Л. Н. Гумилева удк 340. 116: 347. 9 (574) на правах рукописи сарсенов айдар маратович судейское усмотрение в современных правовых системах 12. 00. 00 юридические науки Диссертация

Вид материала

Подобный материал:

1 ... 7 8 9 10 11 12 13 14 15

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Общетеоретическое исследование проблем и особенностей судейского усмотрения в различных правовых системах дают основание для определенных выводов и рекомендаций, которые охватывают как теоретические проблемы правоприменения, так и некоторые практические аспекты применения права судебными органами при разрешении конкретных юридических дел.

1. При изучении судейского усмотрения следует перенести акцент на определение дискреции как правоприменительной деятельности, а не рассматривать ее как власть и полномочие. Основываясь на этом положении, автор разработал определение судейского усмотрения, которое содержит все наиболее существенные признаки данного правового явления, может быть использовано в правоприменительной деятельности и вписывается в рамки романо-германской правовой семьи:

1) судейское усмотрение является элементом правоприменительной деятельности;

2) судейское усмотрение предполагает выбор индивидуализированного законного и обоснованного решения, совершаемого в процессе правоприменительной деятельности;

3) судейское усмотрение осуществляется уполномоченным субъектом
(судьей);

4) подконтрольность судейского усмотрения вышестоящим судебным
инстанциям;

5) судебное решение при применении судейского усмотрения должно
быть вынесено в пределах, установленных нормами процессуального и
материального права.

Таким образом, судейское усмотрение есть элемент правоприменительной деятельности суда, заключающийся в выборе и принятии судьей индивидуализированного законного и обоснованного решения по конкретному юридическому делу в пределах, установленных нормой права.

2. Автор полагает, что есть достаточные основания для утвердительного ответа на вопрос об осуществлении судейского усмотрения на стадиях правоприменения. Применение усмотрения судьей ведет к правильной оценке доказательств и к их последовательному изложению в решении суда, а логически и юридически убедительный анализ судьи является залогом осуществления справедливого правосудия. На основании проведенного анализа правоприменительной деятельности, поскольку применение права представляет собой сложный процесс, автором были выделены следующие виды судейского усмотрения в соответствии с тремя стадиями применения права:

- Судейское усмотрение при установлении фактических обстоятельств дела;

- Судейское усмотрение при анализе правовой нормы;

- Судейское усмотрение при принятии правоприменительного акта.

3. В результате изучения проблем судейского усмотрения автор приходит к выводу, что фактически о судейском усмотрении идет речь во всех случаях, когда встает вопрос о толковании той или иной нормы права, применении институтов аналогии закона и аналогии права в случае наличия пробелов в законодательстве. При этом следует отметить, что если порядок применения аналогии права и закона детально урегулирован правовым путем, то порядок применения «усмотрения» в решении вопроса или конфликта в международных отношениях или в национальных государствах законодательно не закрепляется, а практически оперативно реализуется в соответствии с общими принципами международного права и национального законодательства. Таким образом, аналогия закона и аналогия права являются своеобразной правоприменительной базой судейского усмотрения.

Что касается применения норм права в случае пробела в праве, то ему присущи следующие особенности: а) правоприменительный орган сталкивается с необходимостью установления пробела в праве с неопределенными по содержанию правоотношениями; б) выбор правовой нормы осуществляется в значительной мере по усмотрению данного органа; в) действие правовой нормы носит дополнительный (субсидиарный) характер; г) в результате такого действия вносится определенность в содержание правоотношений.

4. Существование нормативно не установленных, выработанных практикой правоотношений с элементом усмотрения согласуются с законностью. Судейское усмотрение не противоречит законности, наоборот, оно в сложных общественных ситуациях, где нельзя всего предусмотреть, фактически «творчески» обеспечивает законность.

5. Анализируя проблему судейского усмотрения, автор приходит к выводу, что высокая профессиональная культура и правосознание являются одними из важных факторов при осуществлении судейского усмотрения.

6. Особенности судейского усмотрения как правового явления зависят
от конкретной концепции правопонимания. Рассматривая юридическую природу и сущность судейского усмотрения с позиций господствующего правопонимания в различных правовых семьях, выявлено, что одной из особенностей англо-американской правовой семьи, обусловленной господством социологического и аналитического позитивизма является то, что судейское усмотрение выступает способом судейского правотворчества.

Судейское правотворчество в данном правопонимании понимается, как
право суда решать дело по своему усмотрению, независимо от закона.
Судебные решения рассматриваются как фиксация норм права. Судейское
усмотрение как способ (механизм) судейского правотворчества при создании
прецедентной нормы носит ретроспективный характер, поскольку созданный
при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для урегулирования отношений, возникших до его создания, что особенно опасно в установлении наказуемости деяний.

Судейское правотворчество имеет производный характер, поскольку, во-первых, оно в отличие от правотворческих органов законодательной власти не является основной функцией суда; во-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти. При этом судейское правотворчество инициируется через судейское усмотрение, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм, которое впоследствии может приобрести общеобязательный характер.

7. Усмотренческая деятельность связана со справедливостью, при этом необходимо всегда помнить, что судья не может решить дело, бросив жребий, лишь изучив внимательнейшим образом предыдущее решение, судья сможет правильно решить все возникающие в этом случае вопросы, взвесить разумные соображения и сбалансировать противоположные мнения. Он должен как бы положить их на весы и выбрать преобладающие из этих соображений, которое он считает предпочтительным. Только в том случае, когда чаши весов ясно склоняются в пользу отмены прецедента, это может быть сделано. При этом судья должен спросить себя, являются ли соображения в пользу нового правила более весомыми, нежели другие соображения, которые поддерживают старое правило, с учетом того вреда, который причиняет сам акт изменения. Исполняя все это, судья при этом осуществляет свое справедливое усмотрение.

8. В романо-германской правовой семье доктрина юридического позитивизма ограничивает деятельность судебной власти правоприменительными функциями, связанными с выработкой судейского опыта разрешения дел, но не более того. Судейское усмотрение существует и имеет место при наличии относительно-определенных правовых норм, оценочных понятий, при применении аналогии закона или права.

В целом, судейское усмотрение в романо-германской правовой семье носит более ограниченный характер, чем в государствах, представляющих англо-американскую традицию права. В деятельностном аспекте судейское усмотрение в рамках данной правовой семьи представляет собой выбор в пределах правовой нормы.

9. В мусульманском праве стран Арабского Востока судейское усмотрение основывается на нормах справедливости, абсолютном доверии судьям в их субъективной оценке фактических обстоятельств дела. При анализе правовой нормы судья использует расширительное толкование норм Корана, но может привлекать и других сведущих лиц. Принятое правоприменительное решение приравнивается к решению Аллаха, ниспосланного через судью. Таким образом, судейское усмотрение в мусульманских странах сходно с романо-германской правовой семьей, в том, что оно предполагает расширительное толкование норм Корана. Прецедент не свойственен мусульманскому праву даже в большей степени, чем континентальному, так как ни в коем случае недопустимо ссылаться на решения и акты человека, а только на священное писание ислама.

10. Если рассматривать право стран Дальнего Востока, документированное в законах и подзаконных актах – его можно отнести к романо-германской правовой семье. Но фактически оно малодейственно: граждане улаживают свои споры в порядке примирительной процедуры и обращение в суд и ссылки на право считаются постыдными.

В целом исследование и дальнейшее развитие института судейского усмотрения следует рассматривать как стержневое направление в правоприменительной деятельности государства. Совершенная правовая база, соответствующее институциональное обеспечение позволят выйти Казахстану на передовые позиции в соответствии с международными стандартами и с учетом передового зарубежного опыта.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Мами К.А. Судебное нормотворчество в условиях навых тенденций в развитии правовых систем. Материалы международной научно-практической конференции. ЕНУ им. Л.Н.Гумилева, Астана, 2006 – С.10-11.

2. Понятие в философском смысле – форма мышления, отражающая существенные свойства, связи и отношения предметов и явлений. Основная логическая функция понятия – выделение общего, которое достигается посредством отвлечения от всех особенностей предметов данного класса. // Энциклопедический словарь. – М., 1989. – С. 1051.

3. Фоков А. Судебная власть в системе разделения властей. // Российский судья. – №10. – 2007. – С. 2-3.

4. Мами К.А. Судебная власть в Республике Казахстан: достижения, проблемы и перспективы при формировании правового государства. // Государство и право. – 2009 – №1

5. Красюкова Е.В. Этос судебной власти // Судебная власть. – №8 – 2007 – С.

5-6.

6. Ожегов С.И. Словарь русского языка. – М., 1973. – 848 с.

7. Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. – М.: Бек, 1995. – 320 с.

8. Сабикенов С.Н. Законность – основа осуществления судебной деятельности // Материалы научно-практической конференции, посвященной 30-летию Алматинского горсуда. – Алматы, 2000. – С. 35.

9. Лившиц Р.З., Малеин Н.С., Славин М.М. Теория права: новые идеи. – М., 1991. – 183 с.

10. Папкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессуальном праве. Автореф. дис. канд. юрид. наук. – М., 1997. – 22 с.

11 Демченко Г.В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона. // Журнал Министерства Юстиции, 1904. – №8. – С.345.

12. Азаревич Д. Система Римского права: Университетский курс, 1887. – Т. 1. –228 с.

13. Вступительная статья Баглая М.В к книге Барак А. Судейское усмотрение. – М.: Норма, 1999. – С. IX.

14. Баймаханов Мурат Таджи-Муратович. Избранные труды по теории государства и права. – Алматы: АЮ-ВШП "Әділет", 2003. – С.239

15. Барак А. Судейское усмотрение. – М.: Норма, 1999. – 376 с.

16. The Concise Oxford Dictionary//Oxford University Press. – 1998. – P.598.

17. Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в уголовном праве. Автореф. дис. канд. юрид. наук. – М., 2002. – 30 с.

18. Винаркевич И.Р. Допустимые пределы судейского усмотрения // Экономический лабиринт. Дальневосточный экономико-правовой журнал, 2002. – N 11 (54). – С. 21

19. Гончаров В.Б., Кожевников В.В. Проблема усмотрения правоприменяющего субъекта в правоохранительной сфере // Государство и право. – 2001. – №3. – С.52.

20. Папкова О.А. Понятие судейского усмотрения // Журнал российского права. – 1997. – №12. – С.105.

21. Судебная власть в Республике Казахстан: становление и развитие. Материалы научно-практической конференции "Судебная власть в Республике Казахстан: становление и развитие", 29 апреля 2006 года. – Астана: Интеграл , 2006. – С.40

22. Мами К.А., Омарханов К.А. Комментарий к Конституционному закону Республики Казахстан "О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан". – Астана: Ин-т законодательства РК, 2003. – С.25-26.

23. Даль В.И. Толковый словарь живого Великорусского языка. – М., 1994. – 3600 с.

24. Словарь русского языка. В 4-х томах. Т.4 «С-Я» / Под ред. А.П.Евгеньевой. – М.: Русский язык, 1999. – 800 с.

25. С.О. Звонок «О проблеме свободного судейского усмотрения в арбитражном процессе» // Вестник Арбитражного Суда Ставропольского края. ссылка скрыта

26. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейские право. – М.: Проспект, 2008. – 510 с.

27. Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. – Минск: Наука и техника, 1994. – 141 с.

28. Погорелова Н.С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях. Диссертация на соискание канд. юрид. наук – Ростов-на-Дону, 2005. – 120 с.

29. Чечот Д.М. Административная юстиция (проблемы применения). – Л., 1979. – 304 с.

30. Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство. Доверенность. Исковая давность. – Вестник ВАС РФ. 1995. – № 7. – С.99

31. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 1998. – 353 с.

32. Зейкан Я. О проблеме свободного судейского усмотрения в арбитражном процессе // Вестник Моск. Гос. Ун-та. – 2004. – №1. – С.21

33. Этика судьи. Пособие для судей / Под ред. Н.В. Радутной. – М.: Российская Академия правосудия, 2002. – 212 с.

34. Анишина В.И. Основы судебной власти и правосудия в Российской Федерации. Курс лекций. – М.: Эксмо, 2008. – 274с.; Стёпин А.Б. Судейское усмотрение в частном праве: Вопросы теории и практики: автореф. дис. канд. юрид. наук. – Волгоград, 2002. – 29с.; Антропов В.Г. Правоприменительное усмотрение: Понятие и формирование, логико-семант. аспект: автореф. дис. канд. юрид. наук. – М., 2006. – 27с. и др.

35. Большой юридический словарь / Под редакцией Сухаревой А.Я.,Крутских B.Е. – М., 1999. – 790 с.

36. Есаков Г.А., Рарог А.И., Чучаев А.И. Настольная книга судьи по уголовным делам. – М.: Проспект, 2007. – 312с.; Папкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессе: Автореф. канд. дис. юрид. наук. – М., 1997. – 25с.; Погорелова Н.С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: Автореф. дис. канд. юрид. наук. – М., 2000. – 29с.

37. Шафиров В.М. Естественно-позитивное право: Введение в теорию. – Красноярск: ИЦ КрасГУ, 2004. – 260 с.

38. Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права. Монография. – М.: Юристъ, 2004. – 312 с.

39. Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. – 1979. – №6. – С.35-40.

40. Davis K.C. Discretionary Justice in Europe and America. Urbana, Chicago, London: University of Illinois Press, 1976. – P.3-4.

41. Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. – Свердловск, 1971. – 167 с.

42. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. – М.: Юридическая литература, 1980. – 160 с.

43. Вахитов Р.С., Севастьянова Е.В. Судейское усмотрение и некоторые проблемы его реализации // Арбитражная практика. – №5. – 2002. – С. 43.

44. Строгович М.С. Основные вопросы советской социалистической законности. М.: Наука, 1966. – 166 с.

45. Папкова О.А. Усмотрение суда. – М.: Статут, 2005. – 413 с.

46. Общая теория государства и права: Акад. курс в 2-х т. / Под ред. проф. М.П. Марченко. Т.2. – М.: Зерцало, 1998. – 656 с.

47. Абдрасулов Е.Б. Толкование закона и норм Конституции: теория, опыт, процедура. – Алматы: Оркениет, 2002. – 400 с.

48. Большой юридический словарь. / Авт.-сост. Додонов В.Н. и др. – М.: Инфра-М, 1997. – 790 с.

49. Richardson G., Ogus A., Burrows P. Policing Pollution: A study of Regulation and Enforcement. Oxford: Clarendon Press. 1983. P. 20-21.

50. Gottlieb G. The Logic of Choice. 1968 – P. 117.

51. Малько А.В., Субочев В.В. Гарантии осуществления законных интересов. // Правоведение. 2007. – №6. – С.146.

52. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. – М.: Норма, 2002. – 168 c.;

53 Вопленко Н.Н. Социалистическая законность и применение права. – Саратов: Издательство Саратовского университета, 1983. – 184 c.

54. Осипов Ю.К. Элементы и стадии применения норм советского гражданского процессуального права // Проблемы применения норм гражданского процессуального права. – Свердловск, 1976. – Вып. 48. – С.30.

55. Лазарев В.В. Применение советского права. – Казань: Издательство Казанского университета, 1972. – 200 с.

56. Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2-х т. – М.: Юридическая литература, 1981. – Т.2. – 369 с.

57. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972-1973. Т.2 – 400 с.; Теория государства и права. / Под.ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. –М.: Норма, 2000. – 616 с.; Лазарев В.В. Применение советского права. – Казань: Издательство Казанского университета, 1972. – 200 с.

58. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан Астана, 13 июля 1999 года № 411-I. . «Казахстанская правда» от 27 июля 1999 года – № 179-180

59. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года № 206-I. Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1997 г., № 23, ст.335

60. Galligan D.J. Discretionary Powers: A Legal Study of Official Discretion. Oxford: Clarendon Press, 1986 – P. 34-35.

61. Пиголкин А.С. Изучение фактических данных и обстоятельств дела при применении норм права // Советское государство и право. – 1968. - №9. – С.31.

62. Молчанов В.В. Собирание доказательств в гражданском процессе. – М.: Изд-во МГУ, 1991. – 94 с.; Власов А.А. Должен ли судья нести ответственность // Современное право, 2001. – №1. – С.34

63. Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском процессе. М., 2000. – 288 с.; Папкова О.А.Усмотрение суда. – М.: Статут, 2005. – 413 с.

64. Клейнман А.Ф. Основные вопросы теории доказательства в советском гражданском процессе. – М.; Л.: Изд-во АН СССР, 1950. – 72 с.

65. Теория доказательств в советском уголовном процессе. / Белкин Р.С., Винберг А.И., Дорохов В.Я., Карнеева Л.М., и др. – М.: Юрид. лит., 1973. – 736 с.; Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. – М.: Юрид. лит., 1981. – 95 с.

66. Большой энциклопедический словарь. / Под. ред. Прохорова А.М. – М.: Научное издательство «Большая Российская энциклопедия», 1998. – 1456 с.

67. Быков А., Матюшин Б. Оценка доказательств по гражданским делам судом первой инстанции // Советская Юстиция. – 1976. – № 7. – С. 9.

68. Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. – Ярославль, 1910. – 475 с.

69. Горевой Е. Факторы, влияющие на убеждение судьи // Мировой судья. – 2007. – №5 – С. 19-21.

70. Коровина М.С. Проблемы доказывания по уголовным делам в суде первой инстанции. Автореф. дис. канд. юрид. наук. – Владимир, 2007. – 28 с.

71. Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – 600 с.

72. Калдыбаев А. Оценочные нормы и судейское усмотрение. // Журнал «Судебная реформа», 2003. – №8. – С. 34.

73. Шапп Я. Основы гражданского права Германии. Учебник – М.: Издательство БЕК, 1996. – 283 с.

74. Нешатаева Т.Н. Уроки судебной практики о правах человека: Европейский и российский опыт. – М.: Городец, 2007. – 320 с.

75. Булгакова Д.А. Теория государства и права: учеб. пособие. – Алматы: Юрид.лит., 2004. – 113 с.

76. Ибраева А.С. Теория государства и права: учеб. пособие. – 2-е изд., с доп. и изм. – Алматы: Жеті жарғы, 2006. – 424 с.

77. Определение Судебной коллегии по гражданским делам суда г. Астана от 6 июня 2007 г. № 33-684/2007. Выписка из архива суда г. Астана.

78. Закон Республики Казахстан «О браке и семье» от 17.12.1998 № 321-1 ссылка скрыта

79. Дюрягин И.Я. Применение норм советского права (теоретические вопросы). – Свердловск: Средне-Уральское книжное издательство, 1973. – 247 с.; Лазарев В.В. Применение советского права. – Казань: Издательство Казанского университета, 1972. – 200 с.; Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. – М.: Госюриздат, 1962. – 166 с.

80. Абдрасулов Е.Б., Абдрасулова Г.Э. Судебное применение и толкование гражданско-правовых норм. – Астана: ЕНУ, 2007. – 304 c.

81. Сауляк О.П. Правовая культура правоприменителя как фактор укрепления законности // Следователь. – 2000. – №9. – С.43.

82. Гражданский Кодекс Республики Казахстан (Общая часть) № 412-1 от 27 декабря 1994 года. ссылка скрыта

83. Теория государства и права: Учебник для вузов / отв. ред. д.ю.н., проф. В.Д. Перевалов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2007. – 496 с.; Общая теория государства и права: Акад. курс в 2-х т. / Под ред. проф. М.П. Марченко. Т.2. – М.: Зерцало, 1998. – 656 с.; Теория государства и права: Учебник / под ред. В.И. Червонюк. – М.: Инфра-М, 2007. – 698 с.

84. Анализ качества судебных актов надзорных коллегий областных и приравненных к ним судов, которыми отменены решения судов первой и апелляционной инстанций по гражданским делам за первое полугодие 2008 года.

Blog

ЗАКЛЮЧЕНИЕ