6 Глава 1 Правовые семьи и их общая характеристика

Вид материала

Документы

Содержание 1 Степанов В. В. Несостоятельность (банкротство) в России, США, Фран­ции. Англии, Германии. М., 1999. С. 123. Как и понятие «прокурор», происходит от латинского слова «забота». 1 ЖалинскийЛ., РерихтА. 1 Жалинский А., Рерихтп А. Введение в немецкое право М., 2001. С. 416. 1Немецко-русски и юридический словарь. М., 1996. С. 425.

Подобный материал:

• Теоретические основы современных правовых семей, 160.3kb.
• 1 Характеристика представителей семейства врановых, населяющих Республику Татарстан, 168.07kb.
• План Введение 4 Глава Характеристика и понятие правового общественного отношения, 378.48kb.
• Назарова Вероника Сергеевна Форма отчет, 12.11kb.
• Содержание лекций  Модели местного самоуправления в России  Местное самоуправление:, 786.51kb.
• Примерные темы курсовых и дипломных работ по финансовому и бюджетному праву на 2008-2009, 29.59kb.
• Любовная поэзия Овидия: общая характеристика Глава, 74.73kb.
• Аннотация рабочей программы дисциплины «Нормативно-правовые основы защиты семьи» Цели, 24.59kb.
• Тема урока «Правовые основы брака и семьи», 132.09kb.
• Автор Горбань Валерий (соsmoglot). Украина Парадигма мироздания. Содержание: Глава, 163.17kb.

§ 4. Несостоятельность (банкротство)


С 1 января 1999 г. введено новое Положение о несостоятельности (Закон о регулировании порядка производства по делам о несостоя­тельности — Insolvenzordnung), опубликованное еще в 1994 г.¹

Как сказано в § 1 Закона, «производство по делам о несостоятельно­сти предназначено для совместного удовлетворения требований кре­диторов путем реализации имущества должника и распределения вы­ручки или согласования на основе конкурсного плана особого порядка, имеющего своей целью, в частности, сохранение предприятия».

Производство по делам о несостоятельности может быть возбужде­но в отношении имущества любых физических и юридических лиц, а также относительно имущества товарищества, не являющегося юри­дическим лицом (полного товарищества, коммандитного товарище­ства, простого товарищества). Исключение сделано для юридических лиц публичного права (федерации или земли), в отношении которых производство по делам о несостоятельности не допускается.

Производство о несостоятельности открывается на основании заяв­ления, правом подачи которого пользуются кредиторы и должник. При этом кредитор, подавая заявление, должен иметь законный инте­рес в возбуждении производства по делу несостоятельности и может обосновать свое требование.

Основанием для возбуждения производства является неплатеже­способность. В соответствии с Положением о несостоятельности (§ 17), «должник считается неплатежеспособным, если он не в состоянии вы­полнить подлежащие исполнению денежные обязательства. Неплате­жеспособность должна быть признана, если должник приостановил осуществление своих платежей». Положение называет еще два осно­вания для возбуждения производства по делу о несостоятельности, а именно: угроза неплатежеспособности (§ 18) и сверхзадолженность

Германское право. Ч. 3. М., 1999. С. 128.


юридического лица (§ 19). По Положению, сверхзадолженность имеет место, если имущество должника перестает покрывать его существую­щие обязательства.

До вынесения решения по заявлению, в целях защиты кредиторов от неблагоприятных изменений в имущественном положении должни­ка, суд по делам о несостоятельности принимает постановление о ме­рах обеспечения. В частности, такими мерами могут быть назначение временного управляющего, установление для должника запрета на распоряжение имуществом. При этом правомочия по управлению и распоряжению имуществом должника переходят к временному управ­ляющему.

Производство по делу о несостоятельности начинается с открытия конкурсного производства. Судом назначается конкурсный управля­ющий и формируется конкурсная масса.

Конкурсным управляющим назначается «пригодное в конкретном случае, в частности, компетентное и независимое от кредиторов и долж­ника физическое лицо» (§ 56). Свою деятельность конкурсный управ­ляющий осуществляет под надзором суда по делам о несостоятельно­сти. Суд может в любое время потребовать от него отдельных сведений или отчета о состоянии дел и управлении делами должника. Конкурс­ный управляющий должен действовать с осмотрительностью порядоч­ного и добросовестного конкурсного управляющего. В случае винов­ного нарушения обязанностей, возложенных на него законом, он обязан возместить убытки всем участникам. Размер вознагражде­ния конкурсного управляющего устанавливается судом по делам о несостоятельности.

Производством по делу о несостоятельности охватывается все при­надлежащее должнику на момент возбуждения производства и приоб­ретенное им во время производства имущество, в том числе и являю­щееся предметом обеспечения. Это имущество имеет название «конкурсная масса».

Одновременно с открытием конкурсного производства должник от­страняется от управления бизнесом: его полномочия по распоряжению и управлению имуществом переходят к конкурсному управляющему. Вместе с тем при определенных обстоятельствах должник вправе осу­ществлять управление и распоряжение конкурсной массой, но под на­блюдением уполномоченного, который назначается распоряжением суда по делам о несостоятельности (§ 270).

Конкурсный управляющий составляет перечень всех кредиторов должника, ставших известными ему из книг и деловой корреспонденции должника, других данных должника, из заявленных ими требований или иным образом. В перечне отдельно указываются кредиторы, име­ющие право на обособленное удовлетворение, и раздельно кредиторы различной очередности.

Конкурсным управляющим исполняются обязанности должника по ведению бухгалтерского учета и отчетности по конкурсной массе, пре­дусмотренные торговым и налоговым законодательством. При этом с возбуждением производства по делу о несостоятельности начинается новый финансовый год (§ 155).

Для участия кредиторов в конкурсном производстве создаются кол­лективные органы — собрание кредиторов и комитет кредиторов.

Собрание кредиторов созывается судом по делам о несостоятельно­сти. Право участия в собрании имеют кредиторы, пользующиеся пра­вом на обособленное удовлетворение (обеспеченные кредиторы), все конкурсные кредиторы, конкурсный управляющий и должник.

Собрание кредиторов принимает решение о том, должен ли быть создан комитет кредиторов. Однако комитет кредиторов может быть создан и по решению суда. В этом случае собрание кредиторов прини­мает решение, должен ли быть сохранен этот комитет. В комитете кре­диторов должны быть представлены кредиторы, пользующиеся пра­вом на обособленное удовлетворение их требований (залоговые кредиторы), конкурсные кредиторы, имеющие максимальные требо­вания, и кредиторы по небольшим суммам. Кроме того, в комитет кре­диторов включается представитель работников, если их требования в качестве конкурсных кредиторов не являются значительными (§ 67).

Собрание кредиторов рассматривает отчет конкурсного управляю­щего об экономическом положении должника и принимает решение, должно ли предприятие должника быть закрыто или временно продол­жить свою деятельность. Собрание кредиторов может уполномочить управляющего подготовить конкурсный план и предварительно опре­делить его цели.

Кредиторы имеют реальную возможность контролировать направ­ление процедур неплатежеспособности. Поэтому продолжение дея­тельности предприятия на основе конкурсного плана возможно толь­ко в том случае, когда кредиторы решат, что им выгоднее сохранить действующий бизнес (с целью более полного удовлетворения их тре­бований), чем начать его ликвидацию.<sup>1

1</sup> Степанов В. В. Несостоятельность (банкротство) в России, США, Фран­ции. Англии, Германии. М., 1999. С. 123.


Конкурсный план может быть представлен в суд по делам о несосто­ятельности не только конкурсным управляющим, но и должником, одновременно с подачей им заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности.

Положение о несостоятельности описывает структуру конкурсного плана (§219-221). В конкурсном плане устанавливаются права участ­ников и в связи с этим образуются следующие группы кредиторов: кре­диторы, имеющие право на обособленное удовлетворение; конкурсные кредиторы, находящиеся вне очередности; отдельные группы конкур­сных кредиторов на основании § 225 закона. Каждая группа кредито­ров, имеющих право голоса, голосует по конкурсному плану раздель­но. Для принятия кредиторами конкурсного плана необходимо, чтобы в каждой группе с планом согласилось большинство проголосовавших кредиторов и сумма требований, заявленных кредиторами, согласив­шимися с планом, составила более половины суммы требований про­голосовавших кредиторов.

После принятия конкурсного плана кредиторами и одобрения его должником план утверждается судом по делам о несостоятельности. Одновременно с утверждением конкурсного плана суд принимает ре­шение о прекращении производства по делу о несостоятельности. Пол­номочия конкурсного управляющего и членов комитета кредиторов прекращаются. Должнику возвращается право свободного распоряже­ния конкурсной массой. Вместе с тем конкурсный управляющий и чле­ны комитета кредиторов сохраняют полномочия по надзору за вы­полнением конкурсного плана. Надзор осуществляется также и со стороны суда.

Надзор прекращается на основании постановления суда в случае, если требования, за выполнением которых осуществляется надзор, удовлетворены или их удовлетворение обеспечено либо если с момен­та прекращения производства по делу о несостоятельности истекло три года и заявление о возбуждении нового производства по делу о несостоятельности отсутствует.

По результатам отчета конкурсного управляющего собрание креди­торов может принять решение о ликвидации предприятия и реализа­ции конкурсной массы.

Конкурсный управляющий вправе обратиться в суд на предмет осу­ществления принудительной продажи с торгов недвижимого имуще­ства, входящего в конкурсную массу, в том числе и такого, в отноше­нии которого существует право на обособленное удовлетворение.

Движимое имущество, в том числе являющееся обеспечением, сво­бодно реализуется конкурсным управляющим, если оно находится в его владении. В любом случае конкурсный управляющий обязан предо­ставить кредитору информацию о состоянии вещи, а также уведо­мить его о намерении произвести отчуждение. После реализации дви­жимой вещи из суммы полученной выручки изымаются расходы, связанные с реализацией, а остальная сумма используется для удов­летворения требований кредиторов, имеющих право на обособленное удовлетворение.

Если конкурсный управляющий не имеет права на реализацию дви­жимой вещи, в отношении которой существует право на обособленное удовлетворение, кредитор вправе самостоятельно реализовать дан­ную вещь.

После проведения проверки заявленных требований конкурсных кре­диторов в отношении суммы и очередности начинается удовлетворе­ние требований конкурсных кредиторов. До этого конкурсный управ­ляющий составляет перечень требований, которые должны быть учтены при распределении.

По окончании реализации конкурсной массы производится оконча­тельное распределение, на которое должно быть получено согласие суда по делам о несостоятельности. После проведения окончательного рас­пределения суд принимает решение о прекращении производства по делу о несостоятельности.

После прекращения производства по делу о несостоятельности кон­курсные кредиторы вправе предъявлять к должнику в неограниченном размере требования, оставшиеся непогашенными.


§ 5. Торговое представительство


Развитие коммерческой деятельности требует надежной правовой базы для деятельности торговых представителей, без которых невоз­можно участие абсолютного большинства субъектов предпринима­тельской деятельности в бизнесе.

Торговые представители заключают сделки в интересах представ­ляемых ими коммерсантов как от своего имени, так и от имени пред­ставляемых.

Для обеспечения необходимой надежности в совершении тех или иных действий были разработали различные виды торговых полномо­чий, объем которых раскрывается в Торговом кодексе (§ 48-58). Наиболее важными из них являются: прокура, доверенность, торговое представительство.

Генеральная доверенность — прокура (Prokura) — это самое широ­кое право представительства, так как в силу этого полномочия могут совершаться все действия, связанные с ведением коммерческого пред­приятия, кроме сделок с недвижимостью.

Генеральная доверенность, именуемая специальным термином «про­кура» («Prokura»¹), может быть выдана только так называемыми полными коммерсантами. Для мелких коммерсантов она недоступна. В §48 ТК сказано: «Прокура может быть выдана только владельцем тор­гового дела или его законным представителем и только посредством четкого заявления».

На основании генеральной доверенности прокурист (Prokurist) (по­веренный фирмы) имеет полномочия, точно описанные в законе. Объем полномочий прокуриста не может быть ограничен по сравне­нию с нормами закона.

Таким образом, объем полномочий прокуриста, который он приобре­тает на основании генеральной доверенности — прокуры, императивно определен в законе и потому является единообразным для всех таких доверенностей, что соответствует интересам коммерческого оборота.

Прокура может быть выдана нескольким лицам, и в таком случае они могут осуществлять указанные в ней полномочия только совместно.

В соответствии с § 49 ГТУ, прокура дает полномочия на ведение всех видов судебных и несудебных дел и совершение юридических действий, возникающих в связи с осуществлением предприниматель­ской деятельности.

Однако для получения прав на совершение действий по отчуждению и обременению земельных участков даже прокурист должен иметь спе­циальное полномочие, которое следует указать в доверенности.

Выдающий генеральную доверенность предприниматель должен подать заявление о включении прокуры в торговый реестр, однако сле­дует учесть, что полномочия прокуриста возникают с момента выдачи ему доверенности, включение же ее в торговый реестр носит регистра­ционный характер.

Прокуру рассматривают как особую форму полномочий представи­теля² поскольку прокурист действует от имени представляемого им предпринимателя, но сам предпринимателем не является.

Как и понятие «прокурор», происходит от латинского слова «забота». ¹ Жаяинский А., РерихтЛ. Введение в немецкое право. М.. 2001. С. 472.


Доверенность представляет собой любое полномочие, которое не является прокурой. Любая иная (не генеральная) доверенность на представительство в сфере коммерческого оборота считается специ­альной доверенностью. Она может иметь различное содержание, в за­висимости от воли доверителя.

Различают общую специальную доверенность, дающую право на ведение всех дел данного предприятия, и частную специальную дове­ренность, которая выдается для совершения определенных действий.

Если доверенность выдана для совершения отдельных действий, то это — разовая доверенность. Она также относится к числу специаль­ных торговых доверенностей.

Специальные доверенности распространяются на все сделки, кото­рые совершаются в ходе обычного коммерческого оборота.

Однако для совершения таких сделок, как отчуждение и обреме­нение земельных участков, вступление в вексельные обязательства, получение ссуд и выступление в судебном процессе, требуется спе­циальное указание в доверенности на соответствующие полномо­чия представителя.

Форма специальной доверенности — произвольная. Полномочие мо­жет быть предоставлено также совершением конклюдентных действий.

Представителями предпринимателей являются служащие магази­нов и складов. Представительские функции таких лиц основаны на трудовом договоре с предпринимателем. Их полномочия распростра­няются на совершение тех действий, которые обычны для такого рода магазинов или складов: прием и продажа товаров.

Отношения между предпринимателем и его служащими и ученика­ми регулируются нормами трудового законодательства, причем мно­гие особенности правового статуса отдельных профессий и условий труда отдельных групп наемных работников и учеников определяют­ся тарифными соглашениями между представительными органами ра­бочих и служащих и предпринимателями.

Профессиональные торговые представители (торговые посредники и торговые маклеры). В соответствии с § 84 ТК, торговым представите­лем (Handelsvertreter) «является тот, кому как самостоятельно занимаю­щемуся промыслом поручено постоянно посредничать для другого пред­принимателя (предпринимателей) в сделках или заключать их от его имени. Самостоятельным является тот, кто в основном свободно может организовать свою деятельность и определять свое рабочее время».¹

Германское право. Ч. 2. М.. 1996. С. 34.


Торговое представительство на постоянной профессиональной ос­нове осуществляют самостоятельные коммерсанты, бизнесом которых и является такое представительство предпринимателей в коммерче­ском обороте. Следовательно, торговый представитель имеет статус основного субъекта торгового права — предпринимателя. Он не явля­ется служащим. Самостоятельность его проявляется в свободном осу­ществлении деятельности и определении рабочего времени. Торговый представитель работает на результат, он независим и в то же время, ввиду постоянной деятельности для одного или многих предпринима­телей, зависим экономически в высокой степени.¹

Если предприниматель заключил соответствующий договор с тор­говым представителем, последний становится постоянным представи­телем и должен направлять свои усилия на посредничество или зак­лючение сделок. При этом он соблюдает интересы предпринимателя.

Торговый представитель обязан незамедлительно сообщать пред­принимателю о каждом случае посредничества в сделке и о каждом заключении сделки.

Обязанности торгового представителя должны выполняться «с за­ботливостью порядочного коммерсанта».

Соглашение о торговом представительстве может содержать усло­вие о поручительстве представителя за исполнение обязательств по сделке (условие делькредере), Это условие предполагает дополни­тельное вознаграждение представителя.

Условия деятельности торгового представителя может включать указания на определенный район его действий или определенный круг клиентов.

Условия о вознаграждении должны быть указаны в договоре, одна­ко есть и специальные нормы § 87 ГТУ о сделках с обязательным воз­награждением.

Если стороны не оговорили сумму вознаграждения, то считается, что они согласились применять обычные ставки.

Важно иметь в виду, что все нормы ГТУ о торговых представителях соответствуют аналогичным нормам, общим для всего ЕС.

Если же торговый представитель будет осуществлять свою деятель­ность для коммерсанта за пределами ЕС, вместо всех условий § 84-92 ГТУ стороны могут согласовать иные условия.

Торговый маклер. В соответствии с § 93 ГТУ, «тот, кто для других лиц, не являясь постоянно уполномоченным ими на основе договор-

¹ ЖалинскийЛ., РерихтА. Введение в немецкое право. М„ 2001. С. 474.

ных отношений, профессионально принимает на себя посредничество при договорах о приобретении или отчуждении товаров или ценных бу­маг, о страховании, о грузовых перевозках, о найме судов либо о прочих объектах торгового оборота, имеет права и обязанности торгового маклера».

Торговый маклер также является субъектом торгового права, но от­личается от торгового представителя тем, что в данном случае отсут­ствуют постоянные отношения. Торговый маклер — это тот, кто по­средничает по договорам, вытекающим из предпринимательства, в особенности по договорам, перечисленным в § 93 ГТУ.

Правила ГТУ о торговых маклерах не применяются к посредниче­ству при сделках с недвижимым имуществом, даже если посредником в них является профессиональный маклер.

Торговый маклер является именно посредником, т. е. его задача и содержание деятельности состоят в том, чтобы, осуществляя в эконо­мическом смысле связь между спросом и предложением, найти и свес­ти вместе стороны соглашения.

Поэтому § 94 ГТУ содержит указание на обязанность маклера, если соглашение сторон или местные обычаи не предписывают иное, сразу после заключения сделки представить каждой стороне подпи­санный им окончательный текст договора, в котором указаны догова­ривающиеся стороны, предмет и условия сделки, в частности при продаже товаров и ценных бумаг — их род и количество, а также пена и срок поставки.

При этом торговый маклер не считается уполномоченным прини­мать платежи или иную обусловленную договором форму оплаты.

Ответственность торгового маклера включает обязанность возмес­тить убытки каждой стороне договора, если он виновен в причинении этих убытков.

Биржевые маклеры, работающие на рынках биржевых товаров, цен­ных бумаг, именуются также брокерами.

Торговые маклеры обязаны вести журнал и заносить в него еже­дневно все заключенные сделки. К журналу применяются нормы о ве­дении и хранении торговых книг.

Выписки из журналов должны предъявляться сторонам сделки и суду по первому требованию. Суд имеет право также на ознакомление со всем журналом в целом.

Торговый маклер имеет право на вознаграждение, причем если нет иных условий в договоре или иных обычаев, то вознаграждение ему должны выплатить оба участника сделки в равных долях.

В литературе выделяют особые (смешанные) виды представитель­ства, к которым относят следующих представителей: договорного продавца (дистрибьютора) и комиссионного агента. Дистрибьюто­ром является предприниматель, чье предприятие включено в струк­туру изготовителя таким образом, что он постоянно от своего имени и за свой счет распространяет товары изготовителя в соответствую­щей области, поддерживает оборот, используя обозначения изгото­вителя наряду с собственными.

Комиссионный агент осуществляет свою деятельность постоянно и представляет собой смешанную форму торгового представителя и ко­миссионера.¹


§ 6. Вещные права предпринимателей


Проблемы вещного права разработаны в немецкой юридической ли­тературе так же подробно, как и другие части гражданского права. Вещное право в определенных проявлениях близко к соответствую­щей части российского гражданского права, однако по целому ряду вопросов эта близость обманчива, а по некоторым — существуют весь­ма серьезные различия.²

Нормы о вещно-правовых отношениях содержатся в третьей книге Гражданского кодекса. Наряду с нормами гражданского законодатель­ства, право собственности и иные вещные права регулируются нормами других законов. В частности, на регулирование вещных прав влияет ад­министративное законодательство, устанавливающее строительные правила, нормы права об охране окружающей среды и др.

Вещное право определяется в немецкой литературе как «часть пра­вового порядка, содержащая правила, которые должны соответство­вать господству человека над вещами».³

Среди вещных прав выделяется владение, собственность и ограни­ченные права. К ограниченным вещным правам относятся: права пользования (узуфрукт, сервитута, наследственное право застройки, право пользования жилыми помещениями); права использования имущества (право продажи, залога, ипотеки, обременения земельного

¹ ЖалинскийА., РерихтА. Введение в немецкое право. М, 2001. С. 475-476.

¹ Там же. С. 403; Щенникова Л. В. Всншыс права в гражданском праве России. М., 1996. С. 14; Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С. С. Алексеева. М., 2000. С. 106,193.

^:t ЖалинскийА., РерихтА. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 405.


участка); права приобретения (право преимущественной покупки, присвоение бесхозной вещи).

Яркой особенностью германского вещного права является значи­тельное число норм, посвященных владению и защите владения.

Владение рассматривается как самостоятельное вещное право. Со­гласно § 854 ГГУ, оно «приобретается достижением фактической вла­стью над вещью».

Для приобретения владения достаточно соглашения прежнего вла­дельца с приобретателем, если последний имеет возможность «осуще­ствлять свое господство над вещью».

Различаются владение непосредственное и опосредованное. Непо­средственное владение характеризуется двумя признаками: господ­ством над вещью и волей к господству. Оно состоит в фактической вла­сти над вещью.

В соответствии с § 868, опосредованное владение возникает в резуль­тате правовых отношений, в силу которых лицо управомочено или обя­зано к временному владению. Такие отношения возникают при найме для нанимателя, для арендатора, залогополучателя, хранителя и др. Та­кое владение предполагает, что владельцем является и тот, кто владеет имуществом на основании соответствующего договора (например, арен­ды или хранения) и таким образом вправе и обязан владеть имуществом по отношению к другому лицу (собственнику — арендодателю), и тот, чьим имуществом он владеет, то есть, например, собственник.

Так, в отношениях по хранению владельцем выступает хранитель, а опосредованным владельцем — поклажодатель — собственник имуще­ства, переданного на хранение.

Владение является наследуемым правом.

Владелец, как и собственник, может силой противиться запрещен­ному самоуправству, например проникновению в чужое домовладе­ние, квартиру, вторжению на чужой земельный участок и т. д.

Центральное место среди вещных прав занимает право собственно­сти, которое сформулировано в законодательстве следующим образом: «Собственник вещи может, поскольку тому не препятствуют закон или права третьих лиц, распоряжаться вещью по своему усмотрению и устранять других лиц от всякого на нее воздействия» (§ 903 ГГУ).

В литературе собственность определяется как непосредственное правовое (а не фактическое) господство над единичной, материальной, движимой или недвижимой вещью.<sup>1

1</sup> Жалинский А., Рерихтп А. Введение в немецкое право М., 2001. С. 416.


Собственность может быть полной, т. с. обычной, которая может выступать как индивидуальная или как общая — долевая и совмест­ная. Особым случаем является фидуциарная (доверительная) соб­ственность, которая возникает в силу доверительных отношений меж­ду собственником и лицом, которому собственность передается в управление или для обеспечения каких-либо обязательств.

Вместе с тем передача права собственности на имущество в целях обеспечения исполнения обязательства, которая называется Siche-rungsdbereignung и дословно переводится как «обеспечительная» передача собственности (или фидуциарная сделка по передаче в собственность кредитору имущества, которое остается в эксплуата­ции должника и возвращается при оплате долга)¹, не имеет ничего общего с доверительной собственностью (трастом), чуждой граж­данскому праву Германии.²

Деление на государственную и частную собственность германскому законодательству неизвестно, однако нельзя не учитывать установле­ние публичных ограничений права собственности в различных сферах (строительство, охрана окружающей среды и др.). Следует учесть, что в современных условиях законодательство содержит многочисленные ограничения прав собственников, что особенно актуально для недви­жимости в условиях урбанизации и промышленного освоения значи­тельных территорий.

В вопросе о моменте перехода нрава собственности на имущество германское законодательство придерживается системы «традиции», т. е. но общему правилу право собственности на проданную вещь перехо­дит в момент ее передачи, если иное не указано в договоре.

Такая же конструкция закреплена в праве Швейцарии и в сканди­навских странах.

Согласно § 929 ГГУ, «для передачи права собственности на движи­мую вещь необходимо, чтобы собственник передал отчуждаемую вещь приобретателю во исполнение заключенного между ними соглашения о передаче. Если приобретатель уже владеет вещью, то достаточно од­ного соглашения о переходе права собственности».

К недвижимому имуществу относятся земельные участки и все, что прочно с ними связано (здания, сооружения). Однако если вещь

¹Немецко-русски и юридический словарь. М., 1996. С. 425.

² Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. С. С. Алексеева. М.,


является движимой, но соединена с земельным участком так, что она является существенной составной частью этого участка, то право собственности на земельный участок распространяется и на эту вещь. К существенным составным частям земельных участков законодательство относит «вещи, прочно связанные с землей, в час­тности, строения, а также продукты земельного участка, пока они связаны с землей», и права, связанные с правом собственности на участок (§ 94, 96).

Право собственника земельного участка распространяется как на пространство, находящееся над поверхностью, так и на недра.

Переход права собственности на недвижимость (земельные учас­тки) осуществляется путем его передачи с согласия обеих заинтере­сованных сторон, о чем они должны заявить перед советом округа. Согласно § 925 ГГУ, «соглашение отчуждателя и приобретателя, не­обходимое для передачи права собственности на земельный учас­ток, должно быть заявлено соответствующему учреждению при од­новременном присутствии обеих сторон. Соглашение о передаче права собственности может удостоверить любой нотариус».

Если стороны договорились о том, что отчуждение земельного участка включает в себя и составляющие его части (сооружения), то вместе с правом собственности на участок переходит и право собствен­ности на эти части.

Однако если речь идет о сделках с недвижимостью, то помимо дого­вора купли-продажи здесь должен быть оформлен и особый вещный договор, в котором фиксируется соглашение сторон о переходе права собственности.

Договор о передаче права собственности на земельный участок под­лежит нотариальному удостоверению. В случае несоблюдения этого требования договор становится действительным, если последуют но­тариальное удостоверение передачи права собственности и регистра­ция в поземельной книге {§ 313 ГК).

Для перехода к покупателю права собственности на недвижимость необходимо также зарегистрировать нового собственника в поземель­ной книге: без этой регистрации право собственности не переходит к покупателю. Согласно § 873 ГГУ, «для передачи права собственности на земельный участок, для обременения земельного участка правом, а также для передачи или обременения такого права необходимы согла­шение правомочного лица и другой стороны об изменениях в нравах и регистрация изменений в поземельной книге».

Порядок регистрации недвижимости определен Законом о позе­мельных книгах от 24 марта 1897 г. в редакции от 26 мая 1994.'

В соответствии с законом ведение поземельных книг возложено на суды по месту нахождения недвижимости. Если земельный участок расположен на территории, входящей в юрисдикцию нескольких судов, то выбор суда в этом случае могут осуществлять правительство зем­ли либо земельные органы юстиции.

Федеральное министерство юстиции вправе принимать нормы об учреждении и ведении поземельных книг, ипотечных закладных и вы­даче копий из поземельных книг, устанавливать порядок, исключаю­щий дублирование в ведении поземельных книг.

Предназначена поземельная книга для того, чтобы давать надежную и достоверную информацию относительно частноправовых, но не пуб­лично-правовых отношений по поводу земельного участка. Вместе с тем гражданско-правовой договор передачи права собственности на земельный участок сопровождается целым рядом условий, носящих публич­ный характер. К таким условиям, в частности, относятся соблюдение целевого использования земель сельскохозяйственного назначения, со­блюдение требований по застройке земельного участка, преимуще­ственное право общины на приобретение отчуждаемого участка и др.²

Регистрация земельных участков в поземельной книге производится по заявлению любого лица, право которого затрагивается такой регис­трацией либо в пользу которого она осуществляется. От имени ука­занных лиц может выступать нотариус, если для регистрации недви­жимости требуется нотариальное удостоверение.

Риск случайной гибели вещи переходит вместе с передачей пещи, а если договор касается недвижимости, то после регистрации нового собственника в поземельной книге.

За Германией признается первенство среди западноевропейских стран по количеству и уникальности залоговых форм.³

Объектами залогового права являются: движимые вещи права, кото­рые подразделяются на вещные, обязательственные требования и цен­ные бумаги, земельные участки, права на которые обозначаются как ипотека. Правилом при этом является денежное отягощение недвижи­мости, исключением — ипотека. ⁴

' Основные институты гражданского права зарубежных стран: сравни­тельно-правовое исследование/Под ред. В. В. Залесского. М„ 1999. С. 254. '* ЖалинскийА., Рерихт А. Введение в немецкое право, М., 2001. С. 423.

³ Черных А. В. Залог недвижимости в российском праве. М„ 1995. С. 8.

⁴ Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001.C. 427.


Германское законодательство выделяет три вида залоговых прав на недвижимое имущество (земельный участок): ипотека, поземельный долг и рентный долг.

В § 1113 ГГУ ипотека определяется как обременение земельного участка таким образом, чтобы тому лицу, в пользу которого установле­но обременение, была выплачена определенная денежная сумма для его удовлетворения на основании принадлежащего ему требования в отношении земельного участка.

Ипотека как вещное право на земельный участок вносится в позе­мельную книгу. Для оформления ипотеки может быть выдано ипотеч­ное свидетельство.

Ипотека возникает в силу договора или в силу закона. Например, § 397 ТК называется «Законное залоговое право»: по нему комиссио­нер имеет залоговое право на ценности, которые находятся в его владе­нии, в обеспечение тех расходов, которые он понесет для выполнения договора комиссии.

Главными видами ипотеки являются обычная (или оборотная ипо­тека) и обеспечительная ипотека. Оборотная ипотека рассматривается как общее правило и связывается с обеспечиваемым ею требованием. В свою очередь оборотная ипотека делится на книжную и докумен­тальную. По общему правилу ипотека является документальной. Она возникает путем соглашения сторон и внесения ее в поземельную кни­гу. При этом кредитору передается ипотечное свидетельство. Если сто­роны договариваются, что ипотечное свидетельство не выдается, то помимо соглашения сторон в поземельную книгу вносится соответ­ствующая запись и возникает книжная ипотека.¹

Ипотека может быть установлена таким образом, чтобы право кре­дитора, вытекающее из ипотеки, определялось только содержанием обеспечиваемого требования и чтобы кредитор не мог в подтвержде­ние своего требования ссылаться на запись, внесенную в поземельную книгу (§ 1184). Такая ипотека называется обеспечительной. Она стро­го акцессорна.

Особенность поземельного долга, в соответствии с § 1191 ГГУ, со­стоит в исключении привязки обременения земельного участка к оп­ределенному требованию.

Поземельный долг может быть установлен таким образом, чтобы за счет земельного участка выплачивались периодические платежи в определенной денежной сумме.' Такой долг называется рентным и оп­ределен § 1199 ГГУ.

¹ БудилоаВ. М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 45. 'Тамже. С. 41.