Л. Н. Гумилева удк 340. 116: 347. 9 (574) на правах рукописи сарсенов айдар маратович судейское усмотрение в современных правовых системах 12. 00. 00 юридические науки Диссертация

Вид материала

Подобный материал:

1 ... 4 5 6 7 8 9 10 11 ... 15

2.3 Вопросы усмотрения в статутной норме

В XVIII-XIX вв. была распространенна теория, согласно которой основное значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентом, а также в устранении его устаревших положений. Такая деятельность необходима была только в тех случаях, когда требуется устранить конкретные недостатки в правовом регулировании социальных и экономических отношений. При этом акты парламента подстраивались под судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже нормы буржуазные.

С развитием буржуазных отношений роль статута усиливается, но остается доминирующим положением о том, что принципы права устанавливаются прецедентным правом, статут же только детализирует их [98, с.159]. Второстепенное значение статутного права явилось итогом отношения к закону, который, согласно традиционной английской доктрине, «не считался нормальной формой выражения права, а всегда являлся инородным телом в системе английского права» [92, с.303] и является лишь дополнением к прецедентному праву [105, с.44]. При этом в Англии традиционно считается, что принятый закон начинает «жить», становиться правовым запретом или влиянием после того, как он будет неоднократно применен судьей [114, с.100-101]. По этому поводу писал Е.Б. Абдрасулов, что судьи, конечно, применяли закон всегда, но нормы, которые он содержит, принимались окончательно, инкорпорировались полностью в национальную правовую систему лишь после того, как они были неоднократно применены и истолкованы судами в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон [105, с.44-45]. В этом случае можно говорить о так называемом «прецеденте толкования», который основан на законе. Таким образом, закон как нормативный правовой акт и подзаконные акты, принятые во исполнение закона, объединяются английской научной доктриной под наименованием вспомогательного законодательства и воспринимаются юридической общественностью только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой. Поэтому, рассматривая вопросы усмотрения в статутной норме, необходимо обратить внимание на вопросы применения судейского усмотрения в процессе толкования норм права (статута) судом. «Для того, чтобы достичь глубины значения слов, адресат должен толковать их. Значение статута не самоочевидно, напротив они (статуты) требуют истолкования. Каждый текст требует толкования, и каждый статут требует толкования» [15, с.65-66].

С возникновением права как важнейшего института общества, тесно связанного с государством, определявшего меру свободы каждого индивида, которая всегда была исторически изменчивой и одновременно объективно необходимой, появляется и властная индивидуально-правовая деятельность государства - применение права, направленное на решение юридических дел, претворение в общественную практику правовых норм. При относительной неразвитости языка в древности, явном несовершенстве систематизации права, законодательной техники, когда нормы права охватывали часто не всю совокупность аналогичных явлений, а зачастую какой-либо конкретный случай, на помощь правоприменителю приходит толкование как составная часть применения нормы права. При этом следует отметить, что основополагающим принципом любого правового государства является господство закона во всех сферах жизни государства. Реализации данного принципа способствует правильное понимание смысла и содержания закона всеми государственными органами, органами местного самоуправления, общественными объединениями, должностными лицами и гражданами. Правильное понимание смысла и содержания закона, в свою очередь, невозможно без правильного его толкования. Суть толкования состоит в том, чтобы познать, выявить и тем самым установить тот смысл, то содержание, которое заключено в нормативных юридических предписаниях.

Следует отметить, что относительно понятия «толкования» и его места в процессе правоприменения в научной литературе нет единства мнений.

Термин «толкование» (интерпретация) многозначен. В гуманитарных науках с его помощью обозначается способ познания различных объектов человеческой культуры (интерпретация произведений искусства, интерпретация культурного значения материальных объектов, созданных человеком и т.п.) или понимание различного рода языковых текстов (письменных источников). Именно в последнем смысле понимается данный термин, когда речь идет о толковании права.

Однако и термин «толкования права» неоднозначен. С его помощью обозначаются различные, хотя и взаимосвязанные понятия. Под толкованием права понимается, во-первых, определенный мыслительный процесс, направленный на установление смысла (содержания) норм права. В таком понимании толкование права находит свое выражение в совокупности его способов. Во-вторых, результат указанного мыслительного процесса, выраженный в совокупности суждений (грамматических предложений), в которых раскрывается, отражается содержание толкуемых норм [115, с.323].

Вместе с тем толкование (интерпретация) – это не само по себе «установление», то есть познание, а деятельность по установлению действительного содержания нормативных предписаний. Толкование правовой нормы – это процесс мышления, и состоит он из двух этапов. Первый – это уяснение смысла и содержания норм «для себя», для реального, физического, конкретного правоприменителя. Это, так сказать, процесс толкования «вовнутрь». Второй этап – разъяснение смысла и содержания нормы «вовне», для адресатов правоприменения, для участников правоприменительного процесса. Разъяснение – это итог уяснения, выраженный субъектами толкования в соответствующих формах [116, с.452].

Black’s Law Dictionary поясняет, что «толкование» («interpretation») в странах англо-американского права – это «умение или процесс раскрытия и установления смысла закона, завещания, договора или другого письменного документа. Раскрытие и представление действительного смысла любых знаков, служащих для достижения определенных целей» [95, с.817].

Н.Н.Вопленко включает в понятие толкования, кроме разъяснения и уяснения, третий элемент – акт толкования [117, с.7]. Но акт толкования представляет собой лишь внешнюю форму разъяснения.

По мнению И.Сабо, толкование – не операция, проводимая абстрактно, а активная деятельность, представляющая собой составную часть, элемент правоприменения [118, с.10].

В самом общем виде толкование правовых норм можно определить как установление содержания нормативных актов, направленных на раскрытие выраженной в них воли законодателя. В процессе толкования устанавливаются смысл и сфера действия нормативного предписания, его основная цель и социальная направленность, место в системе правового регулирования, выясняются общественно-историческая обстановка его принятия, условия, в которых происходит толкование [119, с.66]. При этом «толкование-уяснение выступает как внутренний мыслительный процесс, не выходящий за рамки сознания самого интерпретатора» [120, с.11].

Таким образом, не вдаваясь глубоко в общую характеристику явления толкования (понятие, классификация, содержание) представляется, что точка зрения, согласно которой толкование есть не только уяснение, но и разъяснение нормы права, является наиболее правильной. Безусловно, «уяснение как элемент процесса толкования может, и не перерасти в разъяснение» [121, с.8], как например, при некоторых видах неофициального толкования, когда отсутствует необходимость разъяснения правовой нормы другому лицу. Однако в большинстве случаев, даже при неофициальном толковании возникает необходимость в интерпретационной деятельности. Также мнение о том, что толкование представляет собой лишь разъяснение, вряд ли можно признать верным, поскольку без предварительного познания смысла правовой нормы, объяснить ее содержание невозможно.

Основания, вызывающие необходимость толкования, кроются в самом предмете – нормативных юридических предписаниях. Последние представляют собой государственные веления, формально выраженные и закрепленные в нормативных юридических актах. Следовательно, для того, чтобы практически реализовать нормы права, необходимо «раскрытие» содержания права. Необходимо как раз потому, что оно выражено в определенной форме – в нормативных юридических актах. Значит, нужно как бы «проникнуть внутрь» формы права. Это и достигается путем толкования нормативных актов.

Также одной из причин, обуславливающих необходимость толкования, является несовершенство изложения воли законодателя. Средства юридической техники не всегда адекватно передают его мысль. Формулировки правовых актов иногда бывают неясными или расплывчатыми, соответственно, возникает необходимость в их правильной интерпретации. Таким образом, недостатки законодательной техники также порождают необходимость толкования.

В этой связи, представляется уместным вспомнить слова некоторых видных деятелей прошлых столетий о формулировании законодательных актов и, в частности, о том, что при составлении законов необходимо учитывать определенные правила: во-первых, слог законов должен быть сжатым; во-вторых, слог должен быть простым, поскольку прямые выражения всегда доступнее пониманию, чем изысканные; в-третьих, существенным условием является такая формулировка, которая вызывала бы у всех людей одни и те же понятия [122, с.125-126].

В широком смысле толкование закона является познавательным процессом, способом понимания юридического текста с привлечением знаний различной степени абстракции. В ходе такого понимания абстрактные нормы закона конкретизируются, уточняются, что естественно невозможно без определения понятий, оценочных выражений, принципов и т.д. при помощи различных логических операций. Мыслительный процесс при такой деятельности обычно предполагает наличие элементов усмотрения, нового понимания норм закона, которые часто граничат с правообразованием.

Так, действительность судейского усмотрения в методах толкования прослеживается на возможности «ссылки не на сам прецедент, а на лежащий в его основе некий рациональный смысл». Излагая способ правовой «стерилизации», известный американский юрист Леон Грин писал: «Одно и то же дело может быть прецедентом для стольких мнений, сколько имеется судей, которые отличаются друг от друга тем, что используют разные, связанные с решением, принципы» [123, с.9].

В зарубежном праве о принципах толкования говорится следующее: «Положения законов толкуются в соответствии с естественным смыслом употребленных в них терминов, но в случаях, когда их текст может быть истолкован по-разному, он толкуется в интересах осуществления общих целей, сформулированных в настоящей статье, и специальных целей толкуемого положения. Предоставляемое законом право на усмотрение осуществляется в соответствии с установленными законом критериями, а в тех пределах, в которых эти критерии не имеют решающего значения, – в интересах осуществления общих целей, сформулированных в настоящей статье» [124].

При этом следует отметить, что существуют различные мнения ученых по поводу осуществления судейского усмотрения при толковании юридических норм. Одни указывают на применение судейского усмотрения при толковании, другие – отрицают наличие данного института в процессе интерпретации. Однако мы полностью солидарны с мнением специалистов, которые склоняются в пользу применения судейского усмотрения при толковании правовых норм. Выделим основные выводы, к которым приходят ученые, изучая данную проблему.

Во-первых, в процессе толкования может осуществляться судейское усмотрение. Интерпретация, как отмечают правоведы стран общего права, «включает в себя как минимум уяснение смысла, содержания правовой нормы (статута), характеристику поставленной проблемы и установления, разрешает ли данная правовая норма выделенную проблему» [125, с.35]. При этом «факты могут быть установлены только c помощью неполноценных средств, полагаясь на неполноценные процедуры, – на основе доказательств, полученных от других субъектов, оценки чьего-то восприятия и понимания, классификации данного восприятия… кроме того существуют ограничения в сроках, которые должны быть соблюдены в точности… любая правовая проблема требует оценки и разрешения с помощью предусмотренных средств на основании имеющихся доказательств. Понимание в таком смысле дает возможность говорить об усмотрении при установлении фактов по делу. Иначе говоря, при применении юридических предписаний к фактам судья должен установить как содержание, значение правовой нормы, так и характеристику фактов с точки зрения содержания нормы» [126, с.34-35].

Во-вторых, большинство правоведов определяют усмотрение в качестве власти или властного полномочия. Дж. Комарофф и С. Робертс отмечают, что повышенное внимание правоведов к проблеме осуществления судейского усмотрения при толковании правовых норм объясняется «областью выбора, предоставленной неопределенностью в правовом регулировании, которая создает возможность для осуществления властных полномочий» [127, с.231-239]. Так, Э.Бэтти указывает, что «усмотрение является концепцией, включающей в себя различные степени выбора в толковании текстов юридических норм и в применении их» [45, с.258]. Суть второго вывода, к которому приходят зарубежные специалисты, сводится к тому, что толкование юридических норм осуществляется по усмотрению тогда, когда оно является окончательным и не пересматривается вышестоящими судебными инстанциями. В противном случае интерпретация не содержит в себе усмотрения.

Дж. Бэлл приходит к выводу, что исключить «оценку» или буквальное толкование из центрального смысла усмотрения нельзя [128, с.99].

А. Барак рассматривает проблему толкования в рамках изучения материальных источников судейского усмотрения. Он приходит к выводу, что судейское усмотрение в процессе толкования осуществляется двояко: во-первых, применительно к конкретной правовой норме, регулирующей возникшее правоотношение; во-вторых, относительно осуществления правил толкования.

Но существует и другая точка зрения, согласно которой в процессе толкования правовой нормы «вряд ли имеет смысл … говорить об усмотрении правоприменителя» [52, с.103]. Так, Д.Б. Абушенко указывает, что усмотрение ориентировано на «нечто единичное, на его индивидуальность, специфику. Правовая же норма (вне зависимости от того, общая она или специальная) как правило поведения рассчитана на неопределнное количество случаев. И потому имеется какое-то противоречие, когда действительная или мнимая несвязанность правоприменителя в процессе толкования рассматривается именно как усмотрение» [129, с.18].

Однако подобный вывод на наш взгляд представляется не совсем верным. В этом плане следует согласиться с профессором Джозефом Разом, который отметил, что «неясность присуща языку. Это проблема, с которой суды вынуждены сталкиваться очень часто. … принципы, как и правила толкования, могут иногда разрешать проблемы неясности, не оставляя места для усмотрения. Однако принципы сами неясны, а без усмотрения в случаях неясности не обойтись, поскольку суды управомочены отправлять правосудие по таким делам» [130, с.846]. Более того, для выявления действительных намерений и целей законодателя, он снабжает английского судью густой сетью норм и принципов по толкованию статута, которые могут противоречить друг другу, предоставляя судье возможность по своему усмотрению выбирать те или иные нормы и принципы интерпретации для обоснования принятого решения [47, с.219]. При этом следует отметить, что судья никогда не может толковать статуты по своему абсолютному усмотрению. Его усмотрение всегда ограничено. Более того, судья не имеет права на абсолютное усмотрение. Любое осуществление усмотрения в контексте права, будь то со стороны законодательной, исполнительной или судебной власти, подчинено ограничениям, установленным для него законом. Усмотрение, осуществляемое в силу права, никогда не абсолютно.

Так, из заключения Верховного суда при повторном слушании дела Кардоша, судья Зуссмэн писал, что усмотрение, которое представлено административному органу, даже если оно абсолютное, всегда привязано к обязанности, которую этот орган должен выполнить, а именно к задачам администрации, ради которых орган управомочен действовать по своему усмотрению; как бы велика ни была свобода выбора, она никогда не будет неограниченной [131, с.29]. Конечно, статутное право может быть широким или узким но оно всегда ограничено. Число возможностей, открытых для принимающего решение, может быть большим или малым, но свобода выбора из них никогда не является неограниченной [15, с.29].

Таким образом, исследования, проведенные учеными, приводят к выводу, что институт судейского усмотрения осуществляется и применяется в процессе толкования норм права (статута) судом.

2.4 Судейское усмотрение и судейское правотворчество

В современном демократическом государстве правотворчество есть дело, прежде всего, выборного политического органа, законодательной ветви власти. Главная, если не единственная, задача законодательной ветви – это принятие законов. При этом следует отметить, что потребности общества ведут к тому, что исполнительная власть тоже творит право. Это вторичное законодательство. Но судья, разрешая дело, тоже втягивается в создание общих правовых норм. Судья тоже занят правотворчеством – судейским правотворчеством [132, с.25]. Утвердившаяся идея, согласно которой представительные и исполнительные органы власти принимают непосредственное участие в осуществлении правотворческой деятельности государства, а суды лишь применяют право, в крайнем случае, занимаются его толкованием, не принимая непосредственного участия в самом правотворчестве, утрачивает свои прежние позиции. Как отмечает К.Мами, «особенно это приобретает все большую актуальность в условиях сближения двух основных правовых систем – континентальной (нормативно-законодательной) и англо-саксонской (нормативно-судебной) [1, с.11].

В континентальной правовой системе, в отличие от англо-саксонской, не принято относить результаты судебного правотворчества к источникам права. Однако нельзя не учитывать, что почти повсеместно признается роль судебной власти в устранении пробелов в правовом регулировании общественных отношений, в наполнении новым смысловым содержанием уже существующих норм права. Кроме того, в последнее время наблюдается тенденция к сближению различных подходов к роли и месту судебной практики в правотворческом процессе, вследствие которого является более лояльное отношение в странах континентальной правовой системы к результатам судебной деятельности как источника права [133]. Особенно на уровне высших судебных инстанций судебная власть призывается к тому, чтобы содействовать законодательным органам как в корректировке законов, так и в восполнении пробелов в законодательном регулировании. То обстоятельство, что судебная власть восполняет дело законодателя, сегодня представляется вполне нормальной и легитимной формой деятельности, имеющий вспомогательный, или субсидиарный характер по отношению к усилиям законодателя. На сегодняшний день основные направления современной юридической теории и практики признают самостоятельную роль суда в применении и толковании права при решении конкретных дел с различным масштабом предоставляемых при этом возможностей. Во все возрастающем числе государств суды вправе определить конституционность принимаемых законов, а значит, существенно влиять на конституционное развитие, на государственность в целом» [134, с.365].

Если говорить о возможных нарушениях основы принципа разделения властей – недопустимости вмешательства одной власти в функции другой, то, к примеру, узаконенная нормотворческая функция судебной власти США не ставит под сомнение эффективность функционирования системы разделения властей в данной стране. По мнению исследователей, в практике современных развитых стран судебная власть и формально, и фактически становится высшей государственной властью и это объясняется не превышением компетенции судом, а теми реальными полномочиями, которыми суды обладают, и тем местом, которыми они занимают сегодня в политико-государственном процессе [135, с.16-17]. Большинством авторов также поддерживается теоретический вывод о том, что в правовом государстве деятельность всей системы органов власти в соответствии с принципом разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную способствует образованию нормативно-законодательных и нормативно-судебных элементов, синтезированных в современных правовых системах [1, с.13].

Доктрина прецедента обуславливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях общего права, вынося решение или приговор, судьи одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива – «объявляют или создают» – объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) – восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму [136, с.130]. Естественно, что при наличии пробелов в законодательстве судья «преодолевает пробел правового регулирования с помощью применения пограничных правовых норм, регулирующих сходные общественные отношения, или общего смысла и духа законов»[121, с.78].

Проблема пробелов в гражданском законодательстве, присущая любой правовой системе, играет важное самостоятельное значение как для законодательных, так и для правоприменительных органов. От решения этой проблемы в значительной степени зависит режим законности и состояние правопорядка в обществе [80, с.92].

Пробелы в праве будут существовать всегда, требуя своего разрешения, поскольку «жизнь настолько сложна, что даже очень мудрый законодатель не может все предусмотреть» [10]. Всегда есть возможность возникновения новых жизненных ситуаций еще не охваченных правовым воздействием. Более того, чем шире предмет правового регулирования, тем выше вероятность того, что то или иное отношение, будучи формально введенным в его сферу, в итоге окажется за пределами конкретной законодательной регламентации.

Прежде всего, выясним содержание самого понятия пробела. Согласно общепринятому в науке определению, пробел в праве – это пробел в сфере фактического правового регулирования, пробел в системе действующего права в пределах области общественных отношений, регулируемых существующими законодательными и иными нормативными актами [137, с.92]. Под пробелом понимают «отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования» [52, с.104-105]. При этом пробел имеет место тогда, когда можно с очевидностью констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или не предусмотрено полностью [137, с.38].

С целью лучшего освещения изучаемой проблемы необходимо указать причины возникновения пробелов в праве, привести их классификацию по видам, а также рассмотреть процесс преодоления пробелов.

Безусловно, наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны, а в некоторых случаях неизбежны. Как отмечает Н.С. Погорелова, пробелы в праве возникают по трем причинам:

в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;
в результате недостатков юридической техники;
вследствие постоянного развития общественных отношений [28, с.15].

Существует классификация пробелов по видам – пробел в законе и пробел в праве. Пробелом в законе является случай, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет определенные аспекты этих или сходных с ними отношений, равно как и примыкающие к ним, без необходимого правового опосредования, в то время как оно должно быть предусмотрено именно данным актом. Пробел в праве свидетельствует об отсутствии нормативного акта вообще. Общественные отношения не получают при этом никакого, даже общего нормативного регулирования. Приведенная классификация относительна, поскольку пробел в законе одновременно можно признать и пробелом в праве [55, с.115].

Обнаружение пробела в праве не освобождает правоприменительный орган от необходимости разрешения конкретного дела и вынесения по нему соответствующего акта применения. Тем самым производится устранение и преодоление пробела. Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие уполномоченным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако, быстрое устранение пробелов таким образом не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Как уже отмечалось выше, органы, применяющие нормы права, не вправе отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства, поэтому во избежание подобных ситуаций, в праве существует институт аналогии, означающий сходство сложившихся жизненных обстоятельств и действующих правовых норм. Он предусматривает два оперативных метода преодоления пробелов, подлежащих правовому регулированию – аналогию права и аналогию закона.

Средства преодоления пробела предусмотрены в статье 5 Гражданского Кодекса Республики Казахстан [138, с.187], где прямо указывается на возможность применения гражданского законодательства по аналогии, при этом четко разграничивая понятия аналогии закона и аналогии права.

По мнению Д.Б. Абушенко, использование аналогии укладывается в следующую схему: 1) обнаружение пробела в действующем праве; 2) поиск нормы в другом, регламентирующим сходные отношения, нормативном акте (аналогия закона); 3) определение прав и обязанностей сторон исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) [52, с.105].

Обнаружение пробела в праве происходит следующим образом. При отсутствии подходящей правовой нормы правоприменитель приходит к выводу о наличии пробела в праве, который должен стать достоверным знанием только после исследования всех признаков, отграничивающих пробел от других явлений, т.е. обнаружив пробел в праве, правоприменительный орган обязан установить достоверность этого обстоятельства путем решения двух взаимосвязанных проблем. Во-первых, необходима констатация факта неурегулированности в законе общественного отношения с целью, чтобы аналогия не была распространена на сферу, очерченную законодателем в конкретных нормах. Во-вторых, следует установить, что данное отношение имеет юридическую природу, является правовым, т.е. входит в сферу правового регулирования. Определив, что данные фактические обстоятельства урегулированы правом, правоприменитель устанавливает, что отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей эти отношения, является пробелом в праве [139, с.33-34]. Кроме того, субъект правоприменения должен найти именно такое правовое средство преодоления пробела, которое в данном конкретном случае будет максимально целесообразным и оптимальным с учетом принципа законности и гарантированности прав и интересов субъектов правоотношений.

Другими словами при возникновении спорного случая, входящего в сферу действия права, но не урегулированного в конкретной норме, складывается своеобразная ситуация: с одной стороны, отношение входит в сферу правового регулирования и является правовым, с другой – вследствие неурегулированности этого правового отношения в конкретной норме, не определено его содержание, то есть субъективные права и юридические обязанности [80, с.95]. В данной ситуации перед правоприменительным органом встает довольно сложная задача «по отысканию совокупности юридических фактов, которые подводят не подвергшееся законодательной регламентации отношение под конкретную норму, которая и будет в итоге применена» [140, с.318-319].

Несложно заметить, что эта совокупность юридических фактов может быть найдена в нескольких нормах, поэтому «суд должен избрать ближайший и подходящий по смыслу закон» [141, с.35].

Попытаемся подтвердить вышеизложенные положения примером. Во многих случаях неопределенные отношения, порожденные определенными юридическими фактами, входят в сферу действия права и не противоречат общим установлениям гражданского законодательства, но в то же время детально не регламентируются им. Так, не совсем понятно правовое положение такого специфического учреждения, как «бюро находок». Какие нормы гражданского права следует применить суду при решении споров, вытекающих из правоотношения между лицом, нашедшим вещь и упомянутым учреждением, которому найденная вещь была сдана на хранение? Принципиальная возможность такой ситуации предусмотрена гражданско-правовыми нормами. Согласно п.2 ст.245 ГК РК, «если лицо, имеющее право получить найденную вещь, или его местопребывание неизвестны, нашедший вещь обязан заявить о находке в органы внутренних дел или аппарат акима района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа». Далее, п.4 этой же статьи предусматривает, что «если по истечении шести месяцев с момента заявления о находке органам внутренних дел или аппарату акима района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа лицо, управомоченное на получение утерянной вещи, не будет установлено и не заявит о своем праве на вещь лицу, ее нашедшему, либо органам внутренних дел или аппарату акима района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа, нашедший вещь приобретает право собственности на нее». Итак, норма права вполне ясная и легко применимая, но только в отношении прямо указанных в ней субъектов. Остается открытым вопрос о правовом статусе реально существующих и принимающих потерянные вещи на хранение, но в гражданском законе нет упомянутых «бюро находок», которые никак нельзя приравнять по содержанию, характеру и целям деятельности ни к органам внутренних дел, ни к местному исполнительному органу. Разумеется, деятельность подобных специфических учреждений регулируется подзаконными нормативными актами (положениями, инструкциями, уставами и т.д.), которые должны быть приняты в точном соответствии с гражданским законодательством. Но возникает вопрос: каким именно законом? Возможно, правовое положение «бюро находок» может определяться в соответствии с нормами Общей части ГК РК о юридических лицах, в частности, о коммерческих юридических лицах в форме хозяйственного товарищества? Но суть дела даже не в правовом статусе вышеупомянутых учреждений, а в отсутствии норм, регулирующих возможные в юридической практике спорные отношения лица, нашедшего вещь и требующего признания права собственности на нее, и субъекта, принявшего эту вещь. Налицо пробел в законе, в результате которого отношения между субъектами находятся в области правового регулирования, но не являются конкретно определенными. Возникший между ними спор по поводу приобретения права собственности на найденную вещь у лица, нашедшего ее, по истечении срока, указанного в законе, в течение которого управомоченное на получение вещи лицо не заявило о своем праве на вещь, казалось бы, мог быть урегулирован в процессе применения норм о договоре хранения (глава 39 ГК РК). Однако, в данном случае речь идет о строгой обязательности сдачи найденной вещи на хранение определенным субъектам, а договор хранения, как известно, носит добровольный характер и является, по общему правилу, возмездным. Ни объект, ни субъекты, ни содержание договора хранения не позволяют применить его нормы по аналогии в отношении рассматриваемого нами случая. Нельзя применить по аналогии и установления договора возмездного оказания услуг (глава 33 ГК РК), так как речь не идет об обязанности исполнителя по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), и об обратной обязанности заказчика оплатить эти услуги. Приведенные аргументы призваны показать, что нормами ГК РК, регулирующими конкретные договорные конструкции, рассматриваемую нами жизненную ситуацию разрешить по аналогии нельзя, прежде всего потому, что неопределенные отношения между лицом, нашедшим вещь, и субъектом, принявшим ее на хранение, договором не являются. Но как же тогда квалифицировать данные отношения и какие нормы применить с целью их судебного урегулирования? Видимо, необходимо исходить из гражданско-правовых норм о юридических лицах и их ответственности за неисполнение установлений закона, опираясь на правомерность требований лица, нашедшего вещь, основанной на положениях ст. 245 ГК РК. Или суд все же имеет право применить нормы ст. 245 ГК РК, касающиеся действий органов внутренних дел и аппарата акима района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа, по аналогии и к «бюро находок»? Проанализированный пример, может быть, нераспространен в реальной судебной практике, а аргументация, приведенная в связи его рассмотрением, спорна, но он еще раз доказывает, что не все возникающие гражданско-правовые отношения регламентируются детально, вызывая тем самым необходимость применения аналогии, в данном случае, аналогии закона[80, с.96-97].

Исходя из вышеизложенного, можно прийти к выводу, что в условиях отсутствия достаточно четких правил по отысканию законодательства, регулирующего сходные отношения, в деятельности правоприменителя всегда будет определенный простор и выбор. Как раз в этой ситуации проблема выбора решается по усмотрению правоприменительного органа, а законодатель определяет направление, общий критерий поиска: по признаку сходства данного случая с ситуацией, регламентированной в законе. Следовательно, применению норм права в случае пробела в праве присущи следующие особенности: а) правоприменительный орган сталкивается с необходимостью установления пробела в праве с неопределенными по содержанию правоотношениями; б) выбор правовой нормы осуществляется в значительной мере по усмотрению данного органа; в) действие правовой нормы носит дополнительный (субсидиарный) характер; г) в результате такого действия вносится определенность в содержание правоотношений [80, с.94].

Открывая известный простор усмотрению, законодатель, тем самым устанавливает достаточно определенные условия применения аналогии с целью соответствия результата судейского усмотрения задачам укрепления законности и правопорядка. Такими условиями являются:

заключение судьи о правовом характере спорного отношения должно основываться на его сходстве по основным родовым признакам с другими отношениями, регламентированными нормами права;
недопустимость применения аналогии в случаях, охватываемых гипотезой нормы права и прямо подпадающих под ее действие;
при разрешении дела по аналогии, судья должен избрать для руководства ближайший по смыслу закон и основополагающие начала права;
необходимость разрешения материально-правового спора по аналогии не освобождает судью от обязанности строго соблюдать действующие правила судопроизводства [28, с.56].

Таким образом, аналогия закона и аналогия права являются «своеобразной правоприменительной базой судейского усмотрения» [28, с.55-56]. При этом следует отметить, что если порядок применения аналогии права и закона детально урегулирован правовым путем, то порядок применения «усмотрения» в решении вопроса или конфликта в международных отношениях или в национальных государствах законодательно не закрепляется, а практически оперативно реализуется в соответствии с общими принципами международного права и национального законодательства.

Итак, в общих чертах механизм преодоления пробела в праве таков: юридический факт порождает неопределенное правоотношение; по усмотрению правоприменительного органа производится выбор правовой нормы, то есть осуществляется квалификация спорного случая; затем следует непосредственное применение, не отличающееся по своему содержанию от обычного [80, с.95]. При этом следует подвергнуть критике позицию некоторых исследователей, которые считают, что аналогия закона (права) находится вне области судейского усмотрения [52, с.126] и согласиться с теми, кто рассматривает аналогию как некий «существенный элемент» судейского усмотрения [142, с.58], которое способствует справедливому и своевременному разрешению проблем, возникающих в бурном море современных международных отношений, неизбежных в эпоху глобальных перемен.

Так, А.Т. Боннер считает, что «разрешение дела на основании аналогии закона или права не может быть признано формой судейского усмотрения, так как здесь отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения» [39, 40]. Прямо противоположной, и на наш взгляд более корректной и правильной, точки зрения придерживается К.И. Комиссаров, отмечая, что «при применении аналогии закона и права суд по собственному усмотрению констатирует правовой характер того или иного общественного отношения». При этом применение аналогии представляет собой творческий процесс, основывающийся не только на логике, но и на верной оценке конкретного правоотношения [143, с.68].

Кроме того, интересна точка зрения судьи Холмса, который отмечает: «Я без колебания признаю, что судьи законодательствуют и должны это делать, но их законодательство можно быть только заполняющим пробелы; они находятся на границах между молекулярном и клеточном уровнях» [15, с.135]

При этом стоит отметить, что представление, согласно которому судейское усмотрение порождает право, стало ныне обычным. Так, лорд Рэдклифф отмечает: «Никогда не было более бесплодных споров, чем по вопросу о том, творит ли судья право. Конечно, он это делает. Как он может обойтись без этого? Законодательный и судебный процесс являются соответственно двумя взаимодополняющими источниками правотворчества». Эта же идея повторяется в словах лорда Саймона: «В нашей стране долго считалось, что судьи не творят право, а только выявляют и истолковывают его. Теория состояла в том, что каждое дело урегулировано соответствующим правилом права, где-то существующим и как-то выявляемым, если имелась достаточная подготовка и интеллектуальная строгость … Но действительная, даже если и ограниченная, природа судебного правотворчества стала более широко признаваться в последние годы» [15, с.147]

Также сторонники правового реализма считали, что законы, равно как и уже установленные нормативные прецеденты, это лишь некие литературные тексты на правовую тему, «книжное право», которое может быть весьма далеким от жизни; оно лишь предсказывает то, что в действительности будут делать суды. Собственно же право – это то, что творят суды и административные органы, когда устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений. «Право – это то, что сказал судья» – вот кредо «реалистов» [144, с.49-50] При этом уместно будет привести слова американского судьи Хэнда, который, отвечая на вопрос о том, что представляет закон для современного судьи, ответил: «Пустую посудину, которую судья может заполнить чем угодно» [80, с.234].

По этому поводу писал Д.Грей: «Иногда утверждают, что право состоит из двух частей: право, создаваемое законодательством и право, создаваемое судами, но в действительности все право создается судами» [145, с.84]. Согласно его теории государство образует судебные органы для определения прав и обязанностей самого государства и его граждан в их повседневной жизни; судьи определяют эти права и обязанности, устанавливая существующие факты и формулируя правила, с помощью которых они выводят юридические следствия из фактов жизни; именно эти правила и являются правом. Таким образом, под правом государства или другого организованного объединения людей Грей понимал собрание правил, устанавливаемых его судебными органами для определения его юридических прав и обязанностей; суды с одобрения государства постоянно применяют правила, которые не существовали и соответственно не были известны сторонам в момент, когда между ними возникает конфликт. Эти правила и являются нормами права [146, с.252].

Не устраивала идея формального подчинения только закону Холмса: при вынесении решения судья должен принимать во внимание не только конституцию и основанные на ней законы, но и господствующие этические принципы, а главное социальный опыт, т.е. учитывать выгодные и полезные социальные последствия принимаемого решения: «Когда мы имеем дело с положениями Конституции США, то должны понять, что они не применяются к жизни, развитие совершенно нельзя было предвидеть даже наиболее одаренным создателям. … Поэтому дело, которое находится перед нами, должно быть рассмотрено в свете нашего полного опыта, а непросто в свете того, что было сказано сотню лет назад» [147, с.35]. Другими словами, американский суд наряду с функцией применения права наделяется и функцией правотворчества.

В странах общего права статутное право является обязательным и применяется судами. Применяя законы, суды создают нормативные прецеденты их толкования; затем другие суды применяют уже не сами законы, а их интерпретации, изложенные в актах судебного толкования. Кроме того, суды могут давать новое толкование уже применявшегося статутного права, приспосабливать его к меняющейся общественной жизни или, наоборот, использовать как инструмент изменения общественных отношений. При таком вольном обращении судов с законами получается, что законы «живут» не сами по себе, а в судебных решениях и лишь постольку, поскольку признаются судами. При этом следует подчеркнуть неразрывную связь правосудия с нравственными качествами судьи. В этом отношении мы солидарны с позицией А.Барака, что судейское усмотрение означает создание права судьей, где он выбирает из законных вариантов и устанавливает единственный обязывающий вариант, создавая тем самым новое право. Это имеет место при толковании статута. Роль токования заключается в выборе подходящей возможности из находящегося перед ним списка возможностей. Этот выбор – не механический, а творческий акт. И этот творческий характер существует не только на умственном плане, но также и в плане нормативном, создается новая норма. Это также имеет место при толковании нормы прецедентного права и при осуществлении судейского усмотрения в отсутствие нормы. Во всех случаях судья создает новое право, будучи ограничен данными ему пределами судейского усмотрения [15, с.146].

Таким образом, судейское правотворчество имеет производный характер, поскольку, во-первых, оно в отличие от правотворческих органов законодательной власти не является основной функцией суда; во-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти. При этом судейское правотворчество инициируется через судейское усмотрение, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм, которое впоследствии может приобрести общеобязательный характер.

В основе судейского правотворчества лежит объективный характер судейского усмотрения, обусловленный рядом причин, в том числе имеющимися пробелами в законе и праве. Судейское усмотрение осуществляется при восполнении пробелов в праве, когда судья, придавая совершенно новый смысл статуту, распространяет его на неурегулированные до этого правом жизненные обстоятельства. Некоторые авторитетные судьи Палаты Лордов и Апелляционного суда Англии считают данный факт «неприкрытой узурпацией законодательной функции под тонкой вуалью интерпретации» [47, с.224].

Blog