Л. Н. Гумилева удк 340. 116: 347. 9 (574) на правах рукописи сарсенов айдар маратович судейское усмотрение в современных правовых системах 12. 00. 00 юридические науки Диссертация

Вид материала

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 ... 15

2.2 Судейское усмотрение и судебный прецедент

Прецедентное право родилось в Англии, где законы хотя и не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем праве.

Во всех странах, правовая система которых основана на общем праве, строится по общей доктрине. Но это не значит, что, например, все правовые институты и формы сложившиеся в праве Великобритании, действуют и на территориях США, Канады и т.д. Здесь устаревшие формы общего права устранены, и хотя есть ссылки на английское общее право, но судебные системы этих стран основываются только на своих прецедентах.

Примечательно, что экономический, социально-политический источник национально-правовых систем англо-американской группы в принципе тот же, что и в странах континентальной Европы. Это необходимость усиления центральной политической власти, государственно-политическое объединение страны. Но в Англии - прародительнице общего права (общего в том смысле, что оно вырабатывалось для всей страны в противовес местным обычаям) назревала потребность упрочения централизованной власти встретилась с иным элементом государственной системы, отрабатываемые ими и закpепленные в протоколах решения, точнее их логическая суть, идеи стали прецедентами - образцами для решения аналогичных юридических дел в будущем и тем самым приобрели значения материалов, из которых в основном и сформировалась правовая система Англии, а затем и некоторых других стран».

Нормы английского «основного» законодательства, т.е. прецедентов – это положения, которые берутся из основной части решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья называет «попутно сказанным» и опускает. Обязательную для нижестоящих судов часть решения, которую принято рассматривать в качестве нормы англосаксонского права, английский юрист Р. Уолкер определяет как «применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение [98, с.156]. Именно отсутствие ясности в правоположениях является причиной существования судейского усмотрения. При этом роль судьи заключается в том, чтобы истолковать судейское решение и придать форму содержащемуся в нем правилу. Он должен извлечь правило из решения и для этого требуется творческий подход.

Правило прецедентного права – это общеобязательное правовая норма, созданная управомоченным на то органом в качестве побочного следствия разрешения судейского дела. Она устанавливает правило, содержащее нормативный элемент, которым определяется его применение. Правило обязывающего прецедента возлагает обязанность осуществлять регулирование на основе нормативного содержания определенных судебных решений. Однако в рамках правила обязывающего прецедента принято, что каждый суд вправе проводить различие между обязывающими судебными решениями. Акт различения включает установление того, что нормативное содержание более раннего судейского решения не применяется к данной совокупности фактов. При этом следует отметить, что фактические обстоятельства дела являются важным элементом для установления нормативного содержания судебного решения и такое содержание – это правило в границах фактов. Однако число фактов бесконечно и поэтому судья должен отличать «важные» факты от «неважных» фактов. Это различение не делается на основе точных стандартов, и таким образом возможен определенный судейский дрейф. Свобода группировать факты означает также свободу отбирать правила, вытекающие из судебного решения. Естественно, это свобода не полная и есть факты, которые каждый знающий юрист сочтет важными, и есть факты, которые каждый знающий юрист определит как неважные. Между этими двумя крайностями находится значительная сеть фактов, о которых нельзя с самого начала сказать, важны они или нет, это определяется судейским усмотрением [15, с.105-107].

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов. Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине девятнадцатого столетия, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Правило обязывающего прецедента возлагает обязанность осуществлять регулирование на основе нормативного содержания определенных судебных решений. Суд, проводя различение, не констатирует, что более раннее решение не имеет обязывающей силы вообще. Он просто устанавливает, что нормативное содержание более раннего дела ограничено определенной сетью фактов [15, с.107].

Как нет твердых и четких правил, относящихся к определению нормативного содержания прецедента, так нет твердых и четких правил, относящихся к способам различения. Здесь есть простые и очевидные случаи, но есть и пограничные случаи, в которых судейское усмотрение решает, надо ли проводить различие и как это делать. При этом различение не делается так, как кому вздумается, а есть определенные правила [15, с.107]. Так, профессор Раз отмечает два условия, которым подчинено различение: «1) Измененное правило должно быть тем правилом, которое положено в основу прецедента, ограниченного дополнением дальнейших условий его применения; 2) Измененное правило должно быть таким, чтобы оно оправдывало порядок, установленный прецедентом» [99, с.131]. Однако не существует для каждого дела единственного различия. Нередко судья по своему усмотрению может выбрать способ различения, каждый из которых в контексте его системы законен.

Исходя из вышеизложенного, мы видим, что судейское усмотрение существует в контексте прецедентного права, более того «в прецедентном праве судейское усмотрение действует с большей силой» [99, с.102]. Как отмечал профессор Харт: «Любое честное описание использования прецедентов в английском праве должно дать место следующим парам контрастирующих фактов. Во-первых, нет единого метода определения правила, для которого данный авторитетный прецедент был бы источником права. Несмотря на это, в огромном большинстве разрешенных дел сомнений очень мало. Краткое резюме разрешенного дела обычно достаточно правильно. Во-вторых, не существует авторитетной и единственно правильной формулировки любого правила, извлекаемого из дел. С другой стороны, часто при переносе прецедента на рассматриваемое позднее дело имеется полное общее согласие в том, что данная формулировка адекватна» [100, с.131].

Как уже отмечалось ранее, в Англии до второй половины 60-х гг. ХХ в. высшие суды разной юрисдикции не могли изменить установленный ими ранее прецедент. Так, английский судья лорд Бакли сказал: «Я не в состоянии ничем обосновать правильность решения, которое я собираюсь объявить. Но я связан с прецедентом, которому я обязан последовать»[101, с.54].

Существуют различные соображения, поддерживающие соблюдение прецедента или отклонение от него. Важность аргумента в пользу соблюдения прецедента состоит в том, что его отмена, отклонение расстраивает нормативную систему и наносит ей ущерб. Сторонники строгого соблюдения прецедента утверждают, что уважение к нему обеспечивает стабильность, определенность, согласованность, преемственность, уверенность и тем самым позволяет обществу, государственным службам, а также их адвокатам планировать свое поведение. Отмена прецедента подрывает стабильность системы и может вести к хаосу. Она нарушает определенность права и подвергает эрозии согласованность как основную характеристику любой нормативной системы, основанной на справедливости, честности и равноправии. Согласованность предполагает, что подобные дела должны разрешаться подобным образом, но вслед за отклонением от прецедента аналогичные дела получают иные, несравнимые с прежними решения [15, с.314-315]. Существующее, известное правило предпочтительнее неопределенности, которая вводится изменениями, направленными на его улучшение. По этому поводу уместно привести слова лорда Элдена: «Лучше, чтобы право было определенным, нежели каждый судья мог бы выдвигать улучшения права» [102, с.315].

Однако существует и другая точка зрения, согласно которой слишком строгое следование может привести к несправедливости в отдельном конкретном случае, а также чрезмерно ограничить должное развитие права. Так как право регулирует отношения между лицами, и когда в этих отношениях происходят изменения, то соответствующее изменение права есть только его приспособление к изменившимся отношениям. История права показывает, что право есть его приведение в соответствие меняющимся потребностям общества. И та нормативная система, которая не допускает развития права, в итоге будет стагнировать, поэтому стабильность, определенность, согласованность, преемственность, уверенность могут быть обеспечены только соответствующим изменением. Остановка в развитии права не делает его стабильным [103, с.1]. И каждый благоразумный человек должен понимать, что изменение права с целью устранить прежние ошибки является обязанностью суда.

На сегодняшний день ситуация изменилась – теперь судья имеет право не применять судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела. Если прошлые решения не соответствуют новым условиям, то судьи находят различные средства и пути чтобы их обходить. Другими словами страны, признающие систему обязывающего прецедента, предусматривают отклонение от него. Самые выдающиеся примеры этого представляют собой такие правовые системы, которые позволяют верховному суду отклоняться от собственных прецедентов [101, с.55]. Таково право США, где даже верховные суды штатов свободно занимаются изменением прецедентов со второй половины XIX в. [94]; Израиля, где нормативное содержание решения Верховного Суда обязывает любой суд, кроме Верховного суда [104], Канады, Австралии и др.

При этом следует отметить, что ранее принятое решение сохраняет свой связывающий характер лишь в тех случаях, если лежащие в его основе мотивы подходят и для рассматриваемого спора. По этому поводу справедливо замечает А.Барак, что, если первоначальное судебное решение верно и приемлемо для суда, то он ему последует, и вопрос об отклонении прецедента не встанет. А если предыдущее судебное решение с несомненностью неправильное, то следовать ему не надо [15, с.108]. Так, например, могут возникнуть ситуации, в которых имеется только одно законное решение по делу, но судья в первоначальном деле не принял его и выбрал вместо этого незаконное решение. В данном случае суд полностью проигнорировал статут, не учел важную норму закона и вынес незаконное постановление. В этой ситуации судье можно не следовать прецеденту и отклониться от него «поскольку первоначальное решение было принято per incuriam (по небрежности)» [15, с.108]. В таких делах суд должен принять решение, отклоняющееся от его прежней позиции. И моральной и правовой обязанностью суда является исправление ошибки и установление верного правила. Кроме того, судье можно не следовать ранее принятому решению, «если предыдущий судья прошел мимо существенного с правовой точки зрения момента» [96, с.388] или цитирует и толкует статут, но толкование его явно ошибочно.

Так, прецедент толкования норм Конституции не был повторно использован Верховным Судом США при разрешении аналогичного дела. При рассмотрении Верховным Судом США дела «Olmstead v. Us”, суть которого заключалась в том, что полиция для раскрытия деятельности преступной группы использовала подслушивающие устройства, адвокаты обвиняемых посчитали невозможным использование стенограмм телефонных разговоров в качестве доказательства, поскольку была нарушена 4-ая поправка к Конституции США, устанавливающая, что не должно нарушаться право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснова6нных обысков и арестов. Полиция прослушивала телефонные переговоры без разрешения судебной власти, т.е. имели место «необоснованные обыски и аресты». Следуя принципу, господствующему в системе общего права, когда нормы закона толкуются и применяются лишь после того, как будут проанализированы судебная практика по аналогичному делу и результаты предыдущих судебных интерпретаций, когда будет возможной ссылка не только на сами нормы, а на судебные решения, их применившие, Верховный Суд в ходе разбирательства дела “Olmstead v. Us” обратился к анализу ранее рассмотренных дел. В деле «Weeks v. US” полиция без санкции судьи сразу после ареста подозреваемого вторглась в его дом, провела обыск и изъяла ряд документов. Впоследствии суд отверг их в качестве доказательств, поскольку они были получены с нарушением 4-ой поправки. Аналогичное толкование суд дал и в деле «Gouled v. US”, когда агент полиции выкрал документы из офиса подозреваемого. Анализируя предыдущие интерпретации по сходным проблемам, большинство судей пришло к выводу, что в указанных делах имелся факт вторжения и изъятия «чего-нибудь физического (материального)», чего не было в рассматриваемом деле, налицо – лишь тайное подслушивание. В итоге Верховный Суд пришел к заключению, что лицо, устанавливающее телефон в своем доме, намерено передавать сообщения за его пределы. Поскольку телефонный кабель находится вне дома, то телефонные послания не защищены 4-ой поправкой, т.е. сбор доказательств не требовал в данном случае разрешения судебной власти.

Однако с общей позицией Верховного Суда не согласился судья Л. Брэндис, оказавшийся в меньшинстве со своим результатом интерпретации 4-ой поправки к Конституции применительно к данному делу, поскольку он пытался выявить реальные, истинные намерения создателей Конституции. Исходя из этого, Л. Брэндис подчеркивал, что «при толковании Конституции нужно думать не только о том, что было, но и о том, что могло быть. Прогресс науки даст возможность Правительству использовать средства шпионажа более совершенные, чем подслушивание. Успехи в фундаментальных и прикладных науках смогут сделать явными даже невысказанные мысли, чувства и убеждения. Неужели Конституция не защищает против подобных вторжений в частную жизнь?». И завершая свою мысль, судья следующим образом раскрывает смысл 4-ой поправки к Конституции: «Защита, гарантированная поправкой, гораздо шире. Создатели нашей Конституции стремились обезопасить условия, необходимость для стремления к счастью. Они знали, что только часть боли, удовольствия и удовлетворения от жизни могут быть найдены в материальных вещах. Они стремились защитить американцев в их убеждениях, мыслях, эмоциях и самых интимных чувствах. Они считали (вопреки правительству), что право человека быть одному – наиболее всестороннее из прав и наиболее ценимое любым цивилизованным человеком».

Прецедент толкования 4-ой поправки к Конституции США, установленный Верховным Судом США в 1928 году, учитывался судами при разрешении аналогичных дел в течение длительного времени. Но в 1967 году в связи с рассмотрением дела «Katz v. US” Верховный Суд, отойдя от первоначальной интерпретации, дал новое толкование 4-ой поправки к Конституции США. Суть разбирательства была аналогична делу с подслушиванием телефонного разговора, о котором речь шла выше. Во втором случае агенты ФБР прослушивали без санкции судьи разговоры подозреваемого Катса, которые он вел из кабины общественного телефона-автомата. Адвокаты пытались таким образом интерпретировать слово «жилище», чтобы оно могло быть распространено на более широкий круг объектов, включая кабину телефона-автомата.

Верховный Суд, по-новому осуществляя интерпретацию положений Конституции, дал следующее объяснение причине отступления от прецедента толкования: в деле “Olmstead v. Us” было дано ограниченное толкование Конституции. На самом деле 4-ая поправка к Конституции США защищает не место, объекты, вещи, а людей, поэтому с этой точки зрения безразличен факт, является ли кабина телефона-автомата конституционно защищенной территорией или нет, а также факт наличия или отсутствия физического вторжения. Предназначение 4-ой поправки – защита частной жизни граждан против любых незаконных вмешательств властей. Входя в кабину телефона-автомата и снимая трубку телефона, гражданин вправе рассчитывать на защиту 4-ой поправки. Любое другое прочтение Конституции – это игнорирование роли, которую общественный телефон играет в сфере частных коммуникаций [80, с.237-239].

Также судье необходимо определить основу решения, если судья предыдущего решения использовал два равнозначных, но не одинаковых основания или если предшествующее решение поступило от Апелляционного суда, судьи которого единогласно или большинством голосов пришли к определенному выводу, но обосновали его по-разному [105, с.43]. В этом случае судьи, используя свое усмотрение, вынесли решение, которое является законным из ряда других возможностей, причем эти возможности остаются законными и сегодня. Поэтому судья может последовать этому прецеденту и тем самым воспринять использование усмотрения первым судом, но может сделать иной выбор – не последовать этому решению и воспользоваться по своему усмотрению другой возможностью из числа тех, которые открыты для суда. Однако при этом выборе судья должен учесть тот факт, что первое решение существует и взвесить тот ущерб, который будет нанесен отклонением от прецедента общественным ожиданиям и общественному доверию к судам. Судья должен сбалансировать этот вред и выгоду, которое принесет отклонение от первого решения. Только если выгода перевешивает вред, есть место для отклонения от первого правила [106, с.34].

Более того, может возникнуть ситуация, где избрано такое судейское усмотрение при вынесении решения, которое не отражает общественное чувство справедливости. Поддержка такого прецедента только усиливает это ощущение несправедливости [103, с.1]. При этом стоит отметить, что при юридическом правопонимании, несправедливость является проблемой не права, а неправового закона, который не должен законодателем приниматься, а судом – применяться [107, с.29]. Принятие же такого решения является, в конечном счете, неправосудным в этом отношении, так как никакое решение не может быть стабильным и точно определенным, если оно не отражает присущего обществу чувства справедливости. Что же следует понимать под термином «справедливость»? В толковом словаре русского языка определение «справедливый» означает как действующий беспристрастно; соответствующий истине; осуществляемый на законных основаниях [108, с.757]. Black’s Law Dictionary указывает, что «справедливость (equity)» - это дух и плоть честности, точность и также корректное поведение, которым регулируются взаимоотношения между людьми [95, с.540]. Г.В.Ф. Гегель отмечал, что «на ранней стадии развития государства справедливость есть месть…» [109, с.414]. У В.С.Нерсесянца справедливость рассматривается как «внутреннее свойство и качество права» [110, с.28].

Категория справедливости является объектом исследования различных научных дисциплин, в том числе этики, социологии, права, политологии. Обычно она рассматривается как оценочная категория, имеющая нравственный и правовой аспекты. Так, М.Н. Руткевич отмечает, что «в понятии справедливости фиксируется моральное и правовое представление о том, что соответствует законам, нормам права и общественной, господствующей в обществе морали…» [111, с.61]. О.Э. Лейст определяет справедливость как основную и общую для морали и права категорию [112, с.169]. С.С. Алексеев рассматривает справедливость как основополагающую идею, ведущее начало формирования, развития и функционирования права, т.е. как общеправовой принцип «в той мере, в какой она воплощается в нормативно-правовом способе регулирования, в тех началах соразмерности, равного масштаба и т.д., которые присущи самому построению правовых инструментов» [57, с.108]. Несмотря на многообразие определений и, не возражая против них, следует в этом случае согласиться с О.А. Папковой которая отмечает, что «справедливость по своей сути настолько сложное многообразное явление, что попытки дать некое всеобъемлющее его определение невозможно» [45, с.89].

Остановимся на выводах некоторых ученых-правоведов по поводу применения категории справедливости в процессе рассмотрения дел в суде, при этом, не принимая во внимание те из них, которые посвящены исследованию права справедливости как одной из составляющих системы общего права.

Так, некоторые ученые, например К.Дэвис считают, что судейское усмотрение не связано со справедливостью, так как последняя не является правовой категорией [40, с.215]. Он определяет судейское усмотрение как основной источник несправедливости и подвергает критике широко предоставленную законодателем возможность применения дискреции. Здесь следует согласиться с точкой зрения О.А. Папковой, которая отмечает, что «К.Дэвис не учитывает одну из важных универсальных особенностей судейского усмотрения, установленную римским правом: усмотрение – это знание того, что является с точки зрения права справедливым (discretion est scire per legem quid sit justum) [45, с.91].

Д.Б. Абушенко полагает, что справедливость связана «с некими глубинными нравственными установками» и относится к мотивам, основанным на традиционных подходах к разрешению вопросов принадлежности собственности. Эти мотивы представляют некоторые принципиальные начала, на основе которых вообще может быть разрешен спор в условиях отсутствия абсолютно-определенного позитивного правила [52, с.73].

А. Барак выделяет в справедливости следующие положения: равенство процессуальных права сторон; объективность суда при оценке доказательств; мотивированность выносимого судом решения [15, с.33].

В подтверждение того факта, что усмотренческая деятельность связана со справедливостью, необходимо всегда помнить, что судья не может решить дело, бросив жребий, лишь изучив внимательнейшим образом предыдущее решение, судья сможет правильно решить все возникающие в этом случае вопросы, взвесить разумные соображения и сбалансировать противоположные мнения. Он должен как бы положить их на весы и выбрать преобладающие из этих соображений, которое он считает предпочтительным. Только в том случае, когда чаши весов ясно склоняются в пользу отмены прецедента, это может быть сделано. При этом судья должен спросить себя, являются ли соображения в пользу нового правила более весомыми, нежели другие соображения, которые поддерживают старое правило, с учетом того вреда, который причиняет сам акт изменения.[113, с.290] Исполняя все это, судья при этом осуществляет свое справедливое усмотрение.

Обдумывая, отменять или нет прецедент, судья должен поступать объективно. Он должен уяснить для себя содержание правил, находящихся в судебных решениях, а это он может сделать лишь в результате мыслительного процесса, который подчиняется определенным правилам судейского исследования и толкования как норм, содержащихся в предыдущих решениях, так и материалов конкретного дела, разбираемого им. Но в любой момент на ход мыслительного процесса могут повлиять осознанные или интуитивные оценки [47, с.216]. И потому судья, отменяя прецедент, должен осуществить не свое мнение, а мнение, которое он считает соответствующим нуждам и запросам общества. Более того, он не должен оказывать предпочтение своим собственным прежним решениям как против, так и в пользу ранее принятых или отвергнутых идей просто потому, что они были его собственные. Как отмечает А.Барак: «Полная оценка всех аспектов и решение, отменять прецедент или нет, требует большой восприимчивости. Это часть судейского мастерства, не только одного мастерства. Это процесс, которому должен быть противопоставлен неэмоциональный разум. Прецедент – не святыня, а его отмена – не пророчество. Судья имеет дело с комплексной системой соображений, о которых он должен знать. Он должен также сознавать, что отмена прецедента есть законодательная деятельность в ее функциональном смысле. Такая деятельность это часть судейского долга; он не может прятаться за утверждением, что законодательство есть исключительная мера парламента. Развитие права и приспособление его к социальным реалиям – такова роль судьи. Для исполнения этой роли временами бывает необходимо, чтобы суд отменял созданный им прецедент» [15, с.314].

Blog