6 Глава 1 Правовые семьи и их общая характеристика

Вид материала

Документы

Подобный материал:

• Теоретические основы современных правовых семей, 160.3kb.
• 1 Характеристика представителей семейства врановых, населяющих Республику Татарстан, 168.07kb.
• План Введение 4 Глава Характеристика и понятие правового общественного отношения, 378.48kb.
• Назарова Вероника Сергеевна Форма отчет, 12.11kb.
• Содержание лекций  Модели местного самоуправления в России  Местное самоуправление:, 786.51kb.
• Примерные темы курсовых и дипломных работ по финансовому и бюджетному праву на 2008-2009, 29.59kb.
• Любовная поэзия Овидия: общая характеристика Глава, 74.73kb.
• Аннотация рабочей программы дисциплины «Нормативно-правовые основы защиты семьи» Цели, 24.59kb.
• Тема урока «Правовые основы брака и семьи», 132.09kb.
• Автор Горбань Валерий (соsmoglot). Украина Парадигма мироздания. Содержание: Глава, 163.17kb.

§ 7. Договоры в сфере предпринимательства


Договорное право Германии основано на таких общепринятых в раз­витых странах принципах, как свобода воли и формальное равенство сторон.

Толкование договоров подчиняется принципу воли. Это означает, что при противоречии буквы и смысла соглашения суд основное зна­чение придает выяснению истинной воли сторон, их намерений при заключении соглашения.

Предписания коммерческого законодательства относительно так называемых торговых сделок, иначе говоря - коммерческих догово­ров предпринимателей, сосредоточены в основном в книге 4 ГГУ.

Под торговыми сделками понимаются сделки, заключаемые ком­мерсантами и относящиеся к их предпринимательской, коммерческой деятельности.

Важно при этом иметь в виду, что законодательство не содержит общего или абсолютного, т. е. применимого всегда понятия или опре­деления торговой сделки.

В одних статьях ГГУ сделка рассматривается как торговая потому, что она совершается коммерсантом. В других же сделка является тор­говой потому, что она опосредует предпринимательскую деятельность (в терминологии ТК— торговый промысел) и считается торговой в силу самого закона (§ 1 ТК). В частности, к торговым сделкам отно­сятся:

- приобретение и дальнейшее отчуждение движимых вещей (това­ров) или ценных бумаг, независимо от того, отчуждаются ли да­лее товары без изменения либо же после обработки или перера­ботки;

-принятие на себя страхования за премию; » операции банкиров;

-принятие на себя перевозки грузов или пассажиров по морю, сделки фрахтовщиков, сделки предприятий, занимающихся бук­сирным судоходством;

- сделки комиссионеров, экспедиторов и содержателей складов;

- сделки торговых представителей или торговых маклеров;

- издательские сделки, а также прочие сделки по торговле книгами

или предметами искусства.

Германское право. Ч. 2. М., 1996. С. 17.


Основным критерием применения к конкретному договору специ­альных норм торгового права, которые в принципе дополняют или из­меняют имеющие общее, фундаментальное значение общеграждан­ские нормы, является субъектный состав сделки: если он включает предпринимателя и последний осуществляет при этом коммерческую деятельность, то к такой сделке следует применять нормы о торговых сделках.

В § 344 ТК установлена презумпция торговой сделки; сделки, осу­ществленные коммерсантом, в случае сомнения считаются относящи­мися к ведению его торгового промысла.

В соответствии с Торговым кодексом, торговые сделки подразделя­ются на односторонние и двусторонние. Двусторонние торговые сдел­ки подпадают под действие Торгового кодекса во всех случаях, а одно­сторонние (в которых одна сторона — предприниматель) — тогда, когда иное не установлено законом.

Торговое законодательство предъявляет к коммерсантам более строгие требования внимательности, осторожности и осмотрительно­сти по сравнению с тем, как сформулированы эти правила в общеграж­данском законодательстве. Так, § 347 ГТУ определил, что «лицо, обя­занное при торговой сделке проявить заботливость порядочного коммерсанта, должно обеспечить ее по отношению к другим».

Нормы торгового права исходят из того, что коммерсант должен со­блюдать торговые обычаи и обыкновения, действующие в коммерче­ском обороте, что направлено на сохранение стабильности условий коммерческого оборота, независимо от степени конкретизации соот­ветствующих норм в текстах нормативных актов.

Примером принципа повышенной ответственности коммерсанта является правило § 350 ГТУ, согласно которому, если поручительство дается коммерсантом и совершается им как торговая сделка, то для действительности поручительства не требуется письменная форма, которая была бы обязательным условием его действительности при­менительно к общегражданским отношениям, регулируемым ГГУ. Подобная норма обеспечивает обязанность коммерсанта держать данное им слово.

Специальные правила торгового законодательства направлены на обеспечение устойчивости оборота и устранение сколько-нибудь дли­тельной неопределенности в правовых отношениях коммерсантов.

Например, если коммерсант совершает сделки для других лиц, он обязан отвечать на направленную ему оферту своих обычных контра­гентов незамедлительно, причем в случае молчания он считается принявшим оферту. Даже если такой коммерсант своевременно отклоня­ет предложение, он обязан в разумных пределах своих возможностей хранить поступившие в его адрес товары до их получения оферентом или указанным им лицом.

Важное значение имеет требование о немедленной проверке каче­ства товаров, приобретаемых коммерсантом: в отличие от общеграж­данского законодательства, предоставляющего покупателю обычно шесть месяцев для заявления претензий по приобретенным товарам, покупатель при купле-продаже между коммерсантами должен немед­ленно проверить товар при его получении и столь же немедленно по­ставить продавца в известность о недостатках товара. Если нет своев­ременной рекламации о дефектном товаре, он считается принятым.

Общим принципом коммерческих отношений является возмездность. В качестве базового принципа она действует и в области ком­мерческих, торговых сделок.

Так, коммерсанты, согласно § 353 ГТУ, вправе требовать уплаты процентов за просрочку платежей по торговым сделкам немедленно по истечении срока уплаты долга. Здесь, в отличие от общегражданских правоотношений, не требуется предварительное напоминание креди­тора должнику о наступившем сроке платежа (в гражданском праве такой принцип действует в тех случаях, когда срок оплаты не указан как определенная календарная дата).

Торговое законодательство определяет, что при нарушении обязан­ности уплатить долг по двусторонней сделке коммерсант обязан упла­чивать контрагенту 5% годовых. Эта сумма является, согласно § 352 ГТУ, законной процентной ставкой и применяется во всех случаях, когда в торговом законодательстве речь идет о процентах годовых, но не указывается их размер. По общегражданским договорам эта сумма определена в 4% годовых.

Отметим, что это правило воспринято и российским ГК, где ст. 395 также содержит указание на подлежащую уплате сумму штрафных санкций (в судебно-арбитражной практике она фактически определя­ется ставкой рефинансирования Центрального Банка России, хотя формально в тексте ст. 395 ГК РФ упоминается учетная ставка бан­ковского процента).

Принцип возмездности лежит и в основе нормы § 354 ГТУ, согласно которому лицо, обеспечивающее как один коммерсант другому сделки или оказывающее услуги, вправе даже при отсутствии соглашения тре­бовать за это вознаграждение, а в случае сбережения чужого имущества можно требовать плату за хранение по ставкам, обычно применя­емым в данной местности.

Существенное значение для исполнения денежных обязательств имеет правило о том, что, даже если произведена уступка денежного требования, должник все же может произвести исполнение первона­чальному кредитору, что освободит его от обязательства, т. е. будет надлежащим исполнением. Эта норма является императивной, она не может быть изменена соглашением сторон.

Германия является членом Европейского Союза, и потому на нее распространяются все общие нормы европейского права, регулирую­щие договорные отношения на его территории, а также участницей Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 г. Нормы этой конвенции входят, как и в России, в систему внутреннего торгового права Германии.

Говоря об односторонних торговых сделках, в которых одной сторо­ной является предприниматель, а другой — не предприниматель, сле­дует остановиться на проблеме недобросовестных, или «злоупотребительных» условий договоров с потребителями. 25 июля 1992 г. в рамках ЕС была принята Директива Совета ЕС о недобросовестных условиях договоров с потребителями, и государства-члены должны были внести ее положения в национальное право до 31 декабря 1994 г.

В Германии Закон о регулировании права примерных условий дого­вора¹ вступил в силу 1 апреля 1977 г., а в 1996 г. в него были внесены изменения, которых требовала Директива ЕС.

Данный закон применяется с существенными ограничениями к предпринимателям, юридическим лицам публичного права и к пуб­лично-правовому имуществу. В 1996 г., в соответствии с директивой ЕС, был введен в действие § 24а, распространяющий действие закона на ситуации, когда договор заключается между предпринимателем, действующим в своих профессиональных целях, и потребителем, цели деятельности которого не связаны с предпринимательством. Такие договоры называют договорами потребителей (или потребле­ния). Данный параграф касается и таких договоров, которые заклю­чаются между потребителем и лицом, занимающимся профессио-

¹ Буквально название закона переводится «О регулировании права всеобщих условий сделок» (AGB - Gesetz), однако иногда он переводится как Закон о стандартных условиях договоров (или Закон об общих условиях заключения договоров (сделок)).


нальной деятельностью, не являющейся предпринимательской (ад­вокатом, нотариусом).¹

Ответственность за нарушение условий договоров для предприни­мателей наступает независимо от вины, что соответствует принципу повышенной заботливости и осмотрительности коммерсантов.

Ответственность может выступать как в форме возмещения убыт­ков, так и в форме неустойки. При этом неустойка, согласно § 348 ГТУ, не может быть уменьшена по правилам общегражданского законода­тельства, если она оговорена коммерсантом при ведении им своего биз­неса (торгового промысла в терминологии ГТУ).

Объем возмещения убытков определен § 249 ГГУ: «Лицо, обязанное возместить убытки, должно восстановить состояние, которое суще­ствовало бы, если бы не наступило обстоятельство, приведшее к воз­никновению убытков. Если обязанность возместить ущерб возникла вследствие повреждения, причиненного лицу или вещи, то кредитор может вместо восстановления прежнего состояния потребовать необ­ходимую для восстановления денежную сумму».

Если же восстановление прежнего состояния невозможно или этого недостаточно для удовлетворения кредитора, то лицо, обязанное к воз­мещению вреда, должно «вознаградить кредитора деньгами».

Наконец, в вопросе о бремени доказывания виновности должника в неисполнении обязательства германское право занимает традицион­ную для всего континентального права, в том числе и для российского, позицию: согласно § 282 ГГУ, при споре о том, обусловлено ли наступ­ление обстоятельства, повлекшего невозможность исполнения обяза­тельства, виной должника, бремя доказывания своей невиновности возлагается на должника.

Гражданское и торговое законодательство Германии не дают поня­тия «форс-мажор». Оно выработано доктриной и судебной практикой. При решении вопроса о наличии форс-мажора суды исходят из того, что обстоятельство форс-мажора не должно ставиться в вину должни­ку. Само же форс-мажорное обстоятельство должно быть непредви­денным, непредотвратимым (или неизбежным) и чрезвычайным, т. е. редко встречающимся.<sup>2

1</sup> ЖалинскийА., РерихтА. Введение в немецкое право, М., 2001. С. 383-401; Основные институты гражданского права зарубежных стран: сравнительно-правовое исследование/ Под ред. В. В. Залесского. М„ 1999. С. 405.

¹ Белов А. П. Международное предпринимательское право. М., 2001. С. 69-70.


В немецком праве способы обеспечения подразделяются на персо­нальные, когда интересы кредитора обеспечиваются тем, что другое лицо (лица) берет на себя обязательства (договор поручительства), и реальные, когда кредитор защищает спои интересы с помощью досту­па к вещам, за счет которых может удовлетворить свои требования (на­пример, удержание).

Одним из основных персональных способов обеспечения по торго­вым сделкам является поручительство. Поэтому важное значение име­ет императивная норма § 349 ГТУ о том, что поручитель по сделке, ко­торая для него является торговой, не может возражать против требований кредитора по основному обязательству (обеспеченному поручительством), ссылаясь на то, что кредитор не предъявлял иска к основному должнику. Такое же правило действует и в отношении кре­дитного поручителя.

Названная норма чрезвычайно важна для коммерческого оборота. Она позволяет рассматривать поручительство как эффективный, быст­рый и простой в реализации способ обеспечения интересов кредитора в коммерческом обороте. Таким образом, здесь поручитель действи­тельно является солидарным должником, и требование кредитора мо­жет быть предъявлено непосредственно к нему и подлежит удовлетво­рению независимо от того, обращался ли кредитор с соответствующим требованием к основному должнику.

Реальным способом обеспечения является право удержания. Тор­говое законодательство различает коммерческое право удержания и чрезвычайное право удержания. Коммерческое право удержания оп­ределено § 369 ТК: «Коммерсант, во исполнение требований с насту­пившим сроком исполнения, которые принадлежат ему по двусто­ронней торговой сделке, заключенной с другим коммерсантом, имеет право удерживать движимые вещи и ценные бумаги должника, по­ступившие по воле последнего в его владение на основании торговых сделок, если он еще имеет их во владении, в частности, может распо­ряжаться ими посредством коносамента, транспортной или складс­кой накладной».

Чрезвычайное право удержания может использоваться для исполне­ния требований, срок исполнения которых не наступил. Вместе с тем такое право удержания может использоваться только в случаях, пере­численных в § 370 ТК, а именно: если в отношении имущества долж­ника открыт конкурс или если должник прекратил свои платежи; если принудительное исполнение в отношении имущества должника оста­лось безрезультатным.

К вещно-правовым способам обеспечения исполнения торговых сделок относятся залог и ипотека. Залоговое право на движимые вещи и на права определены нормами Гражданского кодекса о вещных нра­вах. Торговый кодекс предусматривает особенности продажи заложен­ного имущества, если передача в залог со стороны залогодержателя и залогодателя является торговой сделкой.

Способом обеспечения исполнения обязательств, прежде всего в сфере кредитования, является так называемая «обеспечительная» пе­редача собственности (или фидуциарная сделка по передаче в соб­ственность кредитору имущества). Данный способ обеспечения за­конодательством не урегулирован и получил развитие благодаря судебной практике. Появление такого способа было вызвано неспособ­ностью залога удовлетворять экономические потребности в сфере кре­дитования. Поэтому целью «обеспечительной» передачи собственнос­ти является предоставление кредитору реальной гарантии защиты его интересов.

В отношении имущества, право собственности на которое перехо­дит в результате такой сделки, кредитор является полноправным соб­ственником, но само имущество остается в фактическом владении должника. При этом кредитор добровольно ограничивает себя по рас­поряжению собственностью. В целях обеспечения передаются движи­мые вещи (оборудование, автомобили, компьютеры и пр.). После ис­полнения должником своих обязанностей кредитор (как правило, банк) продолжает оставаться собственником переданного ему в обес­печение имущества, а должник имеет право требовать передачи ему права собственности на это имущество.¹

Торговое законодательство содержит многие важные нормы, от­носящиеся к торговым сделкам и сформулированные как диспозитивные.

Так, если стороны невнимательно подошли к формулировке дого­вора и из его текста не ясно, как определять меру, вес, валюту, расчет времени и расстояний, то считается, согласно § 361 ГТУ, что определя­ющим для данного договора являются мера, вес, валюта, расчет време-

¹ Бирюкова Л. А. Фидуциарная собственность как способ обеспечения за­щиты кредиторов // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С. С. Алексеева. М„ 2000. С. 197-199; Основные институты гражданского права зарубежных стран: сравнительно-правовое исследование. М, 1999. С. 352; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Маслясва. М., 1997. С. 181.


ни и расстояний, действующие в том месте, где договор должен испол­няться.

Торговый кодекс выделяет следующие виды торговых сделок: торго­вая купля-продажа; комиссионные сделки; экспедиционные сделки; складские сделки; сделки по перевозке. К этому в литературе добавля­ют так называемые новые договоры: лизинг, факторинг, франчайзинг, договоры по поводу компьютерных программ.'


§ 8. Разрешение торговых споров


Организация правосудия в Германии характеризуется двумя основ­ными факторами: федеративным государственным устройством Гер­мания; разделением на несколько юрисдикции.²

В соответствии с Конституцией различается пять основных юрис­дикции: общая, финансовая, административная, юрисдикция по тру­довым делам и юрисдикция по социальным вопросам. Все эти юрис­дикции действуют и на уровне земель, и на федеральном уровне, где каждую из них возглавляет высшая инстанция — Верховный суд.

Кроме того, по Конституции парламент вправе учреждать специаль­ные суды. Таким образом были образованы суды чести для различных профессиональных групп — адвокатов, аудиторов и пр.

Особое место занимает Федеральный конституционный суд, со­зданный в 1951 г. Он является независимым конституционным орга­ном и решает вопросы о соответствии федерального права и права земель Основному закону, а также о соответствии права земель фе­деральному праву; жалобы на нарушение конституционных прав и свобод. Федеральный конституционный суд вправе отменить — по мо­тивам противоречия Конституции — законы, принятые парламентом ФРГ и властями земель, любые постановления правительства и иных органов управления и, наконец, решения любых судебных инстанций, включая и высшие федеральные суды.

В большинстве земель имеются свои конституционные суды, компе­тенция которых ограничена толкованием положений конституций зе­мель и рассмотрением жалоб на нарушение закрепленных в них прав.<sup>3

1</sup> Гражданское и торговое право капиталистических государств; Учебник/ Отв. ред. Е. А. Васильеа. М„ 1993. С. 386; Белов А. П. Международное пред­принимательское право. М., 2001. С. 50-51.

¹ Судебные системы европейских стран: Справочник. М., 2002. С. 73.

³ Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник / Отв. ред. А. Я. Сухарев. М., 2001. С. 173.


Все гражданские и уголовные дела подсудны судам общей юрисдик­ции. Положение таких судов определено Законом о судоустройстве от 27 января 1877 г, с последующими изменениями.

Систему судов общей юрисдикции возглавляет Верховный феде­ральный суд (Bundesgerichtshof) в г. Карлсруэ. В его состав входят так называемые сенаты: сенат по гражданским делам, несколько сенатов по уголовным делам и несколько сенатов по специальным вопросам (например, соблюдение картельного законодательства).

Верховный федеральный суд является кассационной инстанцией и рассматривает жалобы на решения высших судов земли.

На территории каждой земли действуют Высшие суды земли (Oberlandesgericht), которые выполняют функции и апелляционной, и кассационной инстанций, и могут действовать как суды первой ин­станции. Эти суды действуют в составе трех судей.

Суды земли, или земельные суды (Landesgerichte) — это суды пер­вой инстанции. Как вторая инстанция эти суды рассматривают жало­бы на решение нижестоящих судов. Суд земли действует в составе трех профессиональных судей. В составе суда земли образуются следую­щие палаты: палата по гражданским делам, палата по торговым делам и палата по уголовным делам.

По заявлению одной из сторон торговая палата может взять на себя рассмотрение хозяйственного спора.

Если палата по гражданским делам заседает, как правило, в составе трех профессиональных судей, то торговая палата действует в следую­щем составе: председательствующий — кто-либо из членов суда земли и непрофессиональные судьи — двое судей, которые назначаются па 3 года из коммерсантов, занимающихся длительное время предприни­мательской деятельностью, имеющих опыт, по рекомендации (заклю­чению) торгово-промышленной палаты (ТПП).

Есть четко определенный перечень споров, которые считаются тор­говыми, утвержденный Законом о судоустройстве. Это споры между участниками торговых сделок, споры между членами торговых това­риществ, споры, связанные с защитой товарных знаков и с другими объектами интеллектуальной собственности предпринимателей, спо­ры, связанные с применением закона о чеках, и споры в сфере вексель­ного обращения.

Имущественные иски в первой инстанции, в случае согласия сто­рон, могут рассматриваться единоличным судьей.

Торговая палата и палата по гражданским делам будут рассматри­вать споры с суммой иска свыше 10 тысяч марок. (Все остальные иски с суммой до 3 тысяч марок будут подсудны участковым судам.) Кроме того, в компетенцию судов земли входит рассмотрение по первой ин­станции исков к государственной казне, споров по патентным делам и картельным вопросам.

Основное низовое звено системы судов общей юрисдикции — это участковые суды (Amtsgerichte). Гражданские дела, подпадающие под компетенцию участкового суда, рассматриваются единоличным судь­ей. Участковый суд рассматривает споры, не превышающие 10 тысяч марок, а также — вне зависимости от цены иска споры по вопросам найма, споры между клиентами и владельцами гостиниц, между води­телем транспортного средства и пассажирами, между туристами и бюро путешествий.

Участковый суд рассматривает по первой инстанции в бесспорном порядке дела, касающиеся земельного кадастра, лицензирования ком­мерческой деятельности, сельскохозяйственных вопросов. К подсуд­ности участкового суда относятся дела об издержках, определяемых административными актами, о банкротстве, дела об установлении фактов, о штрафах.

Кроме того, на участковые суды возложено выполнение некоторых видов деятельности, не являющейся правосудием. Это — ведение рее­стра юридических лиц по торговому праву, операции, связанные с пе­редачей недвижимости (ведение земельной книги), исполнение реше­ний, опека, обеспечение сохранности наследства и пр.

Среди судов общей юрисдикции можно назвать Федеральный па­тентный суд, рассматривающий жалобы на решения Федерального патентного бюро. Высшей инстанцией по патентным делам является Верховный федеральный суд.

Административная юстиция Германии включает общие админист­ративные суды и специализированные административные суды, к ко­торым относятся финансовые суды и суды по социальным вопросам.

Система общих административных судов включает Федеральный административный суд, высшие административные суды земель, ад­министративные суды. Правовое регулирование организации и дея­тельности этих судов осуществляется Законом об устройстве админи­стративных судов от 1960 г. с последующими изменениями.

Общие административные суды рассматривают все споры в обла­сти публичного права, не имеющие конституционного характера и не отнесенные к иной юрисдикции. Путем подачи жалобы в адми­нистративный суд физическое или юридическое лицо вправе потребовать отмены актов органов государственного управления, приня­тия административного акта, иного действия со стороны органов управления.

В сфере финансовой юрисдикции существует две инстанции — фи­нансовые суды и Федеральный финансовый суд. Деятельность финан­совых судов определена Законом об устройстве финансовых судов от б октября 1965 г. с изменениями в 1997 г. К компетенции финансовых судов относится рассмотрение фискальных споров, прежде всего на­логовых и таможенных. Закон предусматривает различные процеду­ры, позволяющие признать незаконность решений финансовых орга­нов в суде либо провести с финансовыми органами соответствующие переговоры. Практика финансовых судов обусловливается довольно сложной налоговой системой Германии.'

В систему судов по социальным вопросам входят в качестве судов первой инстанции — суды по социальным вопросам, высшие (земель­ные) суды как вторая инстанция и в качестве высшей инстанции на уровне федерации — Федеральный суд по социальным вопросам. Их деятельность регламентируется Законом об устройстве социальных судов от 1953 г. в редакции от 1975 г. с последующими изменениями.

К компетенции судов по социальным вопросам относятся разреше­ние споров в сфере социального страхования, возникающих в связи с выплатой пособий по безработице, оказанием льготной медицинской помощи и других аналогичных дел.

Суды по трудовым спорам действуют на основании Закона об уст­ройстве судов по трудовым спорам от 1979 г. с последующими измене­ниями и решают гражданско-правовые споры по тарифным договорам или споры из трудовых правоотношений.

В Германии допускается образование частных (третейских) судов. При соблюдении определенных условий в них участвуют профессио­нальные судьи. Судов присяжных в Германии нет.


§ 9. Регулирование рынка ценных бумаг


Германское законодательство не содержит единого родового поня­тия ценной бумаги. Между тем знакомые российскому юристу призна­ки ее обнаруживаются в различных видах документов. «Ценные бума­ги — это документы, подтверждающие имущественные права, однако есть документы, подтверждающие имущественные права, но не явля-

¹ ЮлдашевА. Р. Финансовые суды в Германии. М., 2000.


ющиеся ценными бумагами». По сравнению с другими документами право по ценной бумаге может осуществить лишь лицо, обладающее документом.¹ Право, удостоверяемое ценной бумагой, может выра­жать и право членства.²

Право собственности на долговое обязательство, а также на иные документы, в силу которых может быть истребовано исполнение, в ча­стности в отношении ипотечных свидетельств, свидетельств о позе­мельном и рентном долге, принадлежит кредитору (ст. 952 ГГУ). Из этого положения делается вывод о том, что ценная бумага служит в качестве материального носителя закрепленных ею прав, в результате чего право и документ образуют единство.³

В законодательстве Германии достаточно подробно регламентиру­ются общие положения, характерные для ордерных ценных бумаг (глава 21 ГГУ) и ценных бумаг на предъявителя (глава 22 ГГУ). Имен­ные бумаги, права по которым передаются в порядке цессии, строго говоря, собственно к ценным бумагам не относятся и образуют группу так называемых « ректа-бумаг».

Как ценная бумага может быть квалифицирован документ, фор­мально соответствующий установленным законом требованиям об условиях исполнения права, удостоверенного таким документом. Ра­зумеется, конкретные виды этих документов определены либо законо­дательством, либо обычаями делового оборота. Так, в соответствии со ст. 363 ГТУ, к коммерческим ордерным документам («ценным бума­гам») относятся документы о выдаче денег, ценных бумаг или иных заменимых вещей, выданные коммерсанту без указания в них, что ис­полнение поставлено в зависимость от встречного исполнения, со­держащие реквизит «по приказу». В п. 2 ст. 363 ГТУ в качестве рас­сматриваемых документов названы коносаменты фрахтовщиков, погрузочные накладные перевозчиков, складские свидетельства уч­реждений, уполномоченных государством для выдачи таких докумен­тов, транспортные страховые полисы, если названные документы со­держат реквизит «по приказу». Те же правила действуют в отношении

¹ Гражданское право Германской Демократической Республики: Вещное право/ Под ред. Д. М. Генкина. М, 1959. С. 309.

² Энпекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 25-26.

³ Бергман» В. Правовое регулирование ценных бумаг / Предисловие к из­данию «Современное зарубежное и международное частное право. Германс­кое право». Ч. 3. М., 1999. С. 26.


расписок (документов), выданных коммерсантами в удостоверение своей обязанности в отношении вышеуказанных объектов, содержа­щие реквизит «по приказу», без указания в них, что исполнение по­ставлено в зависимость от встречного исполнения.

Против законного владельца документа должник может выдвинуть лишь такие возражения, которые либо касаются действительности его заявления в документе, либо вытекают из содержания документа, или же принадлежат ему непосредственно (п. 2 ст. 364 ГТУ). Должник обя­зан к исполнению только в случае вручения ему подписанного доку­мента (п. 3 ст. 364 ГТУ).

В случае, если ценная бумага на предъявителя или ордерная ценная бумага с бланковым индоссаментом украдены у собственника, потеря­ны им или утрачены иным образом, то приобретение или принятие в залог такой бумаги коммерсантом, ведущим дело в качестве банкира или менялы, не будут считаться добросовестными, если об утрате бу­маги было сообщено в издании «Бундесанцайгер» (ст. 367 ГТУ). Дан­ное правило не применяется в отношении беспроцентных ценных бу­маг на предъявителя, а также некоторых иных требований.

Приведенные положения о коммерческих ценных бумагах развива­ются и в общих нормах ГГУ, которые в совокупности приведенных признаков обнаруживают все основные признаки, содержащиеся в российском определении ценной бумаги. Если, говорится в ст. 793 ГГУ, лицо выдало документ, в котором содержится обязательство про­извести исполнение держателю документа, то держатель вправе потре­бовать от этого лица исполнения, за исключением тех случаев, когда держатель не вправе распоряжаться документом. Исполнение обязан­ности в отношении держателя документа прекращает соответствую­щую обязанность должника и в тех случаях, когда держатель был не­надлежащим, в частности и в том случае, если документ был украден или потерян либо поступил в обращение иным образом помимо воли должника (ст. 794 ГГУ).

Общие (родовые) положения о выпуске и обращении ценных бумаг развиваются применительно к их отдельным видам и в частноправо­вых кодексах, и в специальных законах.

Например, согласно ст. 1116 ГГУ, ипотека, по общему правилу, оформляется выдачей ипотечного свидетельства, если иное не преду­смотрено соглашением между кредитором и собственником. Право на ипотеку возникает у кредитора при передаче ему ипотечного свиде­тельства либо собственником земельного участка, либо органом, веду­щим поземельные книги. В ст. 1140 ГГУ устанавливается приоритет текста ипотечного свидетельства над информацией, содержащейся в поземельной книге, в случае их несоответствия.

Требования, основанные на долговых предъявительских обязатель­ствах, векселях и иных ордерных ценных бумагах, могут быть обеспе­чены так называемой «обеспечительной ипотекой» (ст. 1184, 1187 ГГУ), по которой ипотечное свидетельство не выдается.

Передача складского свидетельства, как предусмотрено в ст. 424 ГГУ, имеет такое же действие для приобретения прав на товар, как пе­редача товара.

По договору перевозки перевозчик может выдавать погрузочную накладную, которая должна содержать установленные реквизиты (ст. 444, 445 ГГУ). Положения договора перевозки, не включенные в погрузочную накладную, не действуют по отношению к получателю груза, если только погрузочная накладная не содержит однозначной ссылки на них. Передача погрузочной накладной 8 отношении прав на груз имеет такое же действие, как передача груза (ст. 450 ГТУ). Пере­возчик обязан выдать груз только после передачи ему погрузочной на­кладной, на которой подтверждается получение груза (ст. 448 ГТУ),

Одним из примеров регулирования отношений с ценными бумагами специальным законом являются вексель и чек (Закон о чеках от 14 авгус­та 1933 г. (с последующими изменениями), Закон о векселях от 21 июня 1993 г.). Отдельные нормы о ценных бумагах включены в законы, посвя­щенные иным вопросам. Так, в гл. 5 ГПК Германии от 30 января 1877 г. (с последующими изменениями)¹ устанавливается упрощенная процеду­ра рассмотрения исков, основанных на требовании из векселя и чека.

Все же наиболее представительным с точки зрения разнообразия видов прав и документов, степени государственного регулирования и количества соответствующих специальных законов является фондо­вый рынок, на котором обращаются инструменты, условно квалифи­цируемые как ценные бумаги.

Рынку ценных бумаг Германии известны многочисленные финансовые инструменты, оптимизирующие движение капитала и операции с ним: рентные ценные бумаги, ипотечные (закладные) листы, долговые обяза­тельства специальных кредитных институтов, опционные и конверти­руемые займы, обязательства с плавающей процентной ставкой» и ну­левым купоном, долговые листы, акции, облигации и др.<sup>2

1</sup>Давтян А. Г. Гражданской процессуальное право Германии. М„ 2000 С 307-308.

''Пулатова Т. Фондовый рынок Германии. СПб., 1999.


В соответствии со ст. 1 Закона о торговле ценными бумагами от 9 сен­тября 1998 г.,¹ распространяющего свое действие, как на ценные бума­ги, так и на различные денежные долговые обязательства и производ­ные обязательства (ст. 1), под ценными бумагами для целей Закона понимаются, независимо от формы, акции, сертификаты акций, обли­гации, сертификаты, удостоверяющие право участия, гарантийные обязательства, а также другие обязательства, сравнимые с акциями и облигациями, если они оборотоспособны. В п. 2 ст. 12 при определе­нии понятия ценных бумаг, реализуемых на определенных фондовых рынках, уточняется, что под ценными бумагами также понимаются права на подписку, приобретение или распоряжение ценными бумага­ми, права на получение разницы в стоимости ценных бумаг, некоторые виды форвардных контрактов, а также права на подписку, приобрете­ние или распоряжение такими финансовыми обязательствами, кото­рые связаны с ценными бумагами.

К производным обязательствам Закон отнес различного рода фор­вардные и опционные обязательства, проценты по обязательствам и т. п.

Для ценных бумаг, впервые предлагаемых в Германии по открытой подписке и не обращающихся на германской фондовой бирже, офе­рент обязан опубликовать проспект эмиссии (ст. 1 Закона от 9 сен­тября 1998 г. «О проспектах эмиссии ценных бумаг, предлагаемых для покупки»²). Закон в ст. 2-4 устанавливает из данного правила многочисленные исключения. В частности, публикация пе требуется, если ценные бумаги предложены ограниченному кругу лиц или если цена продажи за ценные бумаги всего выпуска не превышает 80 тысяч немецких марок и т. д.

А вот Закон о хранении ценных бумаг от 4 февраля 1937 г. (с после­дующими изменениями)³ в п. 1ст. 1 к ценным бумагам причисляет еще и процентные и дивидендные купоны и талоны, долговые и ордерные обязательства на предъявителя, кроме банкнот и бумажных денег.

¹ «Securities Trading Act» mp.org/gla/statutes/WpHG.litml

² «Law on the Prospectus for Securities Offered for Sale» — http;// www. S u scomp. org/gla/statutes/Verk ProspG. htm

¹ Safekeeping of Securities Act — German Capital Market Law. By Von Siubcl, zu Lfiwenstein und Finney Verlag С. Н. Beck. Miinchen, 1996; Абрамов А. Опыт не­мецкого законодательства о депозитарной деятельности // Депозитариум. 1999, № 6; Регулирование депозитарной деятельности в Германии: Закон об инвестиционных компаниях // Депоэитариум. 1999. № 7.


Хранение ценных бумаг может осуществляться или обособленно от ценных бумаг, принадлежащих самому депозитарию либо третьим ли­цам, путем индивидуализации ценных бумаг и нанесения на них внеш­не различимой маркировки (ст. 2), или с обезличением (ст. 5), когда ценные бумаги хранятся с ценными бумагами того же вида, удостове­ряющими одинаковые права.

При передаче ценных бумаг на хранение с обезличением их владельцы становятся участниками долевой собственности, которым принадле­жат соответствующие доли в совокупности ценных бумаг одного и того же вида, переданных на хранение. Для определения размера доли решающей является номинальная стоимость ценных бумаг, а для ценных бумаг, не имеющих номинальной стоимости, — их коли­чество (ст. б).¹

Депозитарий, осуществляющий хранение ценных бумаг с обезличе­нием, вправе из общей долевой совокупности ценных бумаг, находя­щихся в долевой собственности, выдавать депоненту причитающееся ему количество ценных бумаг или изымать причитающееся самому депозитарию количество ценных бумаг без согласия на это остальных участников долевой собственности.

Закон устанавливает процедуру выдачи глобального сертификата в бумажной форме, который депозитарий обязан передать Центрально­му депозитарию (ст. 9а). Центральными депозитариями ценных бумаг являются кредитные организации, признаваемые в качестве таковых уполномоченными органами управления земель (ст. 1).

Биржевой Закон от 22 июня 1896 г. (с последующими изменениями), Закон о биржах от 9 сентября 1998 г. устанавливают, в частности, требования по раскрытию информации в отношении ценных бумаг, обращаемых на фондовой бирже (ст. 36-46).²

Основные положения, касающиеся выпуска акций, помещены зако­нодателем в Акционерный закон от 6 сентября 1965 г. Так, акции мо­гут быть обыкновенными и привилегированными, на предъявителя и именными (ст. 10). До полной оплаты уставного капитала акции долж­ны быть именными. Права акционера на именные акции регистриру­ются в реестре акционеров и возникают не ранее такой регистрации (ст. 67). Именные акции могут передаваться посредством индоссамен-

¹ Надо сказать, что аналогичный подход известен также праву США и Ве­ликобритании. (См.: Абрамов А. Законодательные основы фиксации прав собственности на ценные бумаги в США // Депозитариум. 2000. JA 1(20).)

' ссылка скрыта


та (ст. 68). При регистрации прав в реестре акционеров обществу предъявляется акция, после чего оно обязано проверить соблюдение непрерывности индоссаментов и заявлений об уступке (ст. 68).

Большинство выпускаемых акций являются предъявительскими. Именные акции выпускаются редко, обычно в случаях, когда обязан­ность по выпуску таких акций установлена законом, например, для страховых компаний.¹

Устав акционерного общества может предусматривать выпуск так называемых «винкулированных» акций, передача прав по которым возможна с согласия либо наблюдательного совета, либо собрания ак­ционеров.

В Германии отсутствует единый закон о ценных бумагах. Одна­ко, помимо вышеупомянутых, примером иных законов, регламенти­рующих выпуск и обращение отдельных видов ценных бума, и раз­личные аспекты возникающих в связи с этим отношений, являются Закон об ипотечных листах и родственных им долговых обязатель­ствах публично-правовых кредитных институтов, Закон о совмест­ных правах держателей долговых обязательств, Закон о долговых обязательствах в иностранной валюте, Закон о содействии разви­тию финансового рынка, Закон о допуске для торговли на фондо­вой бирже и т. д.


§ 10. Антимонопольное регулирование


Германия относится к тем странам, в которых принято законодатель­ство о недобросовестной конкуренции, определяющее как общее поня­тие, так и конкретные составы правонарушений из недобросовестной конкуренции.

С точки зрения системы регламентации антиконкурентной практи­ки, антимонопольное законодательство Германии основывается на двух принципах: с одной стороны, на принципе запрещения (как США), а с другой стороны, на принципе контроля и регулирования антиконкурентной практики (как большинство стран ЕС).

Основным нормативным актом, регулирующим вопросы недозво­ленной (недобросовестной) конкуренции, является Закон о недобро­совестной конкуренции (UWG) от 7 июня 1909 г. с изменениями от 17 декабря 1999г. Источником права конкуренции является также Анти­монопольный закон, или Закон о картелях в редакции от 26 августа

' Рубцов Б. Б. Зарубежные фондовые рынки. М.:Инфра-М, 1996. С. 193.


1998 г., многократно изменявшийся с 1957 г. и имевший в качестве предшественников так называемые декартелизационные законы.'

Конкуренция — стремление независимых друг от друга хозяйству­ющих субъектов на общедоступном рынке обеспечить, опережая иных участников, заключение сделок с клиентами за счет рекламы, качества товаров и структуры цен.

Конкуренция в принципе рассматривается как свободная, но она регламентируется так, чтобы обеспечивалось ее осуществление за счет, во-первых, запрещения ограничений конкуренции, во-вторых, введе­ния ответственности за неразрешенные действия.²

Закон против ограничения конкуренции (GWB) содержит опре­деление «ограничения конкуренции», под которыми понимаются «искусственные ограничения свободы хозяйственной деятельности, которые выводятся из соглашений, решений, согласований заинтере­сованных предприятий».

К нарушениям, ограничивающим конкуренцию, относятся верти­кальные соглашения, злоупотребление господствующим положением на рынке, соглашения между предприятиями.

Вертикальные соглашения определяются Антимонопольным зако­ном (Законом о картелях), которым установлены: запрет на соглаше­ния ценовые и об условиях сделок, поскольку они ограничивают сво­боду договоров получателя с третьими лицами. В соответствии с § 18 Закона, в ряде случаев орган по делам картелей может признать дого­воры между предприятиями о товарах или промышленных услугах не­действительными и запретить применение новых аналогичных обяза­тельств. Иными словами, в данном параграфе установлен запрет на следующие вертикальные ограничения конкуренции в форме догово­ров об исключительности: ограничения использования поставляемых товаров, исключительное ведение дел с определенным контрагентом, ограничения перепродажи поставляемых товаров, связывающие со­глашения.

В §20 и 21 Закона закреплены нормы о запрете ограничений конку­ренции, связанных с патентными лицензиями и лицензиями на пере­дачу ноу-хау.

Антимонопольный закон не содержит полного запрета злоупотреб­ления господствующим (доминирующим) положением на рынке од-

¹ Жалинский А., РерихтА. Введение в немецкое право. М., 2001. С, 455. Там же. С. 452.


ним или многими предприятиями, а лишь предусматривает меры про­тив негативных последствий использования предприятиями своего господствующего положения на рынке. Деятельность органов по де­лам картелей направлена на охрану и поддержание приемлемого уров­ня конкуренции в предпринимательстве.

Закон содержит понятие господствующего положения на рынке, которое включает в себя, во-первых, качественные признаки, т. е. от­сутствие конкурентов, особое положение за счет части рынка, финан­совую мощь, доступ к рынкам потребления и сбыта, отношения с дру­гими предприятиями, правовые и фактические барьеры для доступа на рынок других предприятий, способность перестроить свои предложе­ния и спрос на другие товары (услуги). Во-вторых, в законе закреп­лена презумпция, состоящая в том, что предприятие господствует над 1/3 рынка и включено в общность предприятий, признаки кото­рой даны в § 19 Закона.

Злоупотребление господствующим положением состоит в том, что господствующий на рынке хозяйствующий субъект, предлагая или приобретая товары (услуги) определенного вида:

1)существенно ущемляет без деловых оснований конкурентные возможности иных предприятий;

2) требует оплаты или условий, которые с высокой степенью веро­ятности отклоняются от обычных;

3) требует невыгодной оплаты или условий по сравнению с теми, которые он требует на иных рынках;

4) не допускает иные предприятия в свою сеть или инфраструктуру без деловых оснований.

К другим видам антиконкурентных действий, в соответствии с Ан­тимонопольным законом, относятся недобросовестное давление, бой­кот, дискриминация со стороны предприятий, занимающих ведущее конкурентное положение, и отказ в принятии предприятий в промыш­ленную или профессиональную ассоциацию.

Закон против ограничений конкуренции дает определение запре­щенных картелей, т. е. содержит «запрет таких соглашений между кон­курирующими предприятиями, решений об объединении предприя­тий и согласованных друг с другом способах действия, которые имеют. целью или порождают препятствия, ограничения или искажения кон­куренции». Закон объявляет общий запрет картелей. К запрещенным картелям относятся, в частности, договоры о продажных ценах, о разделе территорий, на которых осуществляется продажа товаров (оказа­ние услуг).

В то же время закон предусматривает весьма широкий перечень ис­ключений из действия общего запрета картелей. Так, не являются за­прещенными картельные соглашения, направленные на единообразное применение норм и стандартов, условия совершения сделок, поставок, платежей, поскольку это не распространяется на ценообразование; на рационализацию деятельности путем специализации, поскольку это не приводит к господствующему положению на рынке; на рационали­зацию иным путем, поскольку это либо не влияет существенным обра­зом на положение на рынке, либо улучшает конкурентоспособность средних и малых предприятий, либо приводит к повышению эффек­тивности или экономичности участвующих предприятий в техниче­ском, организационном, хозяйственном отношениях, улучшению удовлетворения спроса (§ 2-5).

К государственным органам, обеспечивающим регулирование кон­курентных отношений, относятся Федеральное ведомство по делам картелей, Федеральный министр экономики и высшие (картельные) органы земель.

Полномочия Федерального ведомства по делам картелей заключа­ются в даче разрешений на заключение картельных договоров, предо­ставляющих определенные преимущества, в контроле за установле­нием перепродажных или рекомендованных цен, за слиянием предприятий, за ограничивающей конкуренцией и дискриминацион­ной практикой, за правилами конкуренции, если действия предприя­тия выходят за пределы одной земли. В ведомстве ведется реестр кар­телей, ознакомление с которым разрешается любому лицу.

Органы по делам картелей могут проводить в отношении предприя­тий, картелей, промышленных или профессиональных ассоциаций ад­министративное производство, производство по взысканию админи­стративных штрафов или осуществлять расследование.

Нарушения положений Антимонопольного закона и различных по­становлений органов по делам картелей считаются административны­ми правонарушениями, которые влекут за собой наложение админист­ративного штрафа. Исчерпывающий перечень административных правонарушений приведен в самом Законе.

Нарушения Антимонопольного закона могут повлечь за собой граж­данско-правовые последствия, что проявляется в признании сделки ничтожной, обязанности возместить причиненный вред. Споры по таким делам рассматриваются судами земли. При этом суд должен ин­формировать Ведомство по делам картелей (или картельный орган земли) обо всех гражданских спорах, вытекающих из Антимонополь­ного закона.

Наконец, нарушения Антимонопольного закона влекут уголовно-правовые последствия, наступающие в соответствии с главой 26 УК «Преступления против конкуренции».