Л. Н. Гумилева удк 340. 116: 347. 9 (574) на правах рукописи сарсенов айдар маратович судейское усмотрение в современных правовых системах 12. 00. 00 юридические науки Диссертация

Вид материала

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7 8 9 ... 15

1 Философско-правовые и теоретические аспекты судейского усмотрения

1.1 Судебная власть и вопросы судейского усмотрения

Судебная власть является базовой характеристикой любого человеческого общества. Это необходимый элемент общественной организации, без которого невозможны жизнеспособность и функционирование общества. Она призвана регулировать взаимоотношения между людьми, общественными и государственно-правовыми институтами.

Формирование понятия «судебная власть» в Республике Казахстан, определение ее места в системе государственных органов относится к периоду перестройки и воссоздания правового демократического государства [2, с.1051].

В советский период, особенно в раннем этапе, идея о том, что судебная власть является самостоятельной ветвью государственной власти, как известно, отвергалась. Работа судов была долгое время подчинена задаче рассмотрения гражданских и уголовных дел, и хотя суды были ориентированы также на воспитательно-профилактические функции, все же суд фактически был звеном государственного аппарата, приспособленного, прежде всего, к подавлению, о правозащитной функции в юридической литературе и на практике речь долгое время не шла [3, с.2].

Конституция КазССР, формируя судебную систему, не вводила понятия судебная власть. Такой подход связан с особенностями советской судебной системы, которая провозглашала «всю власть Советам». Данный постулат исключал возрождение идеи разделения властей, на базе которой и могла идти речь о реальной судебной власти.

В литературе подчеркивается, что идея разделения властей в трудах Ш. Монтескье, как и в работах других мыслителей того периода, особенно у Ж.-Ж. Руссо, основывается на осознании необходимости ограничить монополию власти монарха, диктат абсолютизма. Вместе с тем следует осмыслить, что, акцентируя внимание на обоснованной Ш. Монтескье необходимости разделения государственной власти на составные части (ветви), исключающей узурпацию власти в одних руках, исследователи подчас забывают о том, что эти ветви принадлежат одному дереву – государству, и поэтому несостоятельны мысли об абсолютизации отдельных ветвей власти. Каждая из ветвей власти характеризует, а точнее – олицетворяет определенную сферу приложения властных полномочий. Признание наличия трех ветвей власти – это по существу признание правомерности, а скорее – необходимости специализации власти применительно к ведущим направлениям государственного строительства. Можно и нужно говорить о самостоятельности каждой ветви государственной власти. Однако самостоятельность на практике нередко воспринимается как автономность существования каждой ветви власти. А это, на наш взгляд недопустимо. Обеспечение интересов государства достигается не обособленностью ветвей власти, не противостоянием ветвей власти, и тем более не их открытой конфронтацией, а тесным взаимным сотрудничеством, точным исполнением каждой из ветвей власти своих функций. Объективная действительность такова, что все ветви власти нуждаются друг в друге, что они образуют законченное единство, именуемое государственной властью, только своей совокупностью, только выступая как элементы единой системы. Даже простое ослабление хотя бы одного такого элемента способно привести к разрушению системы, параличу власти в целом, в лучшем же случае к снижению ее дееспособности [3, с.3].

Теория разделения властей получила реальное воплощение во многих странах мира. Эта теория – общедемократическая концепция, которая в той или иной степени может использоваться в странах с различным государственным устройством. Как отмечает К.А. Мами, «разделение властей – важный атрибут правового демократического государства. Классическая триада органов государственной власти включает в себя законодательные, исполнительные и судебные органы. Каждый из этих органов обладает всеми признаками органа государственной власти, решает задачи, обусловленные соответствующими функциями государства. Осуществление этого принципа разделения властей ставит заслон злоупотреблениям властью, защищает гражданина от произвола должностных лиц, создает предпосылки к эффективной деятельности государственных структур» [4].

Разделение властей является одним из элементов правового государства, на создание которого ориентируется реформируемый Казахстан. Принцип разделения властей закреплен в пункте 4 статьи 3 Конституции РК: «Государственная власть в Республике едина, осуществляется на основе Конституции и законов в соответствии с принципом ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную ветви и взаимодействия между собой с использованием системы сдержек и противовесов».

Изложенное означает, что понятие «судебная власть» непосредственно связано с сущностью власти вообще и государственной властью в частности. Власть представляет собой сложное, многогранное явление, включающее в себя различные подходы к пониманию. С одной стороны, власть следует понимать как способность, право и возможность распоряжаться, оказывать решающее воздействие на судьбы, поведение и деятельность, нравы и традиции людей с помощью различных средств – закона, воли, суда, принуждения. Получается, что власть проявляется в господстве над людьми, их общностями, организациями, над странами и их группировками. С другой стороны, власть – это институт, представляющий собой систему государственных органов. Это лица, органы, обеспеченные полномочиями и обладающие разного рода влиянием, полномочиями по обычаю или присвоению их себе [5, с.5-6]. В словаре русского языка понятие власти определяется как право и возможность распоряжаться чем-либо или кем-либо, подчинять своей воле [6, с.73]. Применительно к государственной власти ее субъекты народ, государство, его органы, в том числе и суды. Таким образом, судебная власть базируется на признаках атрибутивно присущих государственной власти. При этом следует отметить, что судебная власть это не совокупность (система) судов и не отдельные представители судейского корпуса (суды) ее осуществляющие. Судебная власть это функция по реализации деятельности, основанной на полномочиях, которыми она обладает [7, с.38].

Судебная власть осуществляется специально созданными органами – судами, которые составляют единую судебную систему, на основе и в строгом соответствии с процессуальным законом; выполнение требований суда и исполнение его решений обеспечивается силой государства; в осуществлении правосудия принимают участие представители народа [3, с.4].

По своему предметному назначению судебная власть представляет конкретную форму деятельности государства в соответствующих сферах жизни общества. Потребность государства в судебной власти определяется как необходимостью разрешения постоянно возникающих споров, так и необходимостью защиты конституционного строя, прав и свобод, законных интересов человека и гражданского общества. Демократическое общество заинтересовано в такой судебной власти, где судьи исполняют требования закона беспристрастно, в четко установленных рамках процедуры, соблюдая разумные сроки рассмотрения.

Главная цель судебной власти – содействовать гражданам, их объединениям, включая экономические образования, государственным и общественным институтам в реализации законных прав. Весьма обоснованным полагаем мысль ученых о том, что судебная власть ориентирована, прежде всего, на защиту прав и свобод граждан, их законных интересов, осуществляемую путем разрешения правовых споров и конфликтов, применяя в необходимых случаях меры государственного принуждения к лицам, посягающим на эти права.

В ст.78 Конституции РК законодательно закреплены юридические гарантии обеспечения прав человека: «Суды не вправе применять законы и иные нормативные правовые акты, ущемляющие закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина. Если суд усмотрит, что закон или иной нормативный правовой акт, подлежащий применению, ущемляет закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина, он обязан приостановить производство по делу и обратиться в Конституционный Совет с представлением о признании этого акта неконституционным». Основой деятельности судов является законность, которую в современных условиях можно охарактеризовать как постоянно функционирующий в обществе государственно-правовой режим, в условиях которого могут быть созданы необходимые возможности для функционирования всех государственных структур, должностных лиц и особенно для осуществления правосудия. Огромная социальная значимость законности состоит в том, что только при постоянно функционирующем государственно-правовом режиме может быть обеспечена стабильность осуществления законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти государства [8, с.35]. С другой стороны, судебная власть, защищая общественный порядок, должна быть свободна в пределах своей компетенции, иначе это не власть. Границы судебной власти четко обозначает закон, в его рамках, с одной стороны, допускается толкование, судебное усмотрение, интерпретация, судебное «правотворчество», защита права, с другой – применение закона к фактическим обстоятельствам дела. Вот границы судебной власти [9, с.157].

Безусловно, обязанность судов адекватно и независимо применять право, а государства в целом – неуклонно исполнять судебные решения. При этом, если права «не хватает» или оно очевидно устарело, то суд должен найти правовые основания для решения дела в аналогии, общих принципах или принципах справедливости, поскольку закон не может охватить все сферы общественной жизни и не в состоянии дать конкретный ответ на каждый жизненный случай. Имея это в виду, Монтескье отмечал, что судебная власть должна применять правомерно изданные законы и никогда не достигнет своего идеала, который состоит в том, чтобы автоматически определять требуемые нормы закона для разрешения любого конкретного гражданско-правового спора. Жизнь настолько сложна, что даже очень мудрый законодатель не может все предусмотреть [10]. Это объясняется тем, что действие закона распространяется на абстрактные отношения и на абстрактных участников. Так, Г.В.Демченко указывал: «Нельзя же требовать от общего закона того, что он дать не в состоянии: нельзя требовать, чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях, чтобы он успел следить за живым разнообразием и вечной изменчивостью движущейся деятельности. Дать общее руководство, ввести в необходимые пределы деятельность суда, указать ему пути и средства действия – вот что под силу законодателю» [11, с.345].

Общественные отношения всегда развиваются более динамично, чем объективирующие их содержание правовые отношения. Поэтому «законодателю объективно трудно придать правовую форму постоянно изменяющимся условиям общественной жизни» [1, с.14], что приводит к тому, что «в число непредусмотренных законом попадает все больше правоотношений. И для разрешения подобных споров у судей нет готовых ответов» [10]. Абстрактный характер закона и предоставление возможности судье подойти к новым «правовым отношениям со своей, не запрограммированной заранее точкой зрения» [10] предопределяет существование судейского усмотрения. Данное понятие является исторически конкретным, истоки возникновения которого относятся к Римскому праву. История судебного усмотрения – это история одного из важных средств органов правосудия, призванного охранять и стоять на страже прав и интересов личности [12, с.17].

В любом случае, когда в праве возникает лакуна (отсутствие правовой нормы), судья должен по своему усмотрению найти ей правовое заполнение [13, с.9].

По закону возможностью усмотрения в наибольшей степени наделяются именно судьи, при этом при реализации функции правосудия, которая является исключительной прерогативой органов государства, т.е. суда и судебной власти, определяющим и самым видимым звеном в единой цепи правосудия выступает ключевая фигура судьи. Как отмечает М.Т. Баймаханов, судья – орган государства. Оно вверяет ему частицу своей власти [14, с.239].

Поэтому представляется целесообразным говорить в рамках данного исследования именно о судейском усмотрении, так как имеется в виду та важнейшая часть судебной деятельности, которая осуществляется только судьями и необходимо отметить, что в дальнейшем речь пойдет именно об этом. Следует обратить внимание на некоторое социологическое направление исследования, которое обращено, прежде всего, на изучение социальных корней права и его деятельностной стороны. Судьи как носители господствующего в государствах правопонимания стремятся постигнуть право исключительно как деятельный момент реальной общественной жизни. Ставя в центр исследования суд и судью, социологический позитивизм много внимания уделяет таким вопросам, как социальная функция судьи. При этом исследуется не столько аргументация решения, сколько моральные мотивировки судьи при вынесении конкретного решения, акцент переносится с решения как такового на процесс его создания. Не случайно Аарон Барак в своей монографии «Судейское усмотрение» пишет именно о судье, его мировоззрении, поведении, правовой интуиции в вынесении решения по делу [15, с.18].

Кроме того, правоведы англо-американской правовой семьи при рассмотрении судейского усмотрения используют термин discretion (дискреция) – усмотрение [16, с.598]. То есть данные термины являются синонимичными и вполне резонно употреблять в рамках данного исследования при рассмотрении судейского усмотрения такое понятие как дискреция.

В последнее время все больше отечественных и зарубежных ученых обращаются к проблеме судейского усмотрения в праве, хотя в недавнем прошлом доктрина судейского усмотрения, впрочем, как и усмотрения в других сферах правоприменительной деятельности, подвергалась идеологической критике, а реализация ее отвергалась. Так, сторонники данной точки зрения полагают, что усмотрение – следствие несовершенства законодательной техники. Оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности [17, с.21]. Они считают недопустимым в правоприменительной деятельности и отрицают саму возможность существования судейского усмотрения. Сторонником такого подхода является профессор Р. Дворкин. Согласно этому подходу каждая правовая проблема имеет только одно законное решение. При этом право – это закрытая система, которая содержит решение для каждой трудной проблемы и не оставляет места для судейского усмотрения. Судья не изобретает и не создает новые правовые нормы, а раскрывает или выявляет уже существующие.

Принципиально иную позицию занимают сторонники другого, прямо противоположного подхода к проблеме судейского усмотрения. По их мнению, судейское усмотрение присутствует в каждом деле: и трудном, и легком. Третья точка зрения на проблему существования судейского усмотрения представляет своеобразный компромисс между первыми двумя подходами и состоит в том, что судейское усмотрение все-таки существует, но существует там, где отсутствуют необходимые правовые нормы, а также там, где сложно дать квалификацию спора или правильно установить обстоятельства дела [18, с.21].

По справедливому замечанию М.В. Баглая, усмотрение существовало и тогда, а особо необходимым стало сейчас, "но никто, к сожалению, не удосужился написать о нем, чтобы помочь нашим судьям умело пользоваться этим сложным инструментом" [13]. Сторонники усмотрения в правоприменительном процессе, обосновывают его необходимость и реальность [19, с.52]. В частности, можно назвать ряд объективных причин, с которыми связано возникновение и функционирование судейского усмотрения.

Во-первых, в связи с динамичностью экономических и иных социальных отношений в современном обществе, законодателю трудно создавать долговременно действующие правовые нормы, поскольку заранее сложно определить направления общественных, экономических и политических изменений и нормативно закрепить все вероятные правовые отношения. Применение судейского усмотрения призвано, отчасти, разрешить эти проблемы, «позволяя судьям адекватно реагировать на изменяющиеся условия жизни» [20, с.105]. Более того, здесь важно заметить, что судейское усмотрение должно осуществляться независимо от той или иной ситуации, а в зависимости от того или иного варианта возможного поведения, определенного в самой норме права.

Во-вторых, общественные отношения обычно настолько детально урегулированы в законе, что при возникновении правового спора может быть вынесено единственное решение, являющиеся законным и обоснованным. Однако бесконечное разнообразие жизненных явлений и индивидуальная неповторимость некоторых из них не всегда позволяют законодателю урегулировать их путем принятия абсолютно определенных норм права. Поэтому многие правовые предписания носят относительно определенный характер, а их применение в конкретной ситуации до известной степени зависит от усмотрения судей либо иных правоприменителей.

В-третьих, вполне реальны случаи, когда созданная законодателем юридическая норма по каким-либо причинам получилась недостаточно ясной, сложной для практического применения, и это вынуждает правоприменителя вносить в свою деятельность элемент усмотрения [21, с.40].

В-четвертых, в ряде случаев формулировать в законе абсолютно определенные нормы не всегда целесообразно. К.А. Мами, на наш взгляд, верно, раскрывает данный тезис: «Основанием уголовной ответственности является состав преступления, признаки которого предусмотрены в диспозиции, уголовного закона. Таким образом, основание уголовной ответственности точно определенно в законе. При определении же размера наказания такая точность и определенность отсутствуют. Это объясняется тем, что каждое конкретно совершенное преступление и личность преступника столь индивидуальны, что законодатель не в силах установить в законе конкретную меру наказания, одинаково эффективную для всех преступников, совершивших данное преступление» [22, с.25-26].

Поэтому законодатель ограничивается установлением общих правил, которые, с одной стороны, исключают судебный произвол, а с другой, дают возможность суду учесть индивидуальные особенности совершенного преступления и личности преступника. Этой цели служат, прежде всего, относительно определенные санкции, предусмотренные в Особенной части УК РК за отдельные виды преступлений.

Таким образом, можно сделать вывод о необходимости осознания правомерности усмотрения правоприменителя и введения его в соответствующие строго определенные рамки (ситуации, в которых такое усмотрение возможно, установление пределов усмотрения, юридические правила, которым оно должно подчиняться). Но что же все-таки следует понимать под термином «судейское усмотрение»?

В словаре русского языка С.И.Ожегова слово усмотрение рассматривается в нескольких значениях: решение, заключение, мнение. Усмотреть значит: установить, обнаружить, признать [6, с.771].

В толковом словаре В.Даля усмотреть, усматривать означает: увидеть, открыть, распознать, наметить. Например: он сделал это по своему усмотрению, как счел за лучшее; убедиться в чем-либо умственно; наблюдать за чем-либо, смотреть [23, с.836].

В словаре русского языка под редакцией А.П.Евгеньевой усмотрение означает: заключение, мнение, решение. Например: выбор по личному усмотрению. Усмотреть означает: прийти к заключению о наличии чего-либо, признать существующим и т.д. [24, с.520].

Таким образом, лингвистический анализ рассматриваемой дефиниции не представляется сложным. Слово «усмотреть» означает то же самое, что и слово «увидеть». Слово «судейское» означает нечто, принадлежащее судье или исходящее от судьи. Соединенные вместе эти слова означают взгляд или видение судьи [25], а также мнение или заключение судьи.

М.Н. Марченко различает широкую и узкую трактовку анализируемого понятия. Широкое, общесоциальное понимание усмотрения – это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право «связано» усмотрением. Напротив, узкая трактовка усмотрения – это усмотрение, которое «связано» правом [26, с.49].

В юридическом смысле термин «судейское усмотрение» означает мнение или вывод судьи относительно того, как следует разрешить рассматриваемое им юридической дело, предполагает «связанность» усмотрения правом [27, с.49], природой правовых норм и способами их защиты. Предполагая волевой момент, судейское усмотрение выступает как внутреннее убеждение судей, в соответствии с которым оцениваются доказательства, касающиеся фактической стороны дела [28, с.21]. Израильский правовед А. Барак под судейским усмотрением понимает "полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна". При этом А. Барак подчеркивает, что выбор варианта разрешения спора по усмотрению возможен только в пределах зоны формальной законности. По его мнению, усмотрение имеет место не только тогда, когда отсутствует правовая норма, регулирующая спор, но и тогда, когда такая норма существует. В первом случае суд самостоятельно формирует новое правило, а во втором – усмотрение суда состоит в установлении обстоятельств дела и выборе необходимой правовой нормы из числа существующих. Кроме того, А. Барак полагает, что "судейское усмотрение должно применяться объективно", то есть выбранный при отсутствии правовой нормы вариант должен быть законен, по мнению некоего сообщества юристов [15, с.13].

Д.М. Чечот определяет судейское усмотрение как свободу судьи в выборе соответствующего решения [29, с.68]. Некоторые исследователи утверждают, что главной особенностью действий по усмотрению является учет общих основ закона и конкретных обстоятельств дела. В свою очередь, И.Л. Петрухин понимает под судейским усмотрением принятие путем перебора различных альтернатив строго не формализированного решения, учитывающего особенности конкретного случая, а М.И. Брагинский выделяет лишь критерии правомерности применения судейского усмотрения: разумность, добросовестность, целенаправленность, моральность [30, с.99].

Известный российский цивилист И.А. Покровский под судейским усмотрением понимал "право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести" [31, с.90]. Украинскоий ученый Я. Зейкан видит в судейском усмотрении выбор судьей варианта разрешения юридического дела, основанного на его субъективном восприятии обстоятельств дела и его субъективном толковании правовых норм. То есть он считает, что судейское усмотрение неизбежно присутствует в процессе рассмотрения и разрешения судом любого дела, поскольку это обусловлено самой природой человека. Каждый человек, в том числе и судья, обладает своим уникальным аппаратом отражения окружающего мира. Поэтому любой вывод судьи относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки, других характеристик [32, с.21].

Самым значимым для исследования являются случаи судейского усмотрения, когда судья при разрешении конкретного дела сталкивается с устаревшим, либо несправедливым законом, либо когда судья обнаруживает отсутствие правовой нормы, которую можно было бы применить для разрешения дела. Нельзя не согласиться в таких случаях, что под судейским усмотрением следует понимать выбор такого варианта разрешения дела, который является с точки зрения права наиболее справедливым [18, с.21]. Как обоснованно отмечает Н.В. Радутная, "судейское усмотрение, как правило, связано с толкованием правовой нормы и выбором варианта решения из нескольких альтернатив. Очевидно, что это усмотрение ограничено требованиями правовой системы, что предполагает действия судьи только в этих рамках. Вместе с тем при наличии трудностей в принятии конкретного решения судья использует свой субъективный потенциал – личный опыт и мировоззрение. Сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создает условия разрешения даже сложных правовых ситуаций. В качестве средства их решения могут быть использованы и нравственные категории" [33, с.51].

О.А. Папкова в своем диссертационном исследовании "Судейское усмотрение в гражданском процессе" пришла к выводу о том, что под судейским усмотрением следует понимать – урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия разрешать спорный правовой вопрос, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали. Не соглашаясь с мнением Н.А. Чечиной, сосредоточивающей внимание только на такой форме применения права судом, при которой содержание правоотношения может быть в полной мере определено на основе имеющейся нормы, под действие которой оно подпадает, поддержим мнение О.А. Папковой о том, что необходимость судейского усмотрения при вынесении решения возникает в тех случаях, когда:

а) права и обязанности остались частично не урегулированными сторонами, и в процессе их осуществления возник спор;

б) в объективном праве нет ни императивных, ни диспозитивных норм, определяющих объем субъективных прав и обязанностей участников правоотношения;

в) норма права предоставляет суду право самому определить содержание и объем не урегулированных сторонами прав и обязанностей;

г) правовая норма в альтернативной форме предоставляет суду право выбора одного из возможных решений правового вопроса [10].

Таким образом, на современном этапе развития теории правоведения сформировались условно три основные позиции в отношении понятия судейского усмотрения. Данные подходы, безусловно, должны исследоваться с целью, выявления формирования нашей собственной позиции в отношении дефиниции судейского усмотрения.

Сторонники первой группы высказываются о судебном усмотрении, как субъективном праве на данную дискреционную деятельность [34]. С таких позиций высказывается, например В.И. Анишина, понимая судейское усмотрение как «специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочий принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона» [34, с.54].

Здесь целесообразно следующее замечание о том, что в таких определениях верно подмечается легальность судейского усмотрения: его основанием (источником) являются только нормативно-правовые акты. То есть судейское усмотрение понимают как «предоставленное суду правомочие или иными словами, предоставленная законом возможность совершать определенные действия» [35, с.467].

В частности, из обыденного понимания термина «усмотрение» может сложиться впечатление, что усмотрение есть некое право выбора суда, аналогичное возможности выбора субъектом реализации права, предоставленного диспозитивной нормой или актом реализации права. Однако это не так. Судейское усмотрение – это не «диспозитивность для суда», в данном случае суд выступает исключительно как субъект, имеющий только публичные интересы. Ни о какой диспозитивности в данном случае речи быть не может.

Судейское усмотрение явление совершенно иного порядка, нежели диспозитивность в распоряжении своими правами. Можно сказать, что усмотрение – это элемент в структуре деятельности правоприменителя (суда) по поиску, принятию индивидуализированного юридического решения о правах и обязанностях сторон или индивидуализации наказания. Тогда как диспозитивность – это свобода выбора решения субъекта правоотношения о возможных действиях по реализации своего субъективного права.

В то же время формировалась и другая позиция, когда свобода усмотрения правоприменителя интерпретировалась некоторыми авторами и как творческая, интеллектуальная, волевая деятельность компетентного субъекта, в процессе, в котором окончательно формируется его нравственная позиция по рассматриваемому делу [36].

Общая социологизированная направленность взглядов этой группы ученых выражается в следующих рассуждениях: в некоторых случаях для уяснения смысла нормы недостаточно брать во внимание только ее формальный характер и общие условия реализации. Иногда интерпретатор и одновременно правоприменитель должен учитывать условия и факторы, при которых реализуется норма [19, с.53]. Таким образом, центр научных исследований в данном случае переносится с права, как совокупности абстрактных, формализованных, застывших норм («книжного права»), на «живое право», т.е. процесс и условия его функционирования, реализации в обществе. Наличие официальных правил не отрицается, но они признаются лишь частью права. Другой его частью является «живое право» [37, с.17].

Данная точка зрения имеет свои основания, так Э.М. Мурадьян полагает, что правовая оценка фактов на основании уголовного закона, т.е. то, что называется квалификацией преступлений, не может рассматриваться как истина, поскольку зависит от отношения судей к рассматриваемому деянию [38, с.64-65], однако, в рамках господствующего правопонимания нашей правовой системы, такой взгляд на судейское усмотрение, по нашему мнению, является размытым ценностными элементами, задаваемыми, в частности, социально-правовыми и социально-политическими элементами.

Наконец, ученые третьей группы интерпретируют понятие судейского усмотрения как творческий процесс, направленный на поиск оптимального решения по конкретному юридическому делу (А.Т. Боннер, В.Г. Антропов, Ю.П. Соловей и др.). Например, А.Т. Боннер, определяет усмотрение государственных органов и должностных лиц как деятельность по отысканию наиболее оптимального решения в рамках закона, которая обусловлена поставленными перед ними задачами, соответствует интересам государства и общества и основана на фактах объективной действительности. Характерной особенностью в данной группе взглядов является сведение усмотрения к специфическому виду деятельности, к интеллектуально-волевому процессу, направленному на поиск оптимального решения [39, с.35].

При этом следует также учитывать, что в зарубежной юридической литературе активно используется термин «усмотрительная власть» (discretionary power). Научные труды Д.Галлигана, Дж. Венезии связаны с рассмотрением властных отношений. Так, К. Дэвис под усмотрительной властью понимает власть осуществлять выбор: должностное лицо обладает усмотрением всякий раз, когда действительные ограничения его власти позволяют ему свободно осуществлять выбор среди возможных вариантов действий или бездействия [40, с.202]. Кроме того, большинство зарубежных и российских ученых рассматривают усмотрение как полномочие. Согласно толковому словарю русского языка «Полномочие – это официально предоставленное кому-нибудь право какой-нибудь деятельности, ведения дел» [6, с.554], значит, полномочием является официально предоставленное судье право осуществления определенной деятельности. Х.Харт, Э.Сэкс, А.Барак полагают, что усмотрение является полномочием. Также российские ученые придерживаются этого мнения. Так, например, К.И. Комиссаров [41, с.26], А.Т. Боннер [42, с.42] рассматривают усмотрение как предоставленное суду правомочие решать правовые вопросы. Р.С. Вахитов и Е.В. Севастьянова солидарны с мнением, что дискреция является полномочием [43, с.43].

Поскольку судебная власть в Республике Казахстан принадлежит только судам в лице постоянных судей, а также присяжных заседателей, привлекаемых к уголовному судопроизводству в случаях и порядке, предусмотренных законом (cт.1 Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей»), усмотрение судьи при осуществлении правосудия может быть рассмотрено как составляющая часть судебной власти. Согласно статье 3 Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей», судьи при отправлении правосудия независимы и подчиняются только Конституции и закону, однако государство не наделяет судей таким полномочием как усмотрение, поскольку подобное полномочие не закреплено в нормах указанных законов.

Соглашаясь с мнением Папковой О.А., на наш взгляд, следует перенести акцент при изучении судейского усмотрения на определение дискреции как правоприменительной деятельности, а не рассматривать ее как власть и полномочие, что свойственно в основном для зарубежных ученых стран общего права.

Вряд ли имеет смысл также включать в определение судейского усмотрения целый перечень средств ограничения пределов судебной дискреции, такие как принципы права, основы морали и т.д., поскольку данные правовые средства относятся к такому понятию как пределы судейского усмотрения.

Таким образом, на сегодняшний день различия между данными позициями на лицо и выбор между ними можно охарактеризовать, как выбор точки зрения, которая не имеет дальнейшего обоснования. Поскольку для правоведения важнее видеть те перспективные моменты, которые обнаруживаются в каждой из соперничающих позиций, их взаимной критике и позволяют наиболее эффективно решать собственные исследовательские задачи современного правоведения.

Поэтому, обобщив все представленные позиции можно сделать аргументированные выводы о том, что целесообразно различать судейское усмотрение как непосредственную деятельность компетентных должностных лиц (судей) и субъективное право на осуществление данной деятельности. В методологическом плане считаем эвристически верно рассматривать судейское усмотрение именно в деятельностном аспекте. Поскольку субъективное право предполагает только возможность на определенное поведение, которое предоставляется субъекту права в целях удовлетворения его собственных интересов, а не само поведение.

Наконец, необходимо привести наиболее точное определение судебной дискреции, которое содержит, на наш взгляд, все наиболее существенные признаки данного правового явления и вписывается в рамки романо-германской правовой семьи.

Судейское усмотрение – элемент правоприменительной деятельности суда, заключающийся в выборе и принятии судьей индивидуализированного законного и обоснованного решения по конкретному юридическому делу в пределах, установленных нормой права.

Учитывая все вышеизложенное, трудно не согласиться, что, во-первых, судейское усмотрение – это мнение судьи по конкретному делу, ставшее убеждением в результате соотношения профессиональных интересов судьи с целями законодательства. Убеждение судьи есть основа решения по делу, но уже от лица судебной власти. Во-вторых, судейское усмотрение есть результат мыслительной деятельности и в этом плане оно свободно от каких-либо условий, то есть оно не возникает, а формируется. В-третьих, судейское усмотрение осуществляется с разрешения государства и по воле судьи [28, с.21-22].

При этом осуществление судейского усмотрения означает строгое соблюдение принципа законности, поскольку усмотренческая деятельность суда – это применение норм закона. Поскольку тема законности – «это «сквозная» тема всех научных исследований в различных отраслях юридической науки, это не только отдельная проблема в ряду других проблем науки государства и права, но составная часть всех проблем данной науки, необходимый ингредиент любого научного исследования, любой юридической проблемы» [44, с.154]. Осуществление судейского усмотрения не является исключением из этого правила, поскольку везде, где говорится о том, как следует понимать предписания той или иной правовой нормы, какие фактические обстоятельства подпадают под признаки этой нормы, как обеспечивается правильное применение этой нормы, когда пределы осуществления власти предоставляют должностному лицу свободу выбора поведения, какие права и обязанности устанавливает норма права для субъектов предусмотренного этой нормой правоотношения, – везде, где говорится об этих вопросах, речь прямо или опосредованно будет одновременно идти о законности.

Для понимания законности как неотъемлемого качества правовой системы в целом существенное значение имеет содержательная характеристика самих норм права. Содержание законности составляет не само наличное законодательство, а такое законодательство, которое адекватно воплощает правовые принципы, общечеловеческие идеалы и ценности, насущные потребности и интересы человека, объективные тенденции социального прогресса [45, с.40].

Законность, как отмечается в общей теории государства и права, означает идею, требование и систему (режим) реального выражения права в законах государства, в самом законотворчестве, в подзаконном нормотворчестве [46, с.507]. Критерием осуществления судейского усмотрения должна быть сама законность, если она понимается не только как неуклонное исполнение и соблюдение законов всеми государственными органами, должностными лицами, гражданами, общественными объединениями, но и связывается с основополагающими принципами правового государства – верховенством права, приоритетом прав человека, разделением властей и др. [47, с.177].

Проблема законности судейского усмотрения ставится и изучается в трудах зарубежных ученых. Однако проявление дискреционной власти (от фр. discretionnaire – «зависящий от личного усмотрения») в практике судов и административных органов нередко связывают с негативным проявлением девиантного, отклоняющегося поведения таких органов. Так, К.Дэвис отмечает, что «усмотрение не ограничивается тем, что разрешено или что законно, оно включает в себя любое поведение, основанное на властных полномочиях в рамках определенных пределов». Подобная фразеология необходима, потому что значительная часть усмотрения незаконна либо сомнительна с точки зрения законности [40, с.41] и «означает на практике отказ от таких демократических принципов, как неприкосновенность личности, презумпция невиновности, защита прав человека и влечет за собой нарушение установленной процедуры и т.п.» [48, с.167]

Такое видение судейского усмотрения вполне объяснимо, поскольку связываются авторами с отступлением от общих начал законности. Долгое время такое представление не позволяло развивать одно из важнейших направлений в становлении самостоятельности суда. Представляется, что данный подход не всегда оправдан и его следует преодолевать в тех случаях, когда суды прибегают к необходимости использовать судейское усмотрение (дискреционные полномочия) в прямо противоположных целях – защиты прав и свобод человека, установления правил и процедур их обеспечения в случаях, когда закон не обеспечил их надлежащим механизмом. Так Дж. Ричардсон, Э.Огус, П.Бероус указывают, что «усмотрение не является просто выбором; оно содержит в себе положение о законном выборе, о решении, достигнутом в пределах определенных ограничений» [49, с.20-21] в целях защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций.

А.Барак отмечает, что «усмотрение нет там, где выбор заключается между законной возможностью и незаконной возможностью… Существование альтернативы определяется не ее осуществимостью, а ее законностью» [15, с.15-16].

Аналогичной точки зрения придерживается Дж. Готлиеб. Он указывает, что «не выбор делает избранное поведение законным, напротив, сам выбор основывается на факте, что соответствующий вариант законен» [50, с.117].

Вопросы законности судейского усмотрения тесно связаны с гарантиями защиты прав и свобод человека. Одной из гарантий защиты прав человека является «эффективное и справедливое правоприменение. Обусловлено это двумя основными причинами: 1) применение права – это властная государственная деятельность, направленная на реализацию правовых предписаний в жизнь, т.е. устранение препятствий на пути реализации интересов субъектов правоотношений; 2) субъект правоотношения может обратиться в компетентный орган непосредственно за защитой законного интереса, а правоприменитель должен содействовать его охране либо осуществлению» [51, с.146].

Однако следует отметить, что с развитием рыночных отношений, интеграцией в мировое сообщество, признанием общечеловеческих ценностей значительно обновилось законодательство, появились новые отрасли. Естественно, усложнился и процесс правоприменения, что требует от судейского корпуса повышения профессиональной квалификации, более широкого правового кругозора. Но самое главное, происходящие социально-экономические процессы сильно повлияли на многообразие судебных споров, на их архисложность. Как уже отмечалось ранее «жизнь настолько сложна, что даже очень мудрый законодатель не может все предусмотреть»[10]. Поэтому «законодателю объективно трудно придать правовую форму постоянно изменяющимся условиям общественной жизни»[1, с.14], это приводит к тому, что «в число непредусмотренных законом попадает все больше правоотношений. И для разрешения подобных споров у судей нет готовых ответов» [10]. Абстрактный характер закона и предоставление возможности судье подойти к новым «правовым отношениям со своей, не запрограммированной заранее точкой зрения»[10] предопределяет существование судейского усмотрения, основным критерием которого является законность.

Другими словами право не может быть вне экономической системы и обусловленным ею культурным развитием общества. Закон живет и действует в системе общественных отношений, а вне их или над ними. Его задача – наиболее точно отражать эти отношения, изменяться, следуя логике объективного развития. Поэтому представляется, что возможность и необходимость применения усмотрения судьей возникает только в развитом демократическом государстве, где законность судейского усмотрения связана с уровнем развития права. Прогрессивное развитие права сопровождается постепенным ограничением личного произвола, расширением влияния общественной воли закона и применением судейского усмотрения. Так, в советский период реализация режима законности не допускала оговорок и ограничений относительно обязательности всех советских законов, независимо от того, отвечают или нет, они по своему содержанию тем или иным условиям и требованиям, о чем мог бы судить исполнитель закона. Однако достоверно известно, что в СССР существовало немало нормативно-правовых актов, которые не соответствовали интересам всего общества и его граждан, и их «строгое» соблюдение на деле означало «строгое нарушение». По этому поводу трудно не согласиться с профессором Е.Б. Абдрасуловым, что в современных условиях в Республике Казахстан предусмотрен неплохой механизм отхода от принципа соблюдения и исполнения всех безусловно нормативных правовых актов, даже в случае ущемления ими закрепленных Конституцией прав и свобод человека и гражданина. Конституция Республики Казахстан в статье 78 устанавливает, что суды не вправе применять законы и иные нормативные правовые акты, ущемляющие закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина. Если суд усмотрит, что закон или иной нормативный правовой акт, подлежащий применению, ущемляет закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина, он обязан приостановить производство по делу и обратиться в Конституционный Совет с представлением о признании этого акта неконституционным. В данном случае законодатель не отрицает возможность издания норм права, противоречащих интересам, правам и свободам личности и предусматривает механизм противодействия реализации такого рода правовых актов [47, с.165].

Помимо этого необходимо указать на еще одну особенность. При всем желании законодателю трудно обеспечить стопроцентную адекватность права жизни, поэтому неизбежно использование им общих и абстрактных понятий, приблизительных и неполных перечней тех или иных обстоятельств и признаков, несоответствия языкового «оформления» нормы права в виде грамматического предложения полностью заключенному в норме содержанию и т.д., что приводит к «необходимости приблизить абстрактную норму права к той или иной ситуации, перевести абстрактные и общие понятия на язык более конкретных понятий и суждений, отражающих богатство содержания нормы права в его конкретности [47, с.177]. Решение данных проблем в основном осуществляется через судейское усмотрение, толкование закона, которые часто граничат с правообразованием. В судебной системе Казахстана некоторые судьи критически подходят к вопросам судейского усмотрения, основываясь на том факте, что оно законодательно не закреплено. Однако как отмечает Председатель Верховного Суда Республики Казахстан К.Мами: «В настоящее время происходит углубление связи между законом и судом с одновременным расширением судейского усмотрения. Такая тенденция в развитии правовой системы Республики Казахстан все более призвана способствовать обогащению и теории источников, и самого права, а также выработке оптимальных в концептуальном плане подходов к рассмотрению вопроса о природе актов судебного правотворчества» [1, с.12].

Таким образом, учитывая рассмотренные выше различия в понимании судейского усмотрения учеными разных правовых систем, приходим к выводу, что в рамках континентальной системы целесообразнее рассматривать дискрецию как правоприменительную деятельность: судейское усмотрение – элемент правоприменительной деятельности суда, заключающийся в выборе и принятии судьей индивидуализированного юридически законного и обоснованного решения по конкретному юридическому делу в пределах, установленных нормой права. Рассмотрение же дискреции как власти и полномочия отражает особенности юридической мысли ученых стран общего права. Поскольку в странах англо-саксонской правовой семьи полномочие суда включает в себя не только рассмотрение, разрешение дела и оглашение решений, но и усмотрение в определении вопросов права. Данное правило установлено прецедентным правом (Fewel v. Fewel, 23 Cal.2d 431, 144 P. 2d 592, 594) [45, с.211]. При этом существование нормативно не установленных, выработанных практикой правоотношений с элементом усмотрения согласуются с законностью. Судейское усмотрение не противоречит законности, наоборот, оно в сложных общественных ситуациях, где нельзя всего предусмотреть, фактически «творчески» обеспечивает законность.

Blog

1 Философско-правовые и теоретические аспекты судейского усмотрения

1.1 Судебная власть и вопросы судейского усмотрения