Л. Н. Гумилева удк 340. 116: 347. 9 (574) на правах рукописи сарсенов айдар маратович судейское усмотрение в современных правовых системах 12. 00. 00 юридические науки Диссертация

Вид материала

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7 8 9 ... 15

1.4 Судейское усмотрение на стадии принятия правоприменительного акта

Сущность правоприменительной деятельности состоит в вынесении решения по юридическому делу, что в свою очередь является последней стадией правоприменительного процесса. В юридической литературе отмечается, что решение по делу синтезирует выводы из требований диспозиции (санкции) правовой нормы и фактической ситуации [47, с.66]. Можно сказать, что суть правоприменительного решения состоит в определении юридических последствий, вытекающих из конкретной ситуации. Определение данных последствий - есть сложнейшая проблема для правоприменителя.

В процессе поиска оптимального правоприменительного решения можно выделить два варианта:

1. Законодатель находит такой вариант нормы права, который обеспечивает вынесение правоприменителем однозначного решения при
всех многообразных ситуациях. Таким образом, юридические последствия
определяются с помощью юридических норм с абсолютной точностью.

2. Законодатель формулирует норму права таким образом, что юридическое правило содержит лишь общий вариант решения, подлежащий индивидуализации в каждом отдельном случае. В соответствии с задачами нашего исследования нас интересует именно второй вариант.

В данном случае законодатель предусматривает ту или иную меру сочетания нормативного и индивидуального регулирования. Например, часто законодатель формулирует нормы с санкциями альтернативного и относительно-определенного характера. Большое количество примеров подобных норм содержит УК РК, например: «Кража, то есть тайное хищение чужого имущества наказывается штрафом в размере от двухсот до семисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до семи месяцев, либо привлечением к общественным работам на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет» (ч. 1 ст. 175 УК РК [87]). На лицо проблемная ситуация, для решения которой недостаточно информации, заложенной в норме. Нелегкая альтернатива стоит перед судом, чтобы осуществить выбор конкретного наказания из нескольких альтернативных.

Суд в данном случае устанавливает точную меру ответственности путем индивидуального регулирования или другими словами, осуществляется выработка конкретных предписаний управомоченным субъектом (судом). По справедливому мнению М.Н. Марченко, норма, предусматривающая индивидуальное регулирование, «не дает исчерпывающего, абсолютно определенного решения того или иного вопроса, оставляя в регулировании как бы некоторые «пустоты», и одновременно дозволяет определенным лицам самим решать (конкретно урегулировать) данный вопрос» [88, с.55].

В то же время, суд при вынесении решения действует исключительно в рамках диспозиции (санкции). Никаких новаций в решение суд не вносит, и вносить не может. Надо подчеркнуть, что понятие индивидуального регулирования в правоприменительном процессе употребляется главным образом в более узком, «содержательном» значении. Естественно, что акт индивидуального регулирования (судебное решение) не является произвольным. Индивидуальное регулирование, осуществляемое судом, органически сочетается с применением конкретной нормы и носит поднормативный характер. Но поскольку часто возникают ситуации, когда фактическая ситуация и правовая норма не дают оснований для однозначного решения, на помощь приходит, судейское усмотрение, которое в рамках романо-германской правовой системы представляет прежде всего средство вынесения решения.

Кроме того, поскольку объектом нашего исследования является судейское усмотрение, то необходимо на наш взгляд, обратить внимание на некоторые особенности правоприменительного процесса, в рамках которого собственно невозможна судебная дискреция. По нашему мнению, правоприменительные отношения по своей юридической природе двойственны. Они не тождественны процедурно-процессуальным отношениям, а включают в себя последние как сторону. Другая их грань сопряжена с содержательной, материально-правовой сутью юридического регулирования [89, с.16].

Отправным моментом формирования вывода о «двойственной» правовой природе правоприменительных отношений послужил тезис, выдвинутый С.А. Ивановой о связи процессуального права с материальным через «такое промежуточное звено, как правоприменительная деятельность (правоприменительный процесс)» [90, с.22]. Признание правоприменительной деятельности основой взаимодействия процедурно-процессуальных и материально-правовых норм означает, что правоприменительные отношения являются структурно-сложным образованием, неоднородным по-своему юридическому характеру.

«Двойственность» природы правоприменительных отношений обуславливается, в конечном счете, неоднородностью нормативной основы самого правоприменения. Юридическая база правоприменительной деятельности включает, как известно, материальные и процедурно-процессуальные нормы. Материально-правовые нормы определяют содержание правоприменительной деятельности, индивидуально-правового регулирования общественных отношений.

Блок норм, составляющих материально-правовую основу процесса правоприменения, относится к содержательной, сущностной стороне правового регулирования. Применение этих норм всегда опосредуется процедурно-процессуальными нормами.

В свою очередь, процессуальные нормы предназначены обслуживать организационно-процедурную сторону правоприменения. Предметом их регулирования являются организационно-процедурные отношения, складывающиеся в сфере властной деятельности по реализации норм материального права. Эти нормы устанавливают порядок разбирательства по делу и вынесения правоприменительного акта, отвечают на вопрос: как, каким образом, в каком порядке должна быть применена материально-правовая норма, рассмотрено и разрешено конкретное материально-правовое отношение. Процедурно-процессуальные нормы призваны всесторонне регламентировать задачи правоприменительных производств, процессуальное положение сторон, подведомственность рассмотрения дел, подсудность рассмотрения дел, постадийное их ведение, сроки рассмотрения дел и т.д.

Следовательно, целесообразно в зависимости от названных аспектов правоприменительной деятельности выделить следующие виды судебной дискреции:

- судейское усмотрение, возникающее при применении норм материального права. Например, санкции статьи 233 УК РК «Терроризм»:

1. … наказываются лишением свободы на срок от четырех до десяти лет.

2…. наказываются лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет.

3. … наказываются лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет.

4. …. наказывается лишением свободы на срок от пятнадцати до двадцати лет либо смертной казнью, или пожизненным лишением свободы.

Суд в данном случае осуществляет выбор в соответствии с конкретными обстоятельствами дела между верхними и нижними границами санкций, предусмотренных ч. 1-4 ст. 233 УК РК.

Судейское усмотрение, возникающее при реализации норм процессуального права: например, право суда допустить немедленное исполнение решения (ст. 238 ГПК РК) и приостановить производство по гражданскому делу (ст. 242 ГПК РК), возможность отложить составление мотивировочной части решения (ст. 229 ГПК РК), утверждение мирового соглашения и принятие отказа истца от иска (ст. 193 ГПК РК) – все это частные случаи использования процессуального права на основе судейского усмотрения.

В соответствии с положением подпункта 4 статьи 358 ГПК РК суд апелляционной инстанции вправе отменить решение и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в случае установления нарушений норм материального или процессуального права, предусмотренных в статье 364 ГПК РК. Действующее законодательство не дает возможности четко разграничить полномочия апелляционного суда, предусмотренные положениями подпунктов 3 и 4 статьи 358 ГПК РК. В соответствии с положением подпункта 3 статьи 358 ГПК РК суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и вынести новое решение. При этом законодатель, как было указано ранее, не устанавливает конкретные основания для применения апелляционным судом данного полномочия. При этом, основываясь на анализе норм ГПК РК об апелляционном производстве, можно прийти к выводу, что в данном случае суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда и вынести новое решение в случаях необоснованности решения суда первой инстанции, а также при установлении нарушения или неправильного применения норм материального права. Положение подпункта 4 статьи 358 ГПК РК предусматривает, что отмена решения и направление дела на новое рассмотрение также допускается в случаях нарушения норм материального права. Из этого следует, что суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела самостоятельно, т.е. по своему усмотрению, решает вопрос о том, принять ли новое решение либо направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в случае выявления нарушения норм материального права.

Что касается практики судов, то распространены случаи, когда ответчик заявляет встречный иск об обязании зарегистрировать договор аренды недвижимого имущества при рассмотрении споров о взыскании неосновательного обогащения вследствие неправомерного (без установленных законом или договором оснований) пользования имуществом и выселении ответчика из занимаемых помещений.

В соответствии со ст. 157 ГПК РК встречный иск принимается судом в случае, если:

1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска:

3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению споров.

Первое основание к указанной ситуации – неприменимо.

В случае удовлетворения встречного иска о государственной регистрации договора аренды в удовлетворении основного иска не может быть отказано, если имеются основания для выселения, которыми в большинстве случаев является неисполнение обязанности по внесению платы за пользование помещением и факт незаконного пользования этим имуществом.

При удовлетворении иска о понуждении к государственной регистрации, сделка регистрируется в соответствии со вступившим в законную силу решением суда (п. 2 ст. 155 ГК РК), и только, с момента государственной регистрации договора аренды у пользователя появится правовое основание пользования. Поскольку между вступлением в законную силу судебного решения и государственной регистрацией договора будет существовать временной разрыв, удовлетворение встречного иска не будет исключать полностью или в части удовлетворения первоначального иска о выселении в порядке п. 1 ст. 953 ГК РК.

Таким образом, оснований для принятия встречного иска в соответствии с п. 2 статьи 157 ГПК РК – не имеется.

Основания принятия встречного иска, предусмотренные в норме п.3 ст. 157 ГПК РК, имеют относительно-определенный характер: в каждом конкретном случае суд должен определить наличие или отсутствие взаимной связи первоначального и встречного иска и то, что их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела. Данная процессуальная норма, безусловно, предусматривает наличие судейского усмотрения, исходя из особенностей конкретного дела.

Таким образом, судейское усмотрение в теории права представляет собой элемент правоприменительной деятельности суда, заключающийся в выборе и принятии судьей индивидуализированного законного и обоснованного решения по конкретному юридическому делу в пределах, установленных нормой права.

Виды судейского усмотрения могут быть классифицированы по стадиям применения права, поскольку применение права представляет собой, несомненно, сложный процесс:

- судейское усмотрение, возникающее на первой стадии правоприменительного процесса (установление фактических обстоятельств дела);

- судейское усмотрение, возникающее на второй стадии правоприменительного процесса (анализ правовой нормы);

- судейское усмотрение, возникающее на третьей стадии правоприменительного процесса (принятие правоприменительного акта).

2 Особенности судейского усмотрения в англо-саксонской правовой системе

2.1 Основы и принципы судейского усмотрения в англо-саксонской правовой системе

Судейское усмотрение существует в каждой правовой системе и его использование поднимает общие вопросы. Хотя проблемы и общие, однако, решение их может быть различным. Более того, судьи разных стран могут по-разному использовать свое усмотрение. Поэтому попытаемся выявить различные соображения, которые следовало бы принять во внимание судье в любой стране. Соображения эти общие, но их баланс может различаться от страны к стране, от системы к системе, от правовой семьи к правовой семье.

Прежде чем рассмотреть вопросы судейского усмотрения в англо-саксонской правовой системе, следует определиться с понятием правовых систем настоящего времени, в рамках которых и будут рассматриваться особенности судейского усмотрения.

Система как философское понятие – это некое целостное явление, состоящее из частей (элементов), взаимосвязанных и взаимодействующих между собой. Как целое невозможно без его составляющих, так и отдельные составляющие не могут выполнять самостоятельные функции вне системы. Правовая система представляет собой совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны. Правовая система – это вся «правовая действительность» данного государства и в этом широком понимании выделяются активные элементы, тесно связанные между собой – это собственно право как система общеобязательных норм, выраженных в законе, иных, признанных государством источниках; правовая идеология; правосознание; судебная (юридическая) практика. Понятие «правовая система» имеет существенное значение для характеристики права той или иной конкретной страны. Обычно в этом случае говорится о «национальной правовой системе» конкретного государства (например, России, Казахстана, Великобритании, Германии и т.д.)

Таким образом, существуют различные национальные правовые системы, каждая из которых интегрирует всю правовую действительность конкретного государства (доктрину, структуру, источники, ведущие институты и отрасли, традиции, правопорядок, правосознание, правовую культуру и т.п.) и тем самым образуют правовую карту мира. При этом следует отметить, что различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания конкретных норм, а из их более постоянных элементов, использованных для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов, которых не так уж много. Поэтому возникла группировка правовых систем в «семьи» или, образно говоря, совокупность групп национального права, именуемая в правоведении «правовой семьей». Другими словами правовые системы по сходству, единству их элементов объединяются в группы, «правовые семьи». Группировка правовых систем в «правовые семьи» осуществляется на основе юридического подхода, при котором за основу берутся источники права, или частное, или публичное право, другие юридические качества, их сходство является результатом конкретно-исторического и логического развития.

Вопросы классификации национальных правовых систем мира, при которой возможно было бы разбить их на ограниченное количество больших групп на основании тех или иных критериев, стали активно подниматься в начале прошлого века. Причиной, побудившей исследователей взяться за такую работу, было их стремление обеспечить возможность более доступного научного анализа различных национальных правовых систем в рамках определенной систематизированной группы правовых систем [47, с.183]. При классификации ученые, исследователи использовали различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и заканчивая юридической техникой и стилем права. Отсюда множество классификаций. Так, исследователь Леви Ульман в 1925 году попытался при классификации правовых систем выделить следующие три семьи: континентально-европейского, англо-американского и исламского права – на основе различий в источниках права. Французский ученый А.Эсмайн классифицировал правовые системы в рамках романской, германской, англосаксонской, славянской и исламской правовых семей и отметил, что «необходимо классифицировать законодательства различных стран, разбив их на ограниченное число семей или групп, каждая из которых представляет собой самостоятельную систему права, а ознакомление с историей развития, общей структурой, отличительными особенностями каждой из систем станет первым и важным шагом в науку сравнительного правоведения» [47, с.100].

Самой популярной оказалась классификация правовых семей, данная французским ученым Р. Давидом, которая основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающей религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающей в качестве основной составляющей источники права. Р. Давид первоначально выделил пять правовых семей – западного права, советского права, исламского права, индуистского права и китайского права. Позднее он отказался от этой классификации и выдвинул концепцию трихотомии – выделения трех правовых систем: романо-германской, англосаксонской и социалистической. К ним примыкает остальной юридической мир, охватывающий четыре пятых планеты, который получил название «религиозные и традиционные системы» [47, с.184].

Р. Цвейгертом и Х. Кетцем в книге «Введение в правовое сравнение в частном праве», вышедшей в 1971году, в основу классификации правовых систем положен критерий «правового стиля». «Правовой стиль» складывается, по мнению авторов, из пяти факторов: происхождение и эволюции правовой системы; своеобразия юридического мышления; специфических правовых институтов; природы источников права и способов их толкования; идеологических факторов. На этой основе различаются следующие правовые семьи: романская, германская, скандинавская, англо-американская, социалистическая, право ислама, индусское право. При этом во всех случаях не учитывается марксистско-ленинская типология права, в основе которой лежит критерий общественно-экономической формации (рабовладельческое право, феодальное, буржуазное, социалистическое). При этом А.Х. Саидов полагает, что только единство глобальной марксистско-ленинской типологии и внутритиповой классификации правовых систем дает возможность составить целостное представление о правовой карте мира.

Исходя из вышеизложенного, мы видим, что существует множество классификаций правовых систем прошлого и настоящего, но поскольку в задачу нашего исследования не входит глубокое рассмотрение и анализ установления критериев и на их основе выделения оптимальных правовых систем мира, в данной работе мы будем придерживаться традиционных и устоявшихся взглядов на классификацию национальных правовых систем в те или иные группы, а именно в англосаксонскую (англо-американская), религиозно-традиционную и континентальную (романо-германскую) мировые правовые системы.

Англосаксонская правовая семья или семья общего права (common law) является одной из наиболее распространенных в мире. Ею охватывается территория таких государств, как Англия, США, Канада, Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия и многие другие. Почти третья часть населения Земного шара в настоящее время живет по принципам, изначально заложенным в данную правовую семью и, в особенности, в ее ядро – английское право. Однако англичане не дают четкого определения общего права ссылаясь на то, что оно не где не записано и при этом отражает сущность английского правосознания, дух справедливости. «Общее право – это древнее право страны, сформированное из обычая и интерпретированное судьями при рассмотрении конкретных дел» [91, с.133]. Фундаментом для становления общего права стали местные обычаи и обобщения практики королевских судов. Даже в настоящее время в общем праве сохранились многие элементы (институты, термины) права, сложившиеся еще в период его формирования. Использование древних форм, особого «юридического языка», умение находить нужный судебный прецедент, исключат возможность работы в судебных органах лиц без специальной юридической подготовки.

Ф.Энгельс характеризовал английское общее право так: «Адвокат здесь все: кто достаточно основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот в английском суде всемогущ. Неопределенность закона повела, естественно, к вере в авторитет решений прежних суде в аналогичных случаях: этим она только усиливается, ибо эти решения точно также, взаимно противоречат друг другу».

В общем или англосаксонском праве «...повышенное значение придано процедурно-процессуальным правилам, и правовая система, не выраженная в абстрактно формулируемых правилах, в структурно сложном, в логически замкнутом построении, носит характер «открытой» системы методов решения юридически значимых проблем. В соответствии с этим правовые системы данной общности имеют облик нормативно-судебной и в массовом правосознании проявляются в качестве таковых, где на первое место выступает непосредственно субъективное право, защищаемое судом.

Общее право соединяет в себе нормы, которые сложились в процессе судебной практики, то есть по решениям Высшего апелляционного суда Великобритании и Палатой Лордов, а не установленные законодательными актами.

Характеризуя английскую норму права, Р.Давид писал, что она «тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право доктринальное» [92, с.303].

При этом ряд ученых выделяют доктринальную гибкость общего права, которая приводит к последствиям, влияющих на роль категории усмотрения суда в соответствующей национальной правовой системе [45, с.17]. Э. Леви, определяя основные характеристики национальной системы права, указывает, что «категории, применяемые в юридическом процессе, должны быть неясными, двусмысленными в целях возможности вливания новых идей в судейское разбирательство. И это действительно необходимо, даже в случае неясности, неопределенности нормы права. Терминология применяемая законодателем, должна быть способна приобретать новые значения… Таким образом законы будут выражать идеи общества даже тогда, когда они написаны в общем смысле, и, следовательно, будут применимы в процессе рассмотрения конкретных дел» [93, с.4].

Вместе с тем последствием такой доктринальной гибкости будет являться доктрина "stare decisis" (оставьте приговор, решение суда как действующий пример) - сущность англосаксонской системы права, в силу которой суды стран общего права при принятии решений следуют соответствующему прецеденту. С латыни прецедент переводится как «предшествующий». Сейчас прецедентом называется решение суда по конкретному делу, причем обоснование данного решения становиться правилом, обязательным для всех судов той же или более низкой инстанции или при рассмотрении аналогичных дел. Другими словами, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции.

Доктрина "stare decisis" подчеркивает, что суды при вынесении решения (приговора) должны руководствоваться принципами, вытекающими из предшествующего решения (приговора) верховного суда данной юрисдикции по аналогичному делу, поскольку эти принципы являются логически существенными и приемлемыми для обстоятельств, характерных для рассматриваемых ныне казусов [94]. Эта доктрина устанавливает, что если при рассмотрении дела суд определяет принцип права в качестве применимого к конкретным фактическим данным, то он должен придерживаться данного принципа и ссылаться на него при разрешении идентичных дел. Кроме того, согласно этой доктрине судебное решение, в котором затрагиваются необходимые для рассмотрения дела по существу вопросы права, является обязательным к применению данным судом или иным судом соответствующего или низшего уровня в процессе разрешения идентичного дела. Также данная доктрина основывается на теоретическом положении том, что гарантированность и определенность правосудия требуют, чтобы установленный судом принцип права, касающийся прав и свобод, был признан и соблюден в последующих судебных разбирательствах [95, с.1406].

При этом фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи на сегодняшний день обладают значительной свободой усмотрения. Более того, Всемирный банк в ежегодных докладах Doing Business проводит мысль о том, что система общего права, основанная на судейском усмотрении, способствует развитию экономики. Вместе с тем следует отметить, что усмотрение судей стран общего права не предназначено для установления единого критерия в случае неясности нормы права в целях одинакового разрешения по существу похожих между собой дел, а направлено на определение различий между конкретными делами [45, с.19].

Однако в разных странах англоязычного мира практика внесения изменений в ранее принятые решения или отказа от прецедента имела свои особенности. Например, в Англии до второй половины 60-х гг. ХХ в. высшие суды разной юрисдикции не могли изменить установленный ими ранее прецедент, а в США даже верховные суды штатов свободно занимаются изменением не соответствующих социально-экономическим отношениям прецедентов со второй половины XIX в. [94]. Но ситуация изменилась – теперь судья имеет право не применять судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела, также он может вывести новое правило или по своему усмотрению выбрать прецедент из их огромного количества и по своему его объяснить. Следовательно, судья имеет весьма широкие полномочия и признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право. В юридической литературе право государства, которое основывается на судебном прецеденте называется не иначе, как «право, создаваемое судьями» или «судейским правом», тем самым данная правовая система выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Такая особенность общего права, появившаяся со времени его возникновения и становления, остается свойственной ему, и на сегодняшний день.

Сохраняются также и другие особенности англо-саксонской правовой системы, которые оказывают влияние на применение судейского усмотрения в процессе рассмотрения и разрешения конкретного дела. Среди них такие, например, как отсутствие в английской правовой системе, составляющей основу англосаксонского права, четко выраженного по сравнению с континентальным правом деления на отрасли права; ориентация норм общего права – продукта судебной деятельности по рассмотрению конкретных дел, прежде всего на разрешение конкретных проблем, а не на формулирование общего правила поведения, ориентированного на будущее; традиционное преувеличение роли процессуального права по сравнению с другими отраслями права, придание ему в ряде случаев большего значения, чем материальному праву и др. Эти и другие им подобные особенности в той или иной степени охватывают все без исключения правовые системы, входящие в семью англо-саксонского права. Влияние английского права, как модели для определенной части человечества, было значительным во многих странах в силу политических связей с Англией. Конечно же, эти страны сохранили в ряде сфер свои собственные традиции, институты и концепции, но английское влияние, тем не менее, наложило отпечаток на мышление юристов этих стран хотя бы в силу того факта, административные и судебные органы, с одной стороны, и процедура рассмотрения дел – с другой, построены и регулируются в них по модели английского права [45, с.19].

При этом следует отметить, что одновременно с общим правом в Англии в XIV веке действовало право справедливости. Оно складывалось постепенно. Формализм общего права лишал граждан возможности обратиться к королю с просьбой «о милости и справедливости». Количество жалоб становилось все больше и больше, и поэтому при лорд-канцлере стал создаваться целый аппарат по разрешению подобных дел. Со временем его стали называть канцлерским судом. Второе название этого суда – суд справедливости, так как считалось, что он руководствуется принципами справедливости, а не нормами общего права. Особенно большие полномочия суд справедливости имел в области гражданских правоотношений, так как экономические потребности росли быстрее, чем развитие общего права.

Но отменить решение суда общего права, на которое пожаловались, решение суда лорд-канцлера не могло. Оно было в праве лишь изменить его либо парализовать. В праве справедливости сложились такие специфические институты англо-саксонского права, как доверительная собственность («трест»), исполнение договоров в натуре. Дуализм общего права и права справедливости усложнил и без того громоздкую систему общего права. Однако правовые институты, сложившиеся в праве справедливости, четко ограничиваются от институтов общего права. В теории и на практике притязания, основанные на праве справедливости, отделяются от субъективных прав, основанных на общем праве. После реформы 1863-1873 гг. право справедливости было включено в систему общего права [96, с.273], однако фактически его нормы продолжают распространяться на ряд наиболее важных областей гражданского права. Право справедливости было призвано дополнить общее право системой более гибких норм, основанных на таких принципах, как «суд по совести, а не по традиции и обыкновению» и равенство сторон. Наличием в структуре английского права общего права и права справедливости объясняется особый взгляд англо-саксонской правовой семьи на усмотрение как на «осуществление правосудия по каждому конкретному делу». Причем основные черты права справедливости являются действительно усмотрительными:

а) моральные соображения и доводы, а не правовые и нормативные аспекты кладутся в основу принимаемых судом решений

б) декларируется помощь бедным и слабым

в) провозглашается возможность судебной защиты от обмана [97, с.104].

Кроме того, чтобы добиться справедливого решения дел, английские судьи разработали систему правил или максим права справедливости, которые регламентируют разрешение судебных споров в тех случаях, когда общее право по данному поводу молчит или когда следование его нормам приводит к заведомо несправедливому решению. Приведем лишь некоторые, тесно связанные с применением усмотрения суда:

- право справедливости не оставит любое неправильное поведение без ответственности

- право справедливости следует общему праву

- к праву справедливости может обращаться лишь тот, у кого «совесть чиста»

- решения в суде права справедливости принимаются на основании усмотрения суда, а не основании абстрактных норм общего права

- право справедливости в первую очередь интересуют намерения, а не юридическая форма [97, с.111-114].

Таким образом, выделенные выше особенности судейского усмотрения, существенно расширяют сферу судейского усмотрения в целях сохранения гибкости при осуществлении правосудия.

Blog

1.4 Судейское усмотрение на стадии принятия правоприменительного акта