Geum.ru

Л. Н. Гумилева удк 340. 116: 347. 9 (574) на правах рукописи сарсенов айдар маратович судейское усмотрение в современных правовых системах 12. 00. 00 юридические науки Диссертация

Вид материалаДиссертация
3 Судейское усмотрение в религиозно-традиционной правовой системе
Подобный материал:
1   ...   5   6   7   8   9   10   11   12   ...   15

3 Судейское усмотрение в религиозно-традиционной правовой системе

3.1 Основы судейского усмотрения в мусульманских странах



Многие страны Азии и Африки, не вошедшие в континентальную и англо-американскую правовые семьи, принято относить к семье религиозно-традиционного права. Это обусловлено тем обстоятельством, что их правовые системы содержат единство религиозных и правовых предписаний; большинство споров о праве разрешаются в соответствии с традиционными, ориентированными на социальный статус нормами поведения [105, с.70].

Остановимся подробнее на особенностях осуществления судейского усмотрения в странах мусульманского права.

Мусульманское право, будучи частным правом, отличается от других правовых систем отношением к существующей политической власти. Закон во всех других системах признается таковым только тогда, когда он установлен политической властью. Другими словами он всегда является продуктом органов политической власти и государственного аппарата. Напротив, в исламском праве государство и политическая власть сами являются продуктом закона [148, с.5]. При этом, мусульманское (исламское) право является одной из сторон религии ислама и продолжает быть одной из крупных систем современного мира, которая охватывает более 50 афро-азиатских государств (от Марокко до Индонезии).

Основными источниками мусульманского права являются Коран (священная книга ислама) и Сунна (традиции, связанные с посланцем аллаха). Это так называемые фундаментальные источники. Кроме того, существуют и другие источники – адилля иттихад (второстепенные источники), которые носят преимущественно правоприкладной характер[149, с.43].

Коран в переводе с арабского языка означает «то, что читают, произносят». Он выступает как главная священная книга мусульман, содержащая в себе собрание различных проповедей, обрядовых и юридических установлений, молитв, заклинаний, всякого рода назидательных рассказов и притч, произнесенных Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухаммеду, и поэтому является первым и основным источником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимают ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Коране, далеко не достаточны для того, чтобы вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусульманского права, в этой священной книге не упоминаются. В силу этого мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается непосредственно не к Корану, а к книгам, написанным в разные годы наиболее авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование [150, с.38-39].

Что касается юридических положений Корана, то их можно найти в определенном количестве строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»). Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), конституционные строфы (10), строфы касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву»(25). Между тем, очевидно, что содержащиеся в Коране положения юридического характера явно недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама [92, с.311-312]. Поэтому кроме Корана существует так называемый вторичный источник права – Сунна, которая также является одним из главных источников мусульманского права. В переводе с арабского языка Сунна означает путь, образец, пример. Она представляет собой собрание хадисов (рассказы о поступках и высказываниях Мухаммеда) по различным вопросам ислама и устройства жизни общины. Как отмечает Р.Давид и К. Жоффре-Спинозе, «Сунна – это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников» [92, с.312]. При этом следует обратить внимание на вопрос о соотношении между Кораном и Сунной. По этому поводу пишет Ж.Н. Баишев, что Сунна не противоречит Корану и находится с ним в согласии, представляя собой толкование текста Корана и являясь вторичным источником мусульманского права [149, с.44]. При этом Сунна также как и Коран не содержит в себе каких бы то ни было нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. Поэтому принципы Корана и Сунны часто текстуально не входят в конституции и законы, но, воздействуя на сознание верующих, как бы вплетаются в их содержание, идеологически обосновывая с позиций ислама содержащиеся в них положения. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне. Будучи истолкованными судебной властью с исламских позиций, конституции и законы воспринимаются верующими как акты, основанные на исламе. Они как бы интегрируются в глазах верующих в систему мусульманского права, а их исполнение становится также религиозной обязанностью. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве, помимо Корана и Сунны, существуют и другие источники права [150, с.42-43].

Среди них следует выделить иджтихад, который относится к второстепенным источникам мусульманского (исламского) права. Если предводитель или судья не могли найти надлежащей нормы в Коране или Сунне, то они могли в соответствии с логикой и общим духом Корана и Сунны принимать собственные решения по усмотрению, которые по сходным ситуациям в будущем становились своеобразными источниками мусульманского права или иджтихадом. Вместе с тем, применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназначенные для принятия правового решения, приводят к иджме.

Иджма является еще одним из источников мусульманского права. В переводе означает «согласие», «консенсус». В иерархии источников она занимает положение между основными и второстепенными источниками мусульманского права, являясь третьим источником права. Иджма базируется на принципах шариата. Ее сравнивают с «общими принципами международного права, признаваемыми всеми цивилизованными нациями», как это трактуется в Статуте Международного Суда ООН [149, с.45]. Иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. При этом она может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней намного меньше. Для того чтобы норма права была основана на иджме, необязательно чтобы масса верующих признала или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Требуемое единство – это единство компетентных лиц – фукаха [92, с.312-313]. Как отмечает Ж.Н. Баишев, иджма – это единодушное мнение наиболее авторитетных на данный момент правоведов-муджтахидов по вопросам, не урегулированным в прямой форме Кораном и Сунной [148, с.7-8]. Более того, как пишет Э. Ламбер, «иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна – это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освещенные иджмой. Она имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению» [92, с.313].

В качестве источника мусульманского права издревле признается также рассуждение в области права по аналогии под названием кияс. Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь эти рассуждения (кияс). Кияс – решение вопросов, на которые нет конкретных ответов в Коране, Сунне или иджме, по аналогии. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права. «Допуская рассуждения по аналогии, – отмечают Р.Давид и К. Жоффре-Спинози, – создали возможность рационального толкования, но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в X веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы» [92, с.314].

Кроме того, к источникам мусульманского права относят шариат, а также фикх. Шариат означает правильный путь к цели и представляет всеобъемлющий кодекс правил поведения и поступков мусульманина, совокупность юридических норм, неукоснительное соблюдение которых должно привести мусульманина в рай. При этом шариат – это законы, доводимые до людей через священные основные тексты Корана и Сунны.

Шариат включает в себя божественные указания в трех сферах:

1) общие правила, мировоззрение ислама, определяющие позицию и поведение, придающие всем действиям индивида осмысленность и целенаправленность;

2) правила, определяющие внутреннее поведение человека, т.е. мир чувств и духовной деятельности;

3) кодекс практического поведения гражданина в личной, семейной, общественной, экономической и других сферах жизни.

Эта последняя часть шариата известна под названием фикх. Оно основано на фундаментальных принципах, содержащихся в Коране, конкретизированных и продемонстрированных на конкретных примерах из жизни Святого Пророка. Вместе с тем, если шариат – свод законов мусульманского права, то фикх – это теория мусульманского права. В задачу данной теории входит разработка принципов использования и толкования Корана и Сунны с целью практического воплощения их норм в жизнь мусульманской общины, общества, государства. На фикх возложена задача по теоретическому обоснованию и осмыслению шариата [149, с.46-47].

Однако, мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать aqe (разум) и za’y (личное мнение), то есть расширяется выбор применяемых норм права по усмотрению. Так, одни юристы осуждали, чтобы личное мнение (za’y) стало основой судебного решения, при этом мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута. Здесь все же необходимо подчеркнуть приоритет техники в фикхе, а иногда и предпочтение, отдаваемое судье и его решению по усмотрению, когда речь идет о современных социальных реалиях. Расхождения же в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан (правовое предпочтение) – исключение из общего правила в общих интересах. Но ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судебная практика не связывает судью. Решения кади (судьи), весьма многочисленные, никогда не рассматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и их решения – это только суждения морального плана, могущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения [92, с.314]. Другими словами мусульманское право предоставляет судьям широкие дискреционные полномочия по решению спорных вопросов. При этом формально мусульманские юристы не считают обычай источником права, но иногда к нему прибегают для дополнения и уточнения применяемого принципа права или правовой нормы. Кроме того, в основу решения кади (судьи) может быть положена фетва (официальное суждение муфтия или иного религиозного авторитетного деятеля по тому или иному юридическому или культовому вопросу, которое является ответом на запрос кади или любого физического лица). Вынесение фетвы базируется на принципах ислама, на прецедентах судебной практики. Эти фетвы сводятся в сборники, благодаря которым происходит приспособление норм мусульманского права и практики к потребностям современной жизни. С определенной долей условности фетву муфтиев можно отнести к второстепенным источникам мусульманского права [149, с.50], а ее применение или не применение – это вопрос, который отводится на усмотрение кади (судьи).

Вопросы правосудия, принципы и формы его осуществления, социального статуса казиев (судей), основания и порядок судейского процесса, законность судебных решений занимают центральной место в мусульманском праве. От правильного разрешения дела зависит, в понимании восточных мусульман­ских мыслителей «упрочение законопослушности и, вместе с тем, спокойствие и безопасность людей, благополучие государства в целом» [151, с.21]. Ведь наказа­ние, устанавливаемое исламом, – это не что иное, как защита справедливого и благочестивого общества от нападок одного из его членов, который на его справедливость ответил несправедливостью, на его благочестие – бесчести­ем.

В достижении наиболее точного и оптимального баланса между законно­стью и справедливостью большая роль в мусульманском праве принадлежит суду. Вся деятельность суда, согласно мусульманско-правовой науке, должна быть направлена на утверждение принципа справедливости. Справедливость как верховный постулат, цель в фундаментальном начале правосудия, и лежит в основе судейского усмотрения в процессе правоприменения.

Правосудие рассматривается восточными мусульманскими мыслителями как неотъемлемый признак государства. Низам аль-мульк считает, что право­судие будет существовать до тех пор, пока существует сама государствен­ность. «Во все времена, - пишет Низам аль-мульк, - от времени Адама и до наших дней у всякого народа, во всяком царстве существовало правосудие» [152, с.283].

Деятельность суда согласно мусульманско-правовой науке тесно была связана с деятельностью пророка Мухаммеда, который первоначально лично рассматривал практически все споры, возникавшие как среди членов мусульманской общины, так и между ними и немусульманами, обладая неограниченным субъективным усмотрением.

Правосудие в мусульманском праве рассматривается в качестве обязательного божественного установления. Как доказательство этому Низам аль-мульк приводит следующий аят из Корана: «...Именно Аллах ниспослал Пи­сание и Весы» (42:17) [153, с.156].

Суд по Корану (6:160), характеризуется как «божественное» учреждение. Поэтому, справедливо, в мусульманском праве суд сравнивают с «весами Аллаха», поэтому судейское усмотрение ограничено только нормами Корана, на котором основан шариат. По этому поводу пишет Ш. Разыков: «Если учесть колоссальную роль мусульман­ской религии в восточных государствах феодального периода, то станет ясно, что как суд, так и правосудие, изображались как деятельность, связанная со служением богу» [154, с.8].

Однако мы считаем, что данное утверждение не означает, что правосудие и судопроизводство в мусульманском праве рассматриваются как часть рели­гиозных дел по осуществлению ритуальных действий. Суду и правосудию, таким образом, придается большое значение в жизни мусульман, которое требует торжество справедливости в общине, ее безопасность.

Хотя многие мусульманские государства продолжают заявлять в своих законах и в конституциях о верности принципам ислама, но они хотят модернизироваться и быстро модернизируются. Подчинение государства принципам ислама провозглашено конституциями Марокко, Туниса, Алжира, Мавритании, Ирана, Пакистана. Гражданские кодексы Египта (1948 г.), Алжира (1975 г.), Ирака (1951 г.) предлагают судьям восполнять пробелы закона, следуя принципам мусульманского права. Гражданский кодекс Египта (1948 г.) гласит: «В случае отсутствии правовых норм судья должен выносить решение в соответствии с обычаем…», а «в случае отсутствия обычая судья выносит решение в соответствии с принципом исламского права» [148, с.37]. Другими словами государственное законодательство «предписывает мусульманским судьям при молчании закона применить не просто определенный толк, а его «наиболее предпочтительные выводы». Эта особенность судебного права позволяет при закреплении норм мусульманского права в современном законодательстве выбирать по своему усмотрению из множества противоречивых предписаний те, которые наилучшим образом отвечают интересам социально-политических сил, стоящих у власти в той или иной мусульманской стране» [155, с.32] Учитывая эти обстоятельства и, несмотря на неизменность мусульманского права, следует отметить его определенную гибкость. Государства мусульманской традиции предприняли серьезные законодательные реформы, которые напоминают процедуры, при помощи которых английские судьи могли иногда обойти «авторитетный прецедент». Так, процентный заем запрещен мусульманским правом, но можно обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле-продажи или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход. Можно также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегательные кассы и общества не подпадают под это запрещение. Аренда земли запрещена, но можно обойти это запрещение, подставив на место аренды институт товарищества. Действительно, фикх оставляет такое поле деятельности для обычая, для соглашения сторон, для административной регламентации, что становится возможным, не нанося ущерба самому фикху, принимать новые решения [92, с.318].

При этом необходимо отметить, что вынесение справедли­вого решения по делу рассматривается мусульманско-правовой доктриной как подача «садаки» (милостыни). Однако «садака» зависит от способности ее подающего, правосудие же должно способствовать утверждению в обще­стве уверенности в справедливости, беспристрастности и независимости суда и поэтому оно обязательно без исключения. Так, принципы справедливости и естественное право рассматриваются как источники египетского права. При этом справедливость в узком понимании трактуется как «правосудие», а в широком смысле ассоциируется с моралью и нравственностью. Она действует как распределительная справедливость, призванная обеспечить справедливое распределение социальных выгод и тягот между членами общества. Задача судов является обеспечение равенства всех перед законом в целях реализации принципа справедливости. Естественное право применяется судом в том, случае, когда по конкретному спорному вопросу отсутствуют пути его разрешения в законодательстве, в обычаях, в исламском праве. При этом естественное право выступает как идеальный закон, основанный на природе человека и как свод правил, которые диктуется человеческому разуму природой. Человеческие законы бывают истинными только тогда, когда они отвечают объективным нравственным принципам. Эти принципы справедливости и нравственности и составляют естественное человеческое право. Принципы естественного права выводятся на основе разума и здравого смысла, и в этом естественное право отличается от норм обычных человеческих законов (позитивного права), которые могут быть найдены только в источниках, таких как конституции, кодексах и т.д. [148, с.38].

Мусульманское судопроизводство простое, быстрое, без всяких проволо­чек – все возлагается на усмотрение судьи. Нет в нем того тщательного изыскания и рассмотрения доказательств и предоставления средств к оправданию, как в европейских судах. Прежде всего, это связано с тем, что мусульманское судопроизводство всегда считало основным правилом постановление о том, что в действиях мусульман предполагается всегда добросовестность (правота) [156, с.67]. Основываясь на принципе презумпции невиновности, судья не предполагает ни подлога, ни умышленности, ни вины в каком-либо действии, без при­знания в том обвиняемого, или без предоставления доказательств, основанных на свидетельских показаниях. Это правило основывается на следующем аяте Корана: «А кто не представит четырех свидетелей в поддержку своего обвинения – накажите его восьмью десятью ударами». Поэтому в соответствии с основными принципами исламского права существенное юридическое значение имеют вопросы относимости и допустимости доказательств.

Среди исламских правоведов существуют различные суждения по поводу доказательств, на которые должен опираться судья при вынесении решения. Сторонники одной точки зрения утверждают, что в уголовных делах доказательство ограничивается признанием обвиняемого и показаниями свидетеля, а иные доказательства могут использоваться только в делах гражданского характера. Сторонники другой точки зрения полагают, что доказательства не должны ограничиваться показанием свидетелей, истец (или обвинитель) должны предоставить все, что может подтвердить правоту его обвинения (объективные доказательства, вещественные доказательства) [148, с.23].

Поскольку право является источником и основой решения споров и пре­кращения препирательства и окончательным установлением, определяющим права и гарантирующим их соблюдение тем, кто ими обладает, в мусульман­ском праве были разработаны соответствующие основоположения и нормы, которые препятствуют посягательствам и самовластию людей с больными душами и защищают общину от попирания прав и всевозможных притесне­ний. Пример для этого является следующий хадис:

Аль-Байхаки передает со слов Ибн Аббаса, что посланник Аллаха сказал: «Если люди будут давать (требуемое ими только) на основании их притяза­ний (иска), то одни обязательно станут покушаться на имущество и жизнь других, (а поэтому) притязающему следует представить доказательство, а от­рицающему (ответчику) – принести клятву» [157, с.390].

Этот хадис является одной из основ установлений и наиболее важным источником, к которому следует обращаться судье при оценке фактических обстоятельств дела. Он выдвигает в качестве необходимого условия предоставление аргументов для подтверждения обоснованности исков и определяет, что может считаться приемлемым аргументом для подающих иски и жалобы и выдвигающих обвинения, и на что может полагаться судья в попытках ус­тановления законных прав в процессе вынесения сообразующегося с ними решения.

При этом исламское право фиксирует ряд условий, которым должны отвечать доказательства, чтобы стать основой обвинения (допустимость доказательств). Во-первых, доказательства должны быть убедительными, т.е. ясно и исчерпывающе подтверждать совершение преступления. Во-вторых, доказательство должно сохранять свою убедительность до вынесения приговора. В-третьих, представление доказательств не должно откладываться, не должно быть запоздалым, иначе оно может показаться сомнительным. Несоблюдение данных условий приводит к недействительности доказательств. По поводу того, какой длительности может быть задержка, чтобы доказательство не потеряло свою силу или не стало считаться сомнительным, существуют различные точки зрения среди мусульманских юристов. Так, одни предлагают исчислять этот срок в один месяц, другие – в полгода, а третьи полагают, что судья сам по своему усмотрению может определить приемлемый срок, допускающий задержку (опоздание) доказательства, учитывая обстоятельства конкретного дела и сложившиеся обычаи. Эти сроки применимы ко всем видам основных преступлений, предусмотренных Кораном, кроме пьянства, где задержка может привести к исчезновению запаха алкоголя – одного из неоспоримых доказательств [148, с.24-25].

Кроме того, ислам придает особое значение справедливости и в том, что он лишает несправедливых людей возможности занимать пост судьи, даже если они имеют для этого все другие данные. Правосудие в мусульманском праве не может олицетворять судья случайный. Так, среди качеств необходимых для лица, избираемого в качестве кази, «быть человеком известно справедливым и беспристрастным» [158, с.56], является обязательным. Поэтому личность судьи должна быть известна не только узкому кругу лиц, а также всей общине.

Однако полное и объективное разрешение дела была важнейшей обязан­ностью кази (судьи). Задача судьи найти такое законное решение, которое удовле­творяет критерий справедливости, имеет для него приоритетное значение над его иной деятельностью.

По преданию, если судья вынесет решение, проявив усердие, т.е., исполь­зуя в процессе поисков решения все свои знания, и решение окажется правильным, ему полагается двойная награда, если же он вынесет решение, проявив усердие, и ошибется, то ему полагается одна награда [159, с.43]. Мусульманское право дает судье возможность самому оценивать доказательства. Так, правоведческие школы ханафитов и части шафиитов считают, что судья должен собирать и оценивать доказательства сам, и ему не разрешается принимать доказательства, направленные ему другим судьей. Кроме того, судья по всем предметам, ему не вполне известных, обязан требовать мнения и советы сведущих в деле лиц.

Таким образом, судья обязан не только использовать в деле имеющиеся доказательства, но и собирать их по своей инициативе. Данное поло­жение необходимо для того, чтобы истина как цель и ориентир судопроиз­водства не потерялись, так как выводы, к которым приходит суд в решении дела, при всех их соответствиях с итогами процесса, могут не соответствовать действительным обстоятельствам дела по причине ограничения свободы дей­ствия судьи. Однако данная свобода не должна нарушать или обходить требования справедливости, установленной шариатом. Кораническая идея справедливости, как полагает Л.Р. Сюкияйнен, конкретизировалась правовыми принципами, которые, по существу, обосновы­вали презумпцию невиновности: «исходным является предположение об от­сутствии имущественных обязательств»; «бремя доказывания лежит на ист­це, а ответчику достаточно дать клятву». [160, с.145]

В мусульманском судопроизводстве принимаются три рода доказательств:

1. Признание, икрор.

2. Свидетельство, шаходат.

3. Присяга, эмин[161, с.33].

Собственное признание ответчика или обвиняемого считается лучшим и окончательным доказательством и играет в мусульманском судопроизводстве решающую роль. По утверждению И.Д. Сафарова личное признание обви­няемого и ответчика являлось фактическим приговором («хукм») по делу, который начинался именем Аллаха и добавлялось имя главы государства [162, с.166]. Не считается «икрором» – признание, считает З.Х. Мисроков, выраженное сло­вами «полагает или думает», «по его мнению, так». При совершении призна­ния принимаются во внимание реальность условий выполнения обязательств и отсутствие умышленного обмана. Вместе с тем, продолжает ученый, суд вправе на основании своего убеждения, несмотря на свидетельские показа­ния, отвергнуть признание, если считает его основанным на обмане [163, с.48].

Таким образом, поскольку человек изначально считается невиновным, то только ясное и убедительное доказательство может опровергнуть эту презумпцию невиновности. Признание как доказательство должно быть ясным, подробным и соответствовать всем другим имеющимся доказательствам. М.А. Сарсембаев пишет, – «судья выносит решение только тогда, когда все имеющиеся доказательства ясно и убедительно подтверждают, что конкретный человек совершил данное преступление» [149, с.109]. Судья должен быть убежден в доказательстве, представленном в ходе судебной процедуры. При этом он наделяется дискреционными полномочиями – оценивать убедительность доказательств, вправе отклонять показания свидетелей и даже признание обвиняемого, если не уверен в их правдивости и надежности. Право человека не быть признанным виновным без доказательств, предполагает, что доказательства должны быть убедительными и ясными. В свою очередь недоверие к судьям также должно быть осно­вано на неоспоримых и ясных доказательствах. Только при условии, когда согрешение или преступление делаются известными и дока­занными налагается наказание.

В исламе часть наказаний являются фиксированными, т.е. твердо установленными, а другие гибкими, изменяющимися. Как отмечает Ж.Н. Баишев, карательная система ислама основана на следующей классификации наказаний:

а) хадд – фиксированные наказания

б) кисас и дийя – возмездие и выкуп за кровь (т.е. за убийство или телесное повреждение)

в) тазир – наказание по усмотрению суда

Остановимся подробнее на последнем виде наказания – тазир. В юридическом смысле это слово определяется как «наказание, характер и тяжесть которого оставляются на усмотрение суда». Большинство мусульманских юристов истолковывают термин «тазир» как «наказание за преступление, за которое шариатом не установлено какое-либо фиксированное наказание». При этом предписания ислама, ограничивая судейское усмотрение, предусматривают следующие цели наказания:

а) наказать преступника соразмерно тяжести его вины;

б) предотвратить повторение совершения им преступления;

в) предостеречь других от совершения подобного преступления;

г) перевоспитать преступника.

В своей основе природа наказания носит карательный, профилактический и воспитательный характер. Среди наказаний ислама есть такие специфические виды, как отсечение руки, забивание камнями до смерти и сечение кнутом. Хотя следует отметить, что подобные наказания назначаются только за совершение самых тяжких преступлений, которые должны быть неопровержимо доказаны. В соответствии с предписаниями ислама доказательства факта этих преступлений должны носить бесспорный характер и не оставлять ни тени сомнения. Всякое сомнение рассматривается в пользу обвиняемого и влечет за собой его оправдание. Однако, если преступление неопровержимо доказано, обвиняемый должен понести наказание. В Коране и Сунне установлены наказания за убийство, грабеж, супружескую неверность, воровство и ложное обвинение в супружеской неверности. Убийство наказывается смертной казнью, но наследники убитого могут отказаться от нее и за денежную компенсацию (выкуп) простить преступника. Наказание за другие перечисленные преступления не может быть заменено выкупом; за них назначается строго фиксированное наказание. Кроме того, следует отметить, что наложение наказаний, предусмотренных исламом, оговаривается рядом условий – определение степени вины за преступление и оценка обстоятельств, при которых оно было совершено [148, с.20-21].

Таким образом, судейское усмотрение в мусульманских странах сходно с романо-германской правовой семьей, в том, что оно предполагает расширительное толкование норм Корана. Прецедент не свойственен мусульманскому праву даже в большей степени, чем континентальному, так как ни в коем случае недопустимо ссылаться на решения и акты человека, а только на священное писание ислама.