Таможенное законодательство украины в начале ХХІ столетия

Вид материала

Закон

Содержание Концептуалізм та реалії при призначенні покарання Становлення та еволюція сучасної концепції Принцип розумності. Принцип незалежності суддів. Рівність всіх учасників процесу. Змагальність сторін, свобода в наданні доказів. Принцип оцінки доказів за внутрішнім переконанням. Всебічність – під час розгляду справи повинні бути перевірені всі можливі версії як на підтримку вимоги позивача, так і ті, що ї Об’єктивність виключає виявлення відносно сторони упередженого ставлення. Негласність арбітражного розгляду справи. Принцип автономії волі. Міжнародно-правове регулювання захисту інтересів трудящих мігрантів: сучасні тенданції Поняття та види форм безпосереднього народовладдя в україні

Подобный материал:

• 1. Таможенное регулирование и таможенное законодательство России, 467.22kb.
• Статья анализирует основные принципы и особенности реализации политики Украины в отношении, 156.64kb.
• Вопросы для зачета по дисциплине «Таможенное дело и таможенные платежи», 123.53kb.
• Конкурентные преимущества экономических моделей новых индустриальных стран азии в начале, 418.19kb.
• Курс 5 Факультет: Медицинский (специальность «Лечебное дело», «Педиатрия», «Медико-профилактическое, 282.23kb.
• 11. период "открытого кризиса" в психологии и основные направления развития психологии, 515.43kb.
• Контрольные вопросы, выносимые на зачет по дисциплине «Таможенное право», 19.66kb.
• Тематика курсовых и дипломных работ для студентов уиэу, 102.88kb.
• Тематика курсовых и дипломных работ для студентов уиэу, 102.98kb.
• Конец 50 начало 60-х годов нашего столетия, 24.79kb.

Сторчак Ніна Анатоліївна,

викладач кафедри правознавства Миколаївського

державного університету ім. В.О. Сухомлинського,

аспірантка кафедри кримінального права, кримінального

процесу та криміналістики Одеського національного

університету ім. І.І. Мечникова,


КОНЦЕПТУАЛІЗМ ТА РЕАЛІЇ ПРИ ПРИЗНАЧЕННІ ПОКАРАННЯ

Проблемою покарання переймалися багато вчених юристів та філософів, що працювали в галузі кримінального права протягом всієї історії його розвитку, і в ХХІст. праця в цій сфері продовжується. Історію кримінального покарання взагалі можна розглядати як історію боротьби і зміни ідей, адже сутність, цілі, засади призначення покарання визначалися і визначаються його “філософією”, яка змінюється залежно від загального розвитку людської думки.

На законодавче закріплення видів і розмірів покарання, загальних засад їх призначення та їх реалізацію судом впливають чимало чинників об’єктивного та суб’єктивного характеру, наукового та практичного значення, і деякі з них стають концептуальними, міцно укорінюються в теорії та практиці, а також суспільній свідомості. І зміна їх, як правило, не одномоментна, передбачає тривалу підготовку і є наслідком корегування державної політики і відповідних зрушень громадської думки.

Серед традиційних теоретичних поглядів, що впливають на призначення покарання, виділяються, перш за все, теорії покарання, в множині яких умовно виокремлюються абсолютні, відносні та інтегративні теорії покарання.

Найдавніше коріння мають абсолютні теорії (теорії відплати), яким властиве відображення в суспільній свідомості у вигляді помсти, спокути чи воздання за завдану шкоду та інших нравственних уявленнях на кшталт “око за око, зуб за зуб”. На сучасному етапі ця теорія реалізується через визнання сутністю покарання кари як реакції держави на акт злочинної поведінки винного, як форми осуду винного і скоєного ним діяння, що відбувається через встановлені законом правообмеження (обмеження свободи пересування та спілкування, неможливість вільно обирати рід, характер трудової діяльності, обмеження побутового характеру тощо), які покладаються за вироком суду на засудженого [18, 12; 13, 14; 6, 138; 2, 65; 11, 19-26].

На противагу такому “ірраціоналізму”, поширеному уявленню про кару як неодмінний біль, умисне завдання страждань, відносні теорії покарання ставлять перед покаранням в першу чергу корисні цілі - загальну та спеціальну превенцію. В їх основі лежить залякування (тому превентивна теорія ще іменується теорією залякування) і його відповідність тяжкості злочину [16, 413,473].

Оскільки однобічність вищеназваних теорій не задовільняє перш за все практиків в їх діяльності по досягненню генеральної мети – протидії злочинності, масштаби якої зростають, закономірно формуються так звані змішані (інтегративні) теорії покарання. Їх прибічники в різних варіаціях визнають цілями покарання залякування, воздання (відплату кожному по заслугах), заглажування завданої злочином нравственної і матеріальної шкоди, утримання та запобігання, захист суспільства, реабілітацію засуджених тощо, які перетинаються і доповнюють одна одну залежно від значимості [18, 6-22; 13, 12].

Панування таких думок знаходить вираження в сучасному законодавстві більшості країн, в тому числі український законодавець у ч.2 ст. 50 Кримінального кодексу України (далі - ККУ) фразою “покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами” засвідчив, що виходить із змішаної теорії покарання [7, 18].

Всі теоретичні і законодавчі надбання не тільки України, а й світу в сфері покарання відображають рух наукової та суспільної думки в бік економії кримінальної репресії та гуманізації покарання і, відповідно, в ХХІст. також стоїть завдання шляхом подальшого зниження жорстокості репресії добитися її максимальної ефективності. Щодо цього, наприклад, існує думка, що в цивілізованій правовій державі кримінальна репресія може вважатися достатньою, якщо складає 1–2% від населення, а кількість ув’язнених – до 0,3% від населення [10, 191].

Для досягнення цих результатів теоретиками та практиками всього світу розробляються численні концепції та пропозиції, однією з яких є кримінально-правовий компроміс. Це новий, нетрадиційний для вітчизняного кримінального права і судочинства інститут (оскільки змінюється характер правового регулювання), основним завданням якого є врегулювання (вирішення) кримінальних конфліктів, тобто злочинів, за допомогою укладання своєрідного договору між його сторонами. Цінність такої домовленості в тому, шо вона повинна задовольнити і потерпілого, і винну особу, і державу (в особі правоохоронних органів). Кожна з перелічених сторін знаходить сенс в такому засобі вирішення кримінально-правового конфлікту: потерпілому відшкодовуються завдані збитки та усувається заподіяна злочином шкода; винний звільняється від кримінальної відпрвідальності або ж йому пом’якшується покарання; держава (в особі правоохоронних органів) дотримується важливого принципу економії кримінальної репресії, а це в свою чергу, дає їй змогу розвантажити установи щодо виконання покарань та скоротити громіздкий чиновницький аппарат [15, 9].

Однією з форм кримінально-правового компромісу є домовленість про визнання вини, що має широке поширення в кримінальному праві та судочинстві США - більше 90% всіх кримінальних справ вирішується таким шляхом. Це явище відображає той консенсус, до якого приходять обвинувачення і захист по справі. Ці домовленності призводять до того, що обвинувачений визнає себе винним за менш серйозними пунктами обвинувачення, а прокурор, в свою чергу, пропонує менше покарання, ніж те, що могло бути призначене судом у випадку визнання вини обвинуваченим за всіма пунктами обвинувачення [10, 192].

Незважаючи на те, що така практика має своїх противників, здебільшого за межами США, вона приваблива тим, що дозволяє, перш за все, спростити складну, затратну процедуру судочинства і підвищити рівень розкриття справ.

Крім того, домовленність про визнання вини, безумовно, передбачає врахування інтересів потерпілого, але за значимістю таких інтересів ця альтернатива значно відрізняється від тієї, що виражається в іншій формі крімінально-правового компромісу – відновному правосудді.

Один з ідеологів відновного правосуддя, Ховард Зер (США), вважає, що офіційне правосуддя веде до відкидання спражньої відповідальності з боку суб’єкта злочину і не бере до уваги переживання потерпілого. Якщо злочин завдає шкоди, то правосуддя має ставити собі за мету відновлення справедливості, добрих відносин, в його центрі має стояти не покарання винного, а потерпілий з його проблемами, спричиненими скоєним [10, 191].

Зазначене відображає переосмислення основних цілей та завдань кримінального права та правосуддя за сучасних умов, коли на перше місце висуваються права та інтереси людини і громадянина. Це набуває все більшого значення в Україні, оскільки, якщо брати тільки кримінально-правову сферу, то у 2004р. порівняно з 2003 р. на 4,6% збільшилася кількість фізичних осіб-потерпілих від злочинів; суди визнали потерпілими 161,6 тис. осіб, із них 23,5 тис. заподіяно шкоду здоров’ю, 5,7 тис. загинуло; заподіяно шкоду 20,3 тис. юридичним особам; злочинами було заподіяно матеріальну та моральну шкоду фізичним та юридичним особам на суму 704,1 млн. грн.[1, 26].

Названі розміри шкоди вказують на те, що не тільки завдання кари винному, а й відновлення порушених прав потерпілого свідчить про максимальну ефективність покарання. Особа, що постраждала від злочину, повинна мати можливість брати участь у вирішенні її проблем, в процесі відновленні її прав, і якщо вона вважає, що для цього відносно винного має бути застосовано покарання у вигляді позбавлення волі, то суд має це врахувати.

Однак, все ж таки заради досягнення першочергової мети - відновлення порушених прав та інтересів потерпілого, в тому числі суспільства чи держави в цілому, відновне правосуддя базується на ідеях примирення конфліктуючих сторін, погашення самого конфлікту з можливістю виключення засудження та покарання винуватців конфлікту шляхом взаємного вибачення, каяття у вчиненому, усвідомлення моральної та юридичної відповідальності за вчинений злочин та обов’язку відшкодування заподіяної потерпілому фізичної, моральної та матеріальної шкоди.

Термін “відновне правосуддя” не закріплений в чинному законодавстві, але суть відповідного явища, яке має неабияке значення для майбутнього, і його матеріально-правова основа міститься в деяких нормах ККУ. Так, ст. 45 ККУ містить можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям, ст. 46 ККУ - за умови примирення з потерпілим. Останній випадок є закріпленням відомого зарубіжному законодавству інституту медіації як альтернативного способу врегулювання кримінально-правових конфліктів, в основу якого покладене посередництво у примиренні сторін. Суддя також може врахувати примирення кримінальної ситуації як обставину, що пом’якшує покарання, під час постановлення вироку (п.2 ч.1 та ч.2 ст.66 ККУ) або призначити більш м’яке покарання, ніж передбачене законом (ст.69 ККУ) [7, 16, 24].

Законодавець цими положеннями ККУ зробив перший крок у напрямі реалізації механізму відновного правосуддя. На цій основі, за даними судової статистики, за 2004р. звільнено від кримінальної відповідальності у зв’язку із примиренням винного з потерпілим - 4,7 тис.; із дійовим каяттям – 2,7 тис., всього звільнено від кримінальної відповідальності 10,4 тис. осіб [1, 28].

Однак, можна погодитися з І.І. Ємельяновою, що аналіз чинного законодавства, як кримінального, так і кримінально-процесуального, свідчить про наявність лише невеликої частини нормативної бази даного виду правосуддя. [3, 40-41]. Саме це стало причиною проведення в лютому цього року в Пущі –Водиці під Києвом міжнародної конференції “Формування української моделі відновного правосуддя”, за наслідками роботи якої були вироблені пропозиції щодо закріплення процедури примирення між потерпілим та обвинуваченим (підсудним) у проекті КПК України [5, 37-38]. Тим більше, що в багатьох країнах Європи успішно діють програми віднового правосуддя, а протягом останніх років активізувався рух щодо їх запровадження країнах Східної та Центральної Європи, зокрема в Польщі та Росії і набутий ними позитивний досвід дозволяє говорити про доцільність запровадження зазначених програм в Україні. І тому, на сьогодні, не відкидаючи діючу модель правосуддя, можна вважати, що норми, які характеризують його як відновне, повинні взаємодіяти з більш досконалою моделлю і виражати альтернативу покарання, яке необхідне, щоб зробити правосуддя одночасно більш гнучким та універсальним.

Щоб уникнути прорахунків у правозастосовчій діяльності щодо застосування кримінально-правового компромісу, вже зараз необхідно ретельно опрацювати нормативно-правове забезпечення цього інституту, особливо в частині механізму його реалізаії, тобто кримінально-процесуальне законодавство.

Також слід звернути увагу на те, що, незважаючи на унівесальність кримінально-правового компромісу як засобу вирішення кримінально-правових конфліктів і боротьби зі злочинністю, його дія не може поширюватися на всі без винятку категорії злочинів. Так, наприклад, очевидним є те, що компромісний договір не може бути прийнятним при скоєнні злочинів проти життя людини або при найтяжчих злочинах проти здоров’я, інакше він набуде викривлених форм і в свідомості пресічних громадян ототожнюватиметься з індульгенцією про викуплення гріхів для кожного, хто їх вчинив.

Слід зазначити, що реалізучи концепцію гуманізації покарання та інтегративності його мети, судова система України дедалі більше орієнтується на європейські стандарти щодо питань призначення покарання. Так, у 2004 р. до позбавлення волі на певний строк засуджено 54,2 тис. осіб (26,5%), що на 11,1% менше ніж у 2003р., причому найчастіше таке покарання застосовували суди Донецької, Дніпропетровської, Миколаївської (28,7 %) областей, Автономної Республіки Крим та м.Києва. До довічного позбавлення волі по Україні було засуджено– 22 особи (0,01%), по Миколаївській області – 0 осіб. Всього у 2004р. суди звільнили від відбування покарання 126,7 тис. засуджених або 61,9% (у 2003р. - 59,3%). Суди у 2004р. найчастіше застосовували міри кримінального покарання альтернативні позбавленню волі. Минулого року збільшилася кількість осіб, на яких накладно штраф, яким призначено громадські роботи та інші види покарання, не пов’язані із позбавленням волі. Проте, незважаючи на збільшення кількості осіб, яким суди призначали альтернативні види покарання, їх частка від усіх засуджених була незначною. Зокрема, громадські роботи застосовано до 3,4 тис. осіб (збільшилося на 24%), що складає 1,7% всіх засуджених; арешт застосовано до 2,1 тис. (збільшилося на 4,7%), що складає 1% від всіх засуджених. [1, 28-29; 4, 23].

Наявність проаналізованих норм ККУ, які допускають кримінально-правовий компроміс, та наведені статистичні дані свідчать, зокрема, про формування певних тенденцій – рух вперед правової доктрини, переоцінку законодавцем та практиками соціального сенсу застосовуваних органами кримінальної юстиції заходів і направленість на використання суспільнокорисних форм реалізації покарання. Це, безумовно, матиме вплив на подальший розвиток інституту кримінально-правового компромісу, ідея якого здається більш цивілізованою, прогресивною і перспективною в боротьбі зі зоочинністю, і розширення його дії в кримінально-правовій та кримінально-процесуальній сферах.


Список використаної літератури:

1. Аналіз роботи судів загальної юрисдикіії в 2004р. (за даними судової статистики) // Вісник Верховного Суду України. – 2005. - №5. – С.23-32.
   
2. Дуюнов В.К. Наказание в уголовном праве России – принуждение или кара?// Государство и право. – 1997. - №11. – С.60-68.
   
3. Ємельянова І.І. Роль відновного правосуддя в концепції ювенальної юстиції// Вісник Верховного Суду України. – 2005. - №4. – С.40-43.
   
4. Звіт про розподіл засуджених за основними мірами покарання у Миколаївській області// Державне статистичне спостереження Державної судової адміністрації, 2005. - С. 23.
   
5. Інформація про проведення міжнародної конференції “Формування української мрделі відновного правосуддя”: Пропозиції щодо закріплення процедури примирення між потерпілим та обвинуваченим (підсудним) у проекті КПК України // Вісник Верховного Суду України. – 2005. - №3. – С.37-39.
   
6. Карпец И.И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. – М.: «Знание», 1973.
   
7. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 року. – К.: Вид. ПАЛИВОДА А.В., 2005.
   
8. Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М.: Межд. отношения, 2002. – 370с.
   
9. Махінчук В. Принцип економії репресії у новому Кримінальному кодексі України – важлива запорука адекватності покарання// Підприємництво, господарство і право. – 2001. - №11. – С.69-72.
   
10. Мелешко Н.П., Тарло Е.Г. Уголовно-правовые системы России и зарубежных стран (криминологические проблемы сравнительного правоведения, теории, законодательная и правоприменительная практика). – М.: Издательство «Юрлитинформ», 2003.
    
11. Н.Кристи. Пределы наказания/ Пер. с англ. В.М. Когана. – М.: Прогресс, 1985.
    
12. Пісоцька Н. Підвищення ефективності покарання у світлі впровадження гуманістичних засад у кримінально-правову політику України// Право України. – 1999. - №12. – С.88-91.
    
13. Полубинская С.В. Цели уголовного наказания. – М.: Наука, 1990.
    
14. Рарог А.И., Степалин В.П. Судейское усмотрение при назначении наказания// Государство и право. – 2002. - №2. – С.38-42.
    
15. Туркота С.М. Попередження негативних наслідків правового компромісу// Адвокат. – 2003. - №9. – С.9-10.
    
16. Уголовное право на современном этапе: Проблемы преступления и наказания/ Под ред. Н.А. Беляева, В.К. Глистина, В.В. Орехова.- СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1992.
    
17. Хряпинский П.В. Деятельное раскаяние как обстоятельство, освобождающее от уголовной ответственности или смягчающее наказание// Новий Кримінальний кодекс України: питання застосування і вивчення: Матеріали міжнародної науково-практичної конференції 25-26 жовтня 2001 р. в м.Харкові. – К.;Х.: Юрінком Інтер, 2002. – 271с. – С. 77-80.
    
18. Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. – Л.: Издательство Лениградского университета, 1973.
    

Ломжець Юлія

викладач кафедри правознавства

Національного університету кораблебудування

ім. адмірала Макарова


Становлення та еволюція сучасної концепції

міжнародного арбітражу

На розвиток міжнародних відносин у всі часи впливали постійні конфлікти між народами та пошук шляхів їх мирного вирішення. Основою подолання міжнародних конфліктів стало проголошення ще в Давні часи принципу мирного вирішення міжнародних спорів. Для реалізації вказаного принципу державами була розроблена система відповідних засобів, таких як: безпосередні переговори, добрі послуги і посередництво, міжнародні слідчі та погоджувальні процедури, функціонування міжнародних арбітражів і судових установ. Центральне місце серед вказаних засобів мирного вирішення міжнародних спорів посідає міжнародний арбітраж.

Міжнародний арбітраж – один з найдавніших засобів мирного вирішення міжнародних конфліктів. Під міжнародним арбітражем розуміється особлива процедура розгляду і врегулювання міжнародного спору, а також міжнародний орган, що створюється за взаємною згодою держав для вирішення якогось конкретного спору, спорів визначеної категорії чи взагалі будь-якого спору між сторонами, що домовляються, у випадку їх виникнення.

Вирішення спорів в арбітражному порядку має тисячолітню історію. Цю процедуру використовували на Давньому Сході, в Давній Греції і Римській Імперії. Подальшого розвитку інститут міждержавного арбітражу отримав в Середні віки за підтримки Ватикану. Але остаточне оформлення і закріплення міжнародна арбітражна процедура отримала лише в Новий час, після проведення Міжнародних конференцій миру в 1899 і 1907 роках.

Гаазькі мирні конференції, на яких були прийняті Конвенції про мирне вирішення міжнародних зіткнень, а також заснована Постійна Палата Третейського суду, ознаменували початок етапу остаточного формування концепції міжнародного арбітражу.

Гаазькі Конвенції вперше закріпили основні риси арбітражного розгляду міждержавних зіткнень:

• арбітражний розгляд є виключно добровільним і повністю залежить від заінтересованих у спорі держав;
  
• арбітражну угоду (компроміс) укладають самі заінтересовані в спорі держави;
  
• арбітражна угода є основним документом арбітражного розгляду;
  
• предмет спору визначається заінтересованими в спорі державами;
  
• обрання арбітражного суду є справою самих заінтересованих держав;
  
• компетенція арбітражу і процедура його діяльності визначаються сторонами в арбітражній угоді;
  
• арбітражний суд розв’язує спори у точній відповідності з умовами арбітражної угоди. [1: 51]
  

Результатом проведення Конференцій миру стало пожвавлення міжнародного співробітництва в сфері арбітражу. Так, в перші десятиріччя ХХ століття Постійною Палатою Третейського Суду було розглянуто 23 спори між державами.

Друга світова війна суттєво підірвала ці процеси. Після війни Постійною Палатою Третейського Суду була розглянута лише одна справа. Тому на щойно створену Організацію Об’єднаних Націй було покладено завдання з поновлення розвитку принципу мирного вирішення міжнародних конфліктів. В 1949 році ООН прийняла рішення про кодифікацію міжнародно-правових норм, що стосуються арбітражного провадження. Протягом кількох років Комісія міжнародного права займалася підготовкою проекту конвенції про міжнародний арбітраж. Проте, обговорення проекту конвенції закінчилося прийняттям лише Зразкових правил арбітражного процесу. Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН № 1262 від 14 листопада 1958 року ці правила були рекомендовані державам до застосування. Широкого розповсюдження і визнання ці правила не отримали.

Інститут міжнародного арбітражу розвивався завдяки прийняттю регіональних і галузевих конвенцій, в яких він закріплювався в якості основного способу врегулювання суперечностей (Статут Всесвітнього Поштового союзу 1969 року, Конвенція з морського права 1982 року, Конвенція з регулювання освоєння мінеральних ресурсів Антарктики 1988 року тощо).

Практика застосування згаданих конвенцій дозволяє вважати світову арбітражну процедуру цілком сформованою. Відповідно до неї арбітражний розгляд може проводиться в інституційному арбітражі або арбітражі ad hoс.

Інституційний арбітраж – це постійно діючий судовий орган. Інституційний арбітраж має власний регламент, відповідно до якого він приймає свої рішення.

Арбітраж ad hoс створюється для вирішення якогось спору або групи спорів між сторонами, які його створюють з цією метою. Цей арбітраж діє відповідно з регламентом якогось інституційного арбітражу або відповідно до принципів міжнародного арбітражу.

Міжнародний арбітраж ґрунтується на наступних принципах.

Принцип добросовісності при виконанні зобов’язання по врегулюванню міжнародного спору на основі звернення в арбітраж встановлює, що сторони не будуть з різноманітних причин ухилятися від виконання букви і духу даного зобов’язання. Сюди входить не тільки відмова укласти застереження і взяти участь в формуванні арбітражного суду, але й неправомірність посилання на неюридичний характер спору (у випадку, коли під юрисдикцію арбітражного суду підпадають спори тільки юридичного характеру) чи на непідсудність даного спору арбітражному суду.

Принцип розумності. Суд при вирішенні спору повинен керуватися нормами міжнародного права, а за їх відсутності чи недостатності – міжнародно-правовими принципами; враховувати поведінку сторін при виконанні ними зобов’язань. Принцип розумності можна спостерігати під час розгляду справи арбітрами як “дружніми посередниками” або ex aequo et bono, коли вони вирішують спір на підставі справедливості і доброї совісті. На думку багатьох вчених дотримання принципів добросовісності і розумності достатньо для винесення справедливого та об’єктивного арбітражного рішення.[4: 89]

Окрім наведених вище принципів міжнародних відносин, можна навести ще декілька принципів, на яких безпосередньо будується міжнародний арбітражний процес.

Добровільність. В даному принципі виявляється договірна природа міжнародного арбітражу, який не може виникнути без угоди сторін про використання цього засобу врегулювання спору. Це положення є основоположним. Угода сторін може приймати форму арбітражного застереження в складі основного договору, і в цьому випадку воно стосується майбутніх спорів, а також в формі окремої арбітражної угоди, якої досягнуто, після укладення договору, найчастіше після виникнення спору [7: 23].

Принцип незалежності суддів. Тобто створення таких умов діяльності арбітра, при яких він міг би розглядати справи та приймати по ним рішення на підставі норм міжнародного права і керуючись виключно своїми внутрішніми переконаннями.

Рівність всіх учасників процесу. Арбітражний суд веде розгляд таким чином, щоб були забезпечені умови рівного відношення до сторін і надання будь-якій з них на всіх стадіях процесу всіх можливостей для викладення своєї позиції.

Змагальність сторін, свобода в наданні доказів. Даний принцип полягає в тому, що розгляд спорів побудовано так, що будь-яка з сторін може подавати різноманітні докази на підтримку своєї позиції, а інша їх заперечувати будь-якими законними засобами. При цьому сторони обов’язково рівноправні.

Доступність. Цей принцип є однією з найбільших переваг арбітражного процесу перед судовим, і полягає він в тому, що арбітражне провадження ґрунтується на економії коштів та часу [7: 24].

Компетентність. На відміну від загальних судів, в міжнародному арбітражі сторони самостійно обирають арбітра (арбітрів), що буде розглядати справу. Обрані сторонами арбітри, найчастіше є спеціалістами в тій галузі, до якої відноситься спір, тобто компетентними з спірного питання, що забезпечує правильне та швидке вирішення справи.

Принцип оцінки доказів за внутрішнім переконанням. Оцінка доказів – результат розумової діяльності учасників арбітражного процесу, який полягає у визначенні допустимості, відносності, достатності і достовірності доказів. Цю оцінку здійснюють не тільки арбітри, а і особи, що відстоюють власні інтереси.

Принцип всебічного, повного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи.

Всебічність – під час розгляду справи повинні бути перевірені всі можливі версії як на підтримку вимоги позивача, так і ті, що її заперечують.

Повнота – обов’язковість одержання всіх необхідних і достатніх обставин для правильного вирішення справи.

Об’єктивність виключає виявлення відносно сторони упередженого ставлення.

Процесуальна несумісність. Даний принцип полягає в тому, що в одному процесі одна особа не може виконувати дві чи більше процесуальні функції.

Негласність арбітражного розгляду справи. Засідання міжнародного арбітражу проводиться за “зачиненими дверима”. Рішення не публікуються. Обнародування рішення можливе лише за взаємної згоди сторін. При цьому сторони встановлюють, яка саме інформація може бути опублікована.

Принцип автономії волі. Більшістю арбітражних регламентів сторонам надається право самостійно за взаємною згодою вирішувати питання щодо часу, місця, мови судового розгляду, складу арбітрів, а також права, яке належить до застосування. За відсутності такої згоди арбітражний суд сам визначає де, коли, яким складом, якою мовою буде вестися розгляд і яке право буде застосовуватися.

Зрозуміло, що з наведених вище питань, які визначаються сторонами, найважливішим є визначення матеріального права, яке буде застосовуватися до спірних правовідносин. На практиці сторони при укладанні арбітражного застереження узгоджують всі моменти можливого спору, але чомусь питання права найчастіше залишається поза увагою.

В деяких випадках, якщо сторони не домовилися, яке право належить до застосування під час розгляду, вони можуть звернутися до арбітрів з пропозицією про вирішення ними справи у якості “дружніх посередників” або ex aequo et bono, тобто на підставі справедливості і доброї совісті.

Наведений вище перелік принципів підтримується багатьма науковцями, хоча деякі з них додають до нього принцип остаточності арбітражного рішення.

З огляду на вищевикладене, можна зробити висновок про те, що концепція міжнародного арбітражу на сьогодні вже сформована. Але постійні конфлікти, кількість яких за останні роки збільшилася, падіння авторитету міжнародного права і ООН не дають можливості говорити про остаточне становлення механізму реалізації принципу мирного вирішення міжнародних зіткнень. Виходом з цієї ситуації може стати прийняття нової загальної конвенції про мирне вирішення спорів між державами, яка б остаточно і максимально повно закріпила форми, принципи та підстави застосування міжнародної третейської процедури. Великі надії з цього приводу світове співтовариство покладало на 100-річчя Першої конференції миру, яке святкувалося у 1999 році. Нажаль змін так і не відбулося. Можливо 2007 рік і 100-річчя Другої конференції миру принесуть бажані результати і ознаменують остаточне формування інституту міжнародного арбітражу.


Література.

1. Вторая мирная конференция 1907 г. – М.: МИД, 1908.
   
2. Лазарев С. Л. Международный арбитраж. M., 1991
   
3. Левин Д. Б. История международного права. M., 1962
   
4. Каламкарян Р.А. Проблема разделения споров на «юридические» и «политические» в доктрине и практике международного суда и международного арбитража// Государство и право. –1996. - №10
   
5. Корецкий В.М. Избранные труды: в 2 кн. – К.: Наук. думка, 1989 – кн.2
   
6. Попков А.Н. Концепция международного арбитража и ее историческое развитие // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1998.- №4
   
7. Попков А.Н. Формы международного арбитража и современные тенденции их развития в международном праве// Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1998.- №3
   
8. Самарцева Н.Т. Мирные средства разрешения международных споров – М., 1957
   
9. Шинкарецкая Г. Г. Международная судебная процедура. М., 1992.
   
10. Jacob Bercovitch. Resolving International Conflicts: The Theory and Practice of Mediation – Lynne Rienner, 1996
    
11. Jackson H. Ralston. International Arbitration, from Athens to Locarno - Stanford University Press, 1979
    

Ольга Поліщук

викладач Первомайського політехнічного інституту

НУК ім. адм. Макарова


МІЖНАРОДНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЗАХИСТУ ІНТЕРЕСІВ ТРУДЯЩИХ МІГРАНТІВ: СУЧАСНІ ТЕНДАНЦІЇ

Викладення основного матеріалу. Людство за період свого існування здійснює своє переміщення прагнучи працевлаштуватися на території держави-сусідки з кращим рівнем життя чи у розвинутих «метрополіях» всього світу. Вже наприкінці 20 століття в усьому світі різко зросла кількість мігрантів. Це явище зумовлене багатьма соціально-економічними причинами. [ 1 ,С-2]

Соціальне явище трудова міграція населення з одного боку необхідне явище, а з іншого дуже складне та багатогранне, що визначає відповідальність та значущість цього процесу. Все це твердження призвело до того, що вже в 21 столітті міжнародна міграція населення стала одним з найважливіших питань порядку денного зовнішньої та внутрішньої політики, особливо у розвинутих державах країнах-еміграції. Україна після прийняття нею незалежності, а саме прийняття Конституції фактично взяла на себе зобов'язання по захисту своїх громадян закордоном.

Міграційні процеси на сучасному етапі, з їх обов'язковим системним аналізом, практичним осмисленням, політичним усвідомленням і всебічним урахуванням саме тих світоглядно-політичних аспектів, які пов'язані з соціальною культурною мобільністю населення, динамічним і статистичним його транс координаційних його переміщень, визначають завдання та проблеми демократичного розвитку країн світової та європейської співдружності. [ 5,С-4-6]

Трудова міграція населення - є один з видів міграції, що здійснюється фізичною особою з метою пошуку роботи.

Тому трудова міграція як соціальний процес регулюється не тільки національним законодавством, а й міжнародним. Адже в підґрунті трудової міграції як явища містяться засади для загострення актуальної проблеми міжнародного захисту та охорони прав і свобод людини, трудівників-мігрантів.

Відносини трудівників-мігрантів у національному вимірі та міжнародному аспекті завжди є, були і будуть актуальними саме в політичній та соціальній ретроспективі, тому що саме вони всеохоплююче позначаються на духовності, виробництві, культурі та світогляді. Разом з тим виключно важливу актуальність набувають міжнародно-правові аспекти проблеми. [6,С-3]

Враховуючи, що інтеграція України в загальноєвропейський правовий простір складає стратегічний напрямок в зовнішній політиці України і питання трудової міграції набувають все більш вагомого практичного значення. В світлі сказаного цілком природно прогнозувати зростання потоків трудівників-мігрантів з України і цей процес, як відомо носить об'єктивний характер. Підключення до Європейських процесів передбачає знання тих узгоджених державами правових принципів і норм обов'язкових для усіх держав, що означає необхідність поглибленого вивчення цих принципів і норм.

Разом з тим, враховуючи, що держави - це головні суб'єкти міжнародного права і найбільш активний актор сучасних міжнародних відносин, вивчення основних норм права кожної держави також складає основу вивчення та дослідження.

Як відомо, в процесах правового регулювання міграції виключно важливу роль відведено міжнародним організаціям.

Найбільш досвідченою міжнародною організацією на міжнародній арені в сфері правового захисту людства являється ООН. Тому аналіз нормативних актів ООН є дуже важливою частиною всякого дослідження правого регулювання трудової міграції.

З появою на міжнародній арені ООН багато юристів пов'язує початок нової епохи в міжнародно-правовому розвитку сучасного міжнародного права. Саме Устав ООН заклав фундамент, основу сучасного міжнародного правопорядку, встановив основні міжнародно-правові принципи і зазначив норми поведінки держав і інших суб'єктів міжнародного права, зокрема у сфері трудової міжнародного захисту прав трудівників-мігрантів.

В даній статті у відповідності до її теми основна увага приділяється нормам, документам, уставам, резолюціям ООН з питань трудової міграції населення. Генеральна Асамблея ООН в 1990 році прийняла Міжнародну конвенцію про захист прав всіх трудящих і членів їх сімей, яка встановила та закріпила специфічні права трудящих мігрантів та членів їх сімей, а також механізм захисту цих прав. А важливим елементом вирішення цього завдання у галузі прав людини стала Всесвітня конвенція з прав людини (Відень, 1993 рік), що обґрунтувала необхідність створення умов для досягнення гармонії і терпимості між трудящими мігрантами і суспільством в якому вони живуть. [6,С-51 ]

Іншим договором стала Міжнародна Конвенція ООН про захист прав усіх трудящих-мігрантів та членів її сімей (995_203) 1990 р. Конвенція встановила для них широке коло прав людини в різних сферах, що стосуються всіх громадян, їх сімей та для нагляду за реалізацією цього створюється Комітет по захисту усіх трудівників-мігрантів та членів їх сімей, чітко визначила принципи та стандарти для захисту прав трудящих мігрантів. В документі підкреслюється взаємозв'язок з правовими документами на яких вона базуються.

Була також прийнята ціла низка інших міжнародних правових документів у регулюванні міжнародного співробітництва у цій галузі.

Таким чином на сучасний час склалася широка система міжнародно-правових, політичних документів у сфері регулювання взаємодії держав в сфері трудової міграції. Ця система включає нормативні акти універсального, регіонального і двостороннього характеру. Ця система включає: Загальну декларацію прав людини(995 0150, Міжнародний пакт про економічні, соціальні, культурні права (995 042), Міжнародний пакт про цивільні і політичні права (995_105), Конвенцію про ліквідацію всіх форм расової дискримінації (995-105), Конвенцію про ліквідацію всіх форм дискримінації по відношенню до жінок (995-207), конвенція про права дитини (995_021), Конвенцію про трудящих мігрантів (№97) (993_159), Конвенцію про зловживання в сфері міграції і про забезпечення трудящим мігрантам рівних можливостей і звернень (№143), рекомендації про трудових мігрантів (№151), Конвенцію про примусове та обов'язкове працевлаштування (№29) (993 136), Конвенція про спрощення.

Важливим джерелом, яке регулює питання трудової міграції являється Конвенція «Про зловживання в галузі міграції і про забезпечення працівникам рівного ставлення», яка базується на принципах організації праці на рівних печатках та забезпечення урочистого зобов'язання організації в сприянні здійснення основних програм для забезпечення повної зайнятості шляхом «пересування трудящих, включаючи міграцію з метою працевлаштування на роботу». Конвенція практично встановила зобов'язання держав втілити в життя деякі напрямки зайнятості, та анулювати її проблеми. Конвенція (993_062) і Рекомендація 1964 року про політику в галузі зайнятості (993_246) підкреслила необхідність уникнення надзвичайного і неконтрольованого або самостійного росту міграційного руху у зв'язку з його негативним наслідком в соціальному та людському плані. [ 6,С-54]

Таким чином можна зробити висновок, що сукупність принципів та норм, що містяться в розгляне них конвенціях дозволяють говорити про те, що склалась нова нормативна база міжнародного регулювання питань трудової міграції в якій знайшли відображення такі важливі напрямки та питання в галузі трудової міграції як питання: інформації щодо працевлаштування, розміщення трудових мігрантів, умов праці, пільг, а також деякі загальні міжнародної політики та міжнародної співпраці в цій сфері. [1,С-5]

Важливим новим практичним кроком в кодифікації та прогресуючому розвитку міжнародного права в сфері трудової міграції стало відображення в договорах і конвенціях таких важливих питань як гарантії захисту не тільки трудових, а й соціальних прав трудівників-мігрантів і їх сімей. Водночас вирішення цих питань допоможе завчасно виправити ті проблеми, які можуть підкати мігранта у майбутньому: це і позбавлення можливості бачитися, зустрічатися та помагати своїй сім'ї.

Важливою рисою джерела міжнародного права в цій сфері регулювання являється те, що вони засновані на принципах і нормах міжнародного права в яких знайшли своє відображення змін в сучасних реаліях соціального, політичного та економічного життя. [5, С-8]

Наглядним прикладом в цьому плані являється Міжнародна конвенція про захист прав всіх трудівників-мігрантів та членів їх сімей. В основу створення конвенції покладені принципи: узгодження позицій держав; гуманізм; заохочення; презумпція невинуватості; попередження злочинів; захист особистості; інші. Крім цих умов в основу Конвенції покладений розподіл категорій трудівників-мігрантів, що дасть змогу їх працю оцінювати згідно категорії, захистить права трудових мігрантів, членів їх сімей на належному міжнародному рівні. Головна мета Конвенції - це створення належних і рівних умов для праці цих категорій та запровадити таку політику захисту не в одній державі, а в усіх-учасницях, що дасть можливість не боятися мігрантам від'їздити на заробітки до тої чи іншої країни. В Конвенції чітко знайшли захист соціальні, гарантійні, компенсаційні питання. Чітко визначені питання освіти дітей трудівників-мігрантів, дипломатичний захист. Конвенція - це великий «збірник» в який включені всі трудові, житлові, соціальні, політичні, економічні, міжнародні, культурні права трудівників-мігрантів та членів їх сімей. Слід зазначити увагу Конвенції до безпосередніх інтересів трудящих мігрантів та членів їх сімей Відповідальність за нагляд, контроль за виконанням цих вимог покладений на Комітет. Широкий спектр захисних інстанцій дає можливість захистити ці категорії працівників. В Конвенції захищене високе розуміння поняття праці, яке потребує свого захисту перш за все на рівні кожної держави та міжнародному рівні в цілому.

Оцінивши зміст Конвенції в більш широкому плані можна зазначити, що вона являється взірцем. Як нормативний документ, що регулює питання захисту інтересів, прав і свобод являється Протокол про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми і покарання за неї. Особливо великому ризику трудівники-мігранти піддаються підчас переїзду чи на території чужої країни і тому вони потребують захисту з боку держави де вони живуть та куди вони приїздять. Для цього передбачені заходи, що направлені на попередження незаконної, злочинної дії - торгівлі людьми. Як відомо велику роботу в питаннях реалізації захисту прав трудівників-мігрантів відіграє Міжнародна організація праці, в конвенціях №97 (19490 і №143 (1975) встановила правове становище трудівників-мігрантів, закріпила нові ідеї в сфері трудової міграції, встановила рівність умов праці, доступ до працевлаштування. В рекомендації МОП №86 та №151 про трудящих мігрантів знайшли своє відображення зміни щодо охорони інтересів як працівників-мігрантів так і держави, в світі помінялися тенденції щодо звуження робіт та посад, які не могли виконувати іноземці, зменшилися обмеження по відношенню до цих людей.

Слід визначити широту охвату Рекомендаціями актуальних питань регулювання трудової міграції. Основним принципом на якому заснована МОП являється принцип повної занятості шляхом «пересування трудящих, включаючи міграцію з метою працевлаштування на роботу». Головна мета МОП - це запровадження скрізь справедливості для трудящих, розробляти міжнародну політику і програми, встановлювати міжнародні і трудові стандарти, здійснювати широкі програми технічної співпраці, здійснювати професійну підготовку і навчання, вести дослідницьку роботу з метою поліпшення правового становища серед трудящих. МОП підкреслила необхідність уникнення надзвичайного і неконтрольованого або самостійного росту міграційного руху у зв'язку з його негативним наслідком в соціальному і людському плані. Беручи до уваги , що для подолання низького розвитку, структурного та хронічного безробіття уряди багатьох країн все більше підкреслюють бажання заохочення переміщень капіталу та передача технологій, а не пересування трудящих згідно з запитами та потребами цих країн. Зокрема вказувалося на вжиття заходів за контролем з боку офіційних органів за пересуванням трудящих.

Найбільш сучасними правовими формами регулювання міжнародно-правової міграції являється правові форми, що використовуються в механізмі правового регулювання Європейським Союзом. ЄС створив свою нормативно-правову базу для регулювання питань трудової міграції. Основними принципами ЄС являються: лояльності (Іоуаlitу), рівності, визначеності прав людини взаємного доповнення права. Крім цього виділяють ряд принципів, що визначають порядок взаємодії права ЄС з національним правом держав-учасниць: автономія; взаємне доповнення до національного права; субсідарність і пропорційність; пряме застосування, пряма дія закону; примат права співтовариства. Джерелами права ЄС являються: міждержавні договори, угоди. Декларації, протоколи, поправки, договори про вступ до ЄС, регламенти, директиви, загальні та індивідуальні рішення, угоди між державами-членами ЄС . Мета ЄС - соціальна політика як один з компонентів європейської інтеграції в усіх напрямках діяльності ЄС. Важливим елементом політики ЄС являється допомога соціальному діалогу на європейському рівні, що доповнює діалог на місцевому національному рівні. Питанням праці займається ЄСП (європейська Рада по праці), що утворений з метою розвитку соціального партнерства в ряді транснаціональних корпорацій, що базуються на території ЄС. В 2001 році був прийнятий нормативний акт ЄС про статус Європейських компаній, а також про участь трудящих в процесі прийняття рішень керівництвом компанії і розширення їх допуску до інформації про роботу підприємства. Головне завдання ЄС - захист прав людини та забезпечення принципу верховенства права; прийняття європейських угод; боротьба з бідністю, захист прав в усіх сферах життя людини. На передодні зоряного майбутнього вступу України до ЄС безсумнівний інтерес представляє регулюючий механізм в сфері нашого дослідження. В зв'язку з цим необхідно ще раз підкреслити співпраці України Європейським Союзом і вступу в цю організацію необхідно освоїти правові норми і стандарти діючих організацій. Між Україною та ЄС є Угода про партнерство і співпрацю від 16.06.94 р. (998_012), яка визначила напрямки політики щодо нелегальної міграції, напрямки боротьби з нею, сприяння розвитку та вжиттю заходів спрямованих на запобігання торгівлі, контрабандою. Світ зіткнувся з такою проблемою, яку не можливо вирішити державі в одиночку це стане можливим завдяки зусиллям всіх держав. В резолюції Європейського парламенту щодо спільної стратегії ЄС по відношенню до України (С-5-02-08/2000 - 2000/2116 (СО8) визначила головні завдання в співробітництві допомозі у запобіганню нелегальної міграції та боротьбі з міжнародною злочинністю, йде поєднання напрямку у сприянні розвитку трудових відносин між країнами, а з іншого боку йде мова про викорінення такого явища як нелегальна трудова міграція. Наголошується прийняття Україною необхідних законодавчих та оперативних заходів для боротьби проти дискримінації у сфері працевлаштування. [6,С-30-35]

ЄС та Україна мають спільні інтереси у співробітництві, зацікавлені в тому, щоб кордони не стали бар'єром для торгівлі, соціального, культурного обміну та регулюванні співробітництва. Вплив старіння та демографічного спаду, глобалізації та спеціалізації означає те, що ЄС та його сусіди можуть одержувати користь від створення механізмів, які б дозволили працівникам пересуватися вільно з однієї території на іншу. Близькість одне одного закликає нас докласти зусиль для забезпечення міжнародного співробітництва та розвитку як на місцевому так і на регіональному рівні. Вона включає всі форми правового, соціального та економічного співробітництва. На Україні йде становлення системи принципів і норм регулювання трудової міграції. Прийнятий Закон України «Про ратифікацію угод про співтовариство в галузі трудової міграції та соціального захисту трудящих мігрантів», що спрямований на активізацію дій проти незаконної міграції. Своє закріплення знайшли повноваження та завдання органів на які покладений обов'язок по забезпеченню цих протидій. Це програма заходів, які в обов'язковому порядку повинні будуть реалізуватися найближчим часом. Питання статистичної звітності за формою №1 -ТМ (трудова міграція) знайшли своє відображення в Інструкції, яка зафіксувала рівень відтоку трудівників за межі нашої держави або ж з місця проживання для працевлаштування. В працях Ніни Карпачової зазначені причини такого відтоку, ведеться велика робота по проведенню аналізу цього явища.

Висновки. Вивчення та аналіз дозволяють зробити висновок про те, що Україна на сьогоднішній день має бідну правову базу для регулювання питань трудової міграції. Діяльність органів носить не правозахисну та контролюючу функцію, а скоріше функцію звіту за вже існуючу ситуацію. А насправді держава повинна вжити всіх заходів для забезпечення захисту прав і свобод своїх громадян не тільки на території своєї держави так і за її межами.

Базуючись на викладених положеннях статті можна зробити слідуючий висновки:

• на сьогоднішній день склалася широка система конвенційних принципів і норм регулювання процесів трудової міграції;
  
• огляд предмету регулювання цими конвенціями показав, що вони охоплюють основні вузлові міжнародні питання регулювання трудової міграції;
  
• в той же час ряд суттєвих питань не знайшли ще чіткого і основного вирішення в цих конвенціях. Основний їх недолік в цьому відношенні - недостатність уваги гарантіям забезпечення і захисту прав трудівників-мігрантів;
  
• потрібно вивчити з позиції національних інтересів України позитивні та негативні
  

риси міжнародних документів діючих в сфері трудової міграції;

- визначити цілеспрямованість участі України у відповідних договорах і Конвенціях; - вивчити теоретичні І практичні питання, що можуть виникнути в зв’язку з участю України в міжнародних договорах , звертаючи увагу на реальні можливості виконання України вимог, норм і стандартів, що містяться в них.

Враховуючи досвід згаданий в статті впливових організацій можна зробити висновок, що Україні вкрай необхідно підкреслити ті позитиви у діяльності кожної організації, що дадуть змогу без болю пройти етап формування правової бази, етап становлення та підготовки до вступу до ЄС.

Підходячи до трудової міграції як проблеми науки права можливо зробити висновок про те, що проблема міжнародно-правового регулювання трудової міграції населення являється актуальною і підлягає серйозному науковому дослідженню з метою розробки теоретичних основ вирішення виникаючих тут практичних питань.

Ще багато перешкод для ступу України до ЄС І після виправлення таких недоліків Україна зможе заявити про себе як про серйозного учасника, який зможе мати свою думку та реалізувати ті погляди та завдання, які потрібні нашій державі, а не виконувати встановлені правила.

Враховуючи рекомендації ЄС потрібно переглянути весь спектр правової системи, яка повинна відповідати критеріям членства та всім принципам ЄС.А найважливішою умовою членства є правова база (aguis comunautaire).

На сьогоднішній день склалася і ефективно діє міжнародно-правова система захисту прав трудових мігрантів, охоплюючи основний масив держав-учасниць правових відносин в цій сфері. Національний стратегічний курс України на інтеграцію в загальноєвропейський простір передбачає активну участь в цій системі України .


Галус О.О.

асистент кафедри конституційного,

адміністративного та фінансового права

Хмельницького університету управління та права


ПОНЯТТЯ ТА ВИДИ ФОРМ БЕЗПОСЕРЕДНЬОГО НАРОДОВЛАДДЯ В УКРАЇНІ

Визнання Конституцією України у статті 5 народу носієм суверенітету та єдиним джерелом влади та закріплення можливості здійснювати владу народом безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування стало важливим кроком у формуванні в Україні правової та демократичної держави. Подальший свій розвиток дані принципи правової держави знайшли у статті 69 Конституції України, згідно з якою народне волевиявлення здійснюється через вибори, референдуми та інші форми безпосереднього народовладдя. Виходячи з даного положення, в Україні на конституційному рівні закріплено можливість існування необмеженого кола форм безпосереднього народовладдя, оскільки не дано вичерпного їх переліку. Вся система форм безпосереднього народовладдя в Україні потребує законодавчого врегулювання.

Сучасна наука конституційного права характеризується існуванням широкого та вузького підходів до визначення форм безпосереднього народовладдя. Так, представники широкого підходу до форм безпосереднього народовладдя відносять: референдум, вибори, загальні збори населення, мітинги, походи демонстрації, пікетування, народну ініціативу, діяльність політичних партій, відкликання обраного народного представника [1, 9-10], звернення громадян [5, 6], виявлення громадської думки, плебісцити, народні обговорення, а також такі виняткові, немирні форми, як революції, повстання, громадянські війни, національно – визвольні рухи та політичні страйки, протести, акції громадської непокори, голодування, пікетування тощо [3, 22-23]. В сучасній науці конституційного права існує також і вузький підхід до визначення форм безпосереднього народовладдя. Зокрема, представники цього підходу виділяють такі форми, як референдум, народну правотворчу ініціативу, народне вето, загальні збори (сходи) громадян за місцем проживання, вибори, відкликання депутата або обраного народного представника, розпуск виборного органу влади [6, 51]. Даний підхід полягає у тому, що заперечується існування консультативних, дорадчих форм безпосереднього народовладдя, або таких форм, що не тягнуть за собою як результат прийняття населенням обов’язкових публічно – владних рішень. Існуванню таких різних підходів до визначення форм безпосереднього народовладдя багато в чому сприяла відсутність чітких критеріїв віднесення тих чи інших інститутів до форм безпосереднього народовладдя.

Чітке та однозначне визначення форм безпосереднього народовладдя дозволить у перспективі більш детально врегулювати процедуру проведення різноманітних форм безпосереднього народовладдя та розробити спеціальний кодифікований нормативно – правовий акт – Кодекс України про вибори, референдуми та інші форми безпосереднього народовладдя в Україні. Такий Кодекс, з одного боку, дозволив би уникнути переобтяження закону про вибори, референдуми процесуальними нормами, а з іншого здійснив би правове регулювання інших форм безпосереднього народовладдя, які на сьогодні є майже неврегульованими.

На нашу думку, потрібно виділити основні ознаки форм безпосереднього народовладдя, які б чітко виокремлювали їх із усієї системи правових явищ.

По – перше, формами безпосереднього народовладдя є лише ті, як передбачають пряме, безпосереднє волевиявлення громадян. Тобто діяльність політичних партій, громадських організацій не можна вважати власне формами прямого народовладдям. Вони лише виступають допоміжним інструментом, за допомогою якого формується і виражається політична воля громадян.

По – друге, здійснення безпосереднього народовладдя у відповідних формах лише правомочними суб’єктами.

При визначенні даних правомочних суб’єктів можуть виникнути певні проблеми. Так, згідно із статтею 5 Конституції України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ, під яким у Преамбулі розуміються громадяни України всіх національностей.

Однак дане конституційне положення деякі автори тлумачать буквально. Так, на думку Л.М.Шипілова, український народ є єдиним суб’єктом здійснення безпосередньої форми народовладдя [8, 97]. З позицією Л.М.Шипілова можна не погодитися. Як відомо, безпосереднє народовладдя може здійснюватися як на загальнодержавному рівні (наприклад, президентські та парламентські вибори, всеукраїнський референдум та інші), так і на місцевому рівні (вибори депутатів місцевих рад, сільського, селищного, міського голови, загальні збори, місцеві референдуми, мітинги, походи, демонстрації та інші), що не оспорюється. На місцевому рівні безпосереднє народовладдя здійснюється певною частиною народу України. Із прийняттям Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні” важливим суб’єктом місцевої демократії виступає територіальна громада. У статтях 7 – 9 закріплено право територіальних громад здійснювати такі форми безпосереднього народовладдя як місцеві вибори, місцеві референдуми, загальні збори громадян за місцем проживання та місцеві ініціативи. Стосовно місцевих виборів та місцевих референдумів, то існують спеціальні закони, які дещо обмежують коло суб’єктів здійснення даних форм, визнаючи ними вже не всю територіальну громаду, а лише громадян України, які володіють виборчим правом. Що ж стосується загальних зборів громадян за місцем проживання та місцевих ініціатив, то у їх здійсненні беззаперечно можуть брати участь всі члени територіальної громади.

Отже, правомочними суб’єктами здійснення безпосереднього народовладдя у відповідних формах виступають народ України або його окрема частина, а у деяких випадках і територіальна громада.

По – третє, імперативний характер рішень, вироблених в процесі здійснення форм безпосереднього народовладдя.

Дана сутнісна ознака форм безпосереднього народовладдя досить неоднозначно сприймається вченими і це, в свою чергу, призвело до гострих дискусій з приводу того, чи є консультативні, дорадчі форми проявами безпосереднього народовладдя.

Слід погодитися з думкою О.Г.Мурашина, який ще за радянських часів стверджував, що існують імперативні та дорадчі форми безпосередньої демократії. Дорадчий аспект демократії не виключає імперативного. Так, державний орган зобов’язаний рахуватися з громадською думкою і підкорятися їй. Ця особливість дозволяє визначити дорадчі інститути як „безпосередній вплив” (участь у здійсненні влади), а імперативні як „безпосереднє прийняття рішень” (реалізація, здійснення влади) [4, 42].

Дане питання досліджується й іншими авторами. Так, І.А.Старостина також вказує, що імперативні інститути (як матеріальні) доповнюються дорадчими (як процесуальними), - в цьому їх взаємозв’язок [8, 40-55]. Проте у даному випадку автор применшує самостійність дорадчих форм, відносить їх до попередніх стадій здійснення імперативних форм (наприклад, всенародні обговорення передують референдуму). Слід погодитися з думкою В.В.Комарової, про те, що час визначив нову рису безпосередньої демократії, надзвичайно актуальну на сьогодні, - співставлення волі народу і органу влади, який ним формується, а також регулятивну функцію в системі соціального управління, сконструйовану на принципах представницького правління та народного суверенітету [1, 8]. Дана позиція себе виправдовує саме на сучасному етапі розвитку нашої держави.

Багато дискусій в науці конституційного права та теорії держави та права викликає питання про віднесення до форм безпосереднього народовладдя мітингів, походів, демонстрацій, пікетувань. Так, В.Н.Руденко стверджує, що дані форми не пов’язані з прийняттям самими громадянами владних рішень. Інститути мітингів, походів, демонстрацій, звернень (петицій) громадян, пікетувань, на думку В.Н.Руденко, точніше буде віднести до такої форми організації влади, при якій остаточне рішення приймається представницькими органами влади або посадовими особами, але на процес їх обговорення і розгляду громадяни можуть суттєво вплинути ( інститути партисипаторної та деліберативної демократії ) [6, 51]. З таким поділом демократії (народовладдя) на безпосередню, представницьку, партисипаторну та деліберативну можна не погодитися. Автор не наводить чіткого однозначного критерію такого поділу. Стаття 5 Конституції України сприйняла традиційний, загальновідомий поділ демократії (народовладдя) залежно від форми волевиявлення на пряму і представницьку, адже народ здійснює владу або безпосередньо або ж через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Щодо даних форм безпосереднього народовладдя, то у даному випадку дуже чітко проявляється запропонована В.В.Комаровою нова риса безпосередньої демократії - співставлення волі народу і органу влади, який ним формується, а також регулятивна функція в системі соціального управління. Так, згідно з статтею 33 Конституції кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань і у відношенні до діяльності органів державної влади чи місцевого самоврядування, будь це схваленням чи різким протестом. На розвиток даної статті у статті 39 визнається за громадянами право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації. Потрібно погодитися з думкою В.Ф.Погорілка про те, що народ має право контролю, нагляду, спостереження у сфері влади, а у разі узурпації влади народу державою, її органами або посадовими особами – частково чи повністю – він, логічно, має право на будь – яку форму опору, протидії, непокори з метою захисту, охорони влади [3, 5]. Такими формами опору, протидії, непокори і виступають мітинги, походи, демонстрації і пікетування. Оскільки охорона, захист влади народом, поряд з її належністю і здійсненням, є основними елементами народовладдя, то перераховані форми потрібно однозначно відносити до форм безпосереднього народовладдя.

Отже, статус консультативних видів безпосереднього народовладдя не випадає із загальної формули імперативності, оскільки вони тісно пов’язані із нею та сприяють її ефективності.

По – четверте, спрямованість форм безпосереднього народовладдя на вирішення питань суспільного характеру, як на загальнодержавному, так і на місцевому рівні.

Цінною з цього приводу є думка В.Ф.Погорілка про те, що змістом безпосереднього народовладдя є всі загальносуспільні функції та функції окремих спільностей, які входять до політичної системи суспільства та системи конституційного ладу в цілому, питання внутрішньої та зовнішньої політики, економічні, соціальні, культурні, екологічні та інші питання [3, 8].

Однак Конституція України обмежує здійснення окремих форм безпосереднього народовладдя щодо певних питань. Так, у статті 74 обмежується сфера застосування такої форми як референдум щодо питань податків, бюджету та амністії, а стаття 73 забороняє використання інших форм, окрім референдуму, з питань зміни території України тощо.

По – п’яте, легітимність форм безпосереднього народовладдя.

Дана сутнісна ознака означає, що дані форми безпосереднього народовладдя не повинні бути забороненими Конституцією України та законами України. Порушеннями даної вимоги будуть проведення, наприклад, озброєних, немирних зборів, мітингів, походів і демонстрацій, проведення референдуму з питань податків, бюджету та амністії, проведення місцевих референдумів з питань, що не відносяться до відання органів місцевого самоврядування. Результатами останніх двох порушень буде визнання результатів референдумів такими, що не мають юридичної сили (стаття 6¹ Закону України „Про всеукраїнський та місцеві референдуми”).

Отже, на підставі проаналізованих сутнісних ознак можна дати наступне визначення: форма безпосереднього народовладдя – це спосіб безпосереднього волевиявлення народу або його окремої частини (у деяких випадках – територіальної громади), яке носить імперативний та легітимний характер, з метою вирішення питань, що становлять суспільний інтерес.

На основі аналізу перерахованих вище основних ознак та даного визначення до форм безпосереднього народовладдя в Україні потрібно відносити такі конституційні форми, як вибори, референдуми, референдні ініціативи, мирні збори, мітинги, походи, демонстрації, звернення громадян (петиції), законодавчі форми, зокрема, загальні збори населення за місцем проживання, народні (місцеві) ініціативи, дорадчі опитування громадян України, виявлення громадської думки, народні обговорення тощо. Потрібно виділяти ще й легітимні форми, тобто ті, які не передбачені у Конституції та законах України, проте і не заборонені ними. Даний перелік форм безпосереднього народовладдя не є вичерпним, адже з розвитком суспільства можуть з’явитися нові форми безпосереднього здійснення влади народом.


Література:

1. 
   Комарова В.В. Формы непосредственной демократии в России: Учебное пособие. – М.: Изд-во «Ось-89», 1998. – 304 с.
   
2. Конституційне право України: Підручник. – 2-ге вид., доопрац. / за ред. проф. В.Ф.Погорілка. – К.: Наукова думка, 2000. – 733 с.
   
3. Конституційно-правові форми безпосередньої демократії в Україні: проблеми теорії і практики / за заг. ред. В.Ф.Погорілка. – К.: Інститут держави і права ім. В.М.Корецького НАН України, 2001. – 356 с.
   
4. Мурашин А.Г. Непосредственное народовластие в системе социалистического самоуправления народа. – К.: Выща шк. Головное изд-во, 1989. – 199 с.
   
5. Нудненко Л.М. Институты непосредственной демократии в системе местного самоуправления России / РАН ИНИОН. Центр социальных науч.-информ., исслед. Отд. политологии и правоведения; Отв. Редактор выпуска Авакьян С.А. – М., 2000. – 200 с.
   
6. Руденко В.Н. Методология исследования институтов прямой демократии в в современном обществе. // Правоведение. – 2003. - № 4. – С. 38 - 51.
   
7. Старостина И.А. Всенародные обсуждения: правовые возможности и практика // Вестник моск. ун-та. Серия 11 (Право). - 1998. - № 3. – С. 40 - 55.
   
8. Шипілов Л.М. Принцип народовладдя і його здійснення в Україні. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. / Національна юридична академія ім. Ярослава Мудрого. – Харків, 2004. – 206 с.