Государственного совета Российской Федерации по вопросам реформирования электроэнергетики, вертикально-интегрированные компании называются одним из важнейших способов обеспечения надежности энергоснабжения. При этом в п. 17 Основных принципов указывается, что существование вертикально-интегрированных компаний не является препятствием для установления рыночных отношений в электроэнергетике1.

Вертикально интегрированная группа компаний, основанная на отношениях собственнического и управленческого контроля, рассматривается как основная модель, обеспечивающая стабилизацию воспроизводственного цикла опорных компаний, а равно и предупреждение резких колебаний политической и экономической конъюнктуры, неизбежных при узкой специализации холдинга на производстве продукции одного типа…

Развитие рынка нефти и нефтепродуктов в России невозможно без развития организованной торговли… Предложение на рынке нефтепродуктов в абсолютном большинстве регионов РФ формируют несколько крупных вертикально интегрированных нефтяных компаний (ВИНК) через свои сбытовые подразделения и дочерние фирмы. Как правило, в каждом регионе крупные ВИНК контролируют от 60 до 90% рынка по различным товарным группам нефтепродуктов …

В настоящее время первичными собственниками примерно 85% нефтепродуктов являются компании, ведущие процессинг на НПЗ, включая и переработку нефти в интегрированных компаниях. Остальные 15 % принадлежат производителям, но это большей частью оплата за процессинг.

Нефтеперерабатывающий сектор представлен крупными вертикально интегрированными нефтяными компаниями

Такое построение нефтегазового и энергетического рынка принято не только в системе российского права, но и на международном уровне. Так, Директива ЕС от 19 декабря 1996 г. № 96/92/ЕС предполагала возможность сохранения вертикально-интегрированных компаний… (п. 2 ст. 15 Директивы ЕС). По этому пути, в частности, пошла Германия. Вертикальная интеграция сохранилась также во Франции и Швейцарии.

Все вышеизложенное… позволяет сформулировать следующий вывод по поводу организационных отношений в ЮКОСе:

а) Эти отношения соответствуют гражданскому законодательству, которое разрешает заключать как предусмотренные, так и не предусмотренные договоры (п.2 ст.421 ГК РФ), к которым могут применяться нормы ГК РФ по аналогии закона, в частности нормы о возмездном оказании услуг (гл.39 ГК РФ);

б) система зависимых юридических лиц сама по себе не может рассматриваться как преступная группа, поскольку состояние зависимости прямо предусмотрено законодательством;

в) сложившаяся структура правоотношений в вертикально-интегрированной компании является общепринятой как в российской, так и в международной практике добычи и реализации нефти и нефтепродуктов.


2. Правовая природа генерального соглашения, заключаемого между материнской компанией ЮКОС и ее дочерними обществами.

В приговоре неоднократно делается ссылка на генеральные соглашения, заключенные между отдельными юридическими лицами, входившими в систему ЮКОСа. Например, в качестве такого приводится ссылка на генеральное соглашение № Ю8-4-01/1888А от 04 ноября 1998 г., согласно п. 3.1 которого с момента заключения соглашения и вплоть до его прекращения ОАО «НК «ЮКОС» и ОАО «Томскнефть» ВНК обязуются с периодичностью не менее одного раза в месяц заключать контракты, в соответствии с которыми ОАО «Томскнефть» ВНК будет передавать в собственность ОАО «НК «ЮКОС» нефть, а ОАО «НК «ЮКОС» принимать и оплачивать продукцию и услуги продавца.

Такие договоры обычно признают рамочными соглашениями, которые носят организационный характер. … понятие рамочного договора… дано в Концепции развития гражданского законодательства РФ…

Подобные договоры содержат общие контуры сотрудничества, которые уточняются в процессе договорных отношений, … эти договоры объединяет цель их заключения, направленная на организацию длительных связей между сторонами для повышения экономического эффекта от взаимодействия…

Одним из элементов заключенных генеральных соглашений [по рассматриваемому делу] являлось соглашение о том, что переход права собственности происходит в момент добычи определенного сырья (скважинной жидкости). Оценку этого условия можно произвести с учетом требований ст.223 ГК РФ, которая предоставляет сторонам право определять момент возникновения права собственности. Переход права собственности осуществляется в момент передачи вещи только тогда, когда стороны или закон не определили иного. Поэтому установленное условие полностью соответствует ГК РФ.

Следовательно, заключенные генеральные соглашения также не могут рассматриваться как противоправные, поскольку они соответствуют общим принципам гражданско-правового регулирования и направлены на поддержание и координацию длительных деловых связей. Установленный в них момент перехода права собственности соответствует требованиям ГК РФ


3.Правовая природа заключенных и исполненных договоров купли-продажи, которые в приговоре обозначены как фиктивные.

В приговоре содержится квалификация множества договоров купли-продажи нефти как фиктивных ...чтобы оценить данный вывод, нужно обратиться к категориям гражданского права, …суд запутался в гражданско-правовых понятиях и использовал категории, которые не имеют соответствующей правовой нагрузки, …в данном случае речь могла бы идти о двух видах гражданско-правовых последствий заключаемых сделок:

а) о мнимых сделках, совершаемых для видимости, которые предусмотрены ст.170 ГК РФ. Такие сделки считаются недействительными с момента их заключения …если участник гражданского оборота совершает фиктивную сделку, которая недействительна в силу ст.170 ГК РФ, …[она]не повлечет гражданско-правовых последствий в виде перехода права собственности… В этом случае не возникнут и налоговые последствия. Так, в силу ст146 НК РФ объектом НДС признается реализация, под которой в соответствии со ст.39 НК РФ понимается переход права собственности. Соответственно, если право собственности не перешло, поскольку сделка оказалась мнимой, то не возникнет и объект НДС.

Здесь возникает одно из главных юридических противоречий по делу ЮКОСа: … юридико-технически два приговора противоречат друг другу.

Если …считать, что первый приговор,… осужд[ающий] за уклонение от налогов, правомерен, то объект налогообложения должен находиться в легальном правовом обороте, т.е. право собственности на него должно переходить в установленном порядке. .…В ином случае необходимо признать первый приговор неправомерным и вернуть все полученные налоги, взысканные в связи с реализацией нефти, которая, как оказалось, была похищена…

б) …может идти речь о заключении кабальной сделки, предусмотренной ст.179 ГК РФ. …[это] сделки, заключенные на крайне невыгодных для себя условиях. … недействительность таких сделок может быть признана судом только по иску потерпевшей стороны, т.е. такие сделки считаются оспоримыми, и до тех пор, пока потерпевший не предъявит в суд соответствующие требования, … эти сделки считаются действительными.

…прежде, чем применять последствия недействительности оспоримых сделок, необходимо признать их таковыми в установленном порядке. … [иначе] юридически грамотный суд не может признавать такие сделки недействительными и применять соответствующие последствия. Для такого вывода нужен иск, например, акционеров, которые не получили определенной прибыли в связи с совершенными сделками….


4. Соотношение вынесенного приговора и ранее принятых судебных решений

…следствие и суд неоднократно обраща[лись] к различным ранее принятым судебным решениям [арбитражных судов]. Известно, что соотношение судебных решений – это довольно сложная … проблема.

Для ее решения необходимо изначально обратиться к определению Конституционного Суда РФ от 15 января 2008 г. № 193-О-П, [о нарушении] конституционных прав статьей 90 УПК РФ. В … [нем] содержится указание на то, что «фактические обстоятельства, которые рассмотрены и установлены в судебных актах арбитражного суда, осуществляющего гражданское судопроизводство в соответствии с компетенцией, определенной Конституцией РФ и АПК РФ, должны приниматься во внимание при рассмотрении уголовного дела. При том, что подтвержденные арбитражным судом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, могут быть отвергнуты лишь после того, как вступивший в законную силу исполняемый судебный акт арбитражного суда будет аннулирован в предусмотренных для этого процедурах. Иное не соответствовало бы Конституции РФ и установленным на ее основании уголовно-процессуальным законодательством правилам доказывания».

…В [рассматриваемом] приговоре … отмечается … что «арбитражные суды принимали решения, исходя из того, что …согласно статье 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, в том числе, отчуждать его. При этом, арбитражные суды, будучи введенными в заблуждение, «приходили» к выводу, что добывающие компании при заключении генеральных соглашений с ОАО «НК «ЮКОС» были самостоятельными сторонами … сделки купли-продажи нефти. В связи с чем….. [арбитражные] суды не находили оснований для признания заключенного между ответчиками соглашения мнимой или притворной сделкой, полагая, что стороны были свободны в определении условий договора, касающихся платности услуг. В настоящее время установлены обстоятельства, которые не были известны арбитражным судам и истцам, а также искажались ответчиками на этих судебных процессах, которыми от лица добывающих предприятий были представители юридического департамента ООО «ЮКОС».

Если исходить из этого, то, руководствуясь указаниями КС РФ, и прокуратура, и суд должны были сначала в установленном порядке по различным основаниям добиться отмены принятых ранее судебных решений, и только после этого выносить анализируемый приговор.

В ином же случае получается, что одновременно сохраняют свою юридическую силу судебные решения, признающие соответствующие договоры законными, и судебное решение, исходящее из того, что данные договоры являются ничтожными. Такой разнобой в правовой судебной системе не может существовать.


5. Правовая природа трансфертного ценообразования.

Обращение к этому вопросу связано с тем, что в приговоре суда неоднократно приводят данные о том, что заведомо ложными в договорах являлись сведения о достижении «сторонами» договоренности о цене нефти.

Первое, на что необходимо обратить внимание, - это то, что в настоящее время в нашей стране нет реальной рыночной цены на нефть. ...Как известно, рыночная стоимость формируется при условиях, которые сформулированы в ст.3 Закона об оценочной деятельности. Одним из таких условий является наличие объекта на открытом рынке посредством публичной оферты, т.е. наличие биржевых торгов. Как известно, в масштабах нашей страны это до настоящего времени не существует.

Ценообразование на нефть и нефтепродукты осуществляется довольно сложным образом с учетом того, что право на формирование цены по договору предоставлено сторонам (ст.424 ГК РФ).

Для эффективного функционирования российского нефтяного комплекса крайне важным являлось создание заинтересованности предприятий в соединении усилий по добыче нефти, ее переработке и сбыту в целях экономии на издержках производства и внедрения новых технологий. Одной из форм обеспечения такой взаимной заинтересованности было образование вертикально интегрированных нефтяных компаний в форме акционерных обществ с подключением предприятий транспорта и нефтепродуктообеспечения. Движение нефти внутри таких … компаний осуществляется в соответствии с так называемым трансфертным ценообразованием, общие правила которого сформированы в международной торговле.

…Для национального трансфертного ценообразования, так же, как и для международного, характерно использование его механизмов в основном для целей минимизации налоговых платежей.

Основная цель применения трансфертных цен - "перевод" налоговой базы на аффилированное лицо, находящееся в более благоприятном налоговом или ином административном режиме. Речь идет о различных налоговых преференциях, в частности о наличии статуса резидента офшорной зоны, предоставлении налоговых каникул, применении льготных налоговых ставок, праве на использование иных налоговых преимуществ. При этом такой перевод, как правило, осуществляется путем манипулирования ценой сделок.

Сказанное позволяет сформулировать вывод о том, что трансфертное ценообразование может рассматриваться как основание для выдвижения упрека в части правильности и обоснованности налогообложения. При этом необходимо решение налоговых органов об изменении цены по тем или иным договорам.

Но трансфертное ценообразование не является механизмом хищения товара, сделки с которым подлежат налогообложению, поскольку если товар похищен, то не имеет значения, каким образом была сформирована на него цена в целях налогообложения. Не говоря уже о том, что хищение не может ... рассматриваться как операция с товаром, подлежащая налогообложению.


Общий вывод

Постановленный приговор содержит в себе множество юридических ошибок и неточностей, нарушает ряд гражданско-правовых норм, полностью игнорирует судебные решения, вынесенные ранее как судом общей юрисдикции, так и арбитражными судами, и нарушает требования Конституционного суда РФ».