Geum.ru

Л. Н. Гумилева удк 340. 116: 347. 9 (574) на правах рукописи сарсенов айдар маратович судейское усмотрение в современных правовых системах 12. 00. 00 юридические науки Диссертация

Вид материалаДиссертация
4.3 Вопросы взаимовлияния правовых систем и развитие института судейского усмотрения
Подобный материал:
1   ...   7   8   9   10   11   12   13   14   15

4.3 Вопросы взаимовлияния правовых систем и развитие института судейского усмотрения



В результате колонизации романо-германская система распространилась на обширные территории, где в настоящее время действуют правовые системы, принадлежащие к этой семье или родственные ей. Вместе с тем происходила и ее добровольная рецепция, в результате которой мы сталкиваемся с романо-германской системой в ряде стран, которые не были под господством европейцев, но куда проникали европейские идеи и где были сильны прозападные тенденции.

Но сегодня наблюдается обратная тенденция: свобода англо-саксонского права незаметно влияет на романно-германскую. Рассмотрим на примере судейского усмотрения.

Надо отметить, что само понятие «правовая система» отражает социально-экономические, политические и культурные особенности того или иного конкретного общества [198, с.291].

Причем как не без оснований замечает А.В. Малько подход к норме права в странах романо-германской правовой семьи, где она понимается в законодательном и доктринальных аспектах, в корне отличается от стран общего права, где норма рассматривается в аспекте судебной практики [199, с.122].

Позитивистское правопонимание (и аналитического и социологического) в странах общего права является то, что судья, разрешая дело, в случае обнаружения пробела в праве, создает норму и применяет ее к фактам, которые имели место в прошлом. Судья выносит решение в отношении уже совершенных действий, устанавливая определенный новый прецедент. Сказанное позволяет утверждать, что судейское усмотрение имеет обратное, ретроспективное действие.

Характерным в связи с данной мыслью является высказывание И. Бентама, когда прецедентное право он называет «собачьим правом», сравнивая действие прецедентного права с воспитанием собаки. Если человек воспитывает собаку, то он ждет, когда она совершит то, что, по его мнению, она не должна делать, и затем наказывает. Так же поступает судья, когда он наказывает за совершенные действия, устанавливая определенный новый прецедент [178, с.7].

Именно в связи с данной особенностью А. Барак подчеркивает, что в правовой системе, оставляющей вопрос применения общего права с точки зрения его действия во времени на судейское усмотрение, судья должен учесть всю совокупность соображений при принятии судейского решения [197, с.26].

А в качестве причин, вызывающих судейское усмотрение в статутной системе, А. Барак выделяет неопределенности в языке (под ними понимаются правовые принципы, выражения, отражающие политику и стандарты поведения), неопределенность в правилах толкования, а также пробелы в праве [15, с.68].

В связи с данной мыслью обращает на себя внимание позиция немецкого ученого К. Энгиша, как представителя романо-германской правовой системы, который выделяет различные формы нормативных высказываний (выражений закона). Некоторые из них обеспечивают большую самостоятельность правоприменителя, (то есть судейское усмотрение): это – неопределенные правовые понятия, понятия измерения (оценочные) и генеральные клаузулы, т.е. оговорки [180, с.132].

Сторонники аналитического направления придают большое значение единичному решению и придерживаются принципа stare decisis, обязывающий судей следовать судебным прецедентам и обеспечивающий, по их мнению, законность. Аналитическое направление выступает за его строгое соблюдение. По сути дела, судьи следуют прецедентам автоматически, вне зависимости от их содержания, которое не подлежит их оценке. Даже, несмотря на то, что в 1966 году Палата Лордов заявила, что не связанна своими предшествующими решениями. Английская судебная практика не пошла по пути свободного обращения с прецедентами [200, с.491-493]. Герберт Харт отмечает в этой связи, что в системе, где установлен и действует принцип stare decisis, функции судов подобны делегированным нормотворческим полномочиям исполнительных органов [201, с.65].

Представляется, что подобный принцип законности с точки зрения континентального юриста выглядит, но меньшей мере, странно. Поскольку английский судья должен следовать прецеденту, даже сочтя его несправедливым и абсурдным. И на первый взгляд может показаться, что в англо-американской правовой семье, где действует жесткое правило обязывающего прецедента (Великобритания, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия, Ирландия), в отличие от социологического направления (США) судейское усмотрение более ограниченно.

А некоторые специалисты, например А. Барак утверждают, что судейское усмотрение в странах общего права, где действует принцип stare decisis может быть более ограниченным, чем в странах романо-германского права, которая представляет суду право широкого судейского усмотрения [197, с.27]. Такая позиция, несомненно, вызывает некоторые возражения, поскольку процесс выбора прецедента сам по себе достаточно субъективен и оставляет большой простор для судейского усмотрения.

Прежде всего, выбор прецедента зависит от оценки, которую дает судья фактам, лежащим в основе нескольких дел. Выбор судьи в данном случае может исходить из строгих логических построений или из стремления к справедливости. К тому же, возможность выбора руководящего прецедента дает возможность судье отойти от прецедента, не отменяя его, поскольку прецедент может измениться (в том числе усовершенствоваться) со временем. Классический пример переработки прецедента представлен мнением судьи Кардозо в решении делу McPherson v. Buick Motor C., 111 N.E. 1050 (N.Y.1916) (усовершенствование прецедента, защищающего потребителя от вреда, вызванного «непосредственно» опасными товарами, такими, как ошибочно этикетированные яды, и расширение применимости прецедента также на случаи причинения вреда, вызванного товаром, который представляет опасность вследствие небрежности производителя, к примеру автомобиль) [202, с.152].

В то же время, только в некоторых государствах романо-германской правовой семьи (Швейцарии, Италии, Австрии, Мексике) официально признается, что судья обладает правом широкого усмотрения только при создании новой нормы, когда в праве есть лакуна (аналогия права, аналогия закона). Здесь наглядно видно влияние англо-саксонской системы права. В любом случае судейское правотворчество в романо-германской правовой системе носит более ограниченный характер, чем в государствах, представляющих англо-американскую традицию права.

Как бы тот или иной автор не понимал право, он не может отрицать того, что правовая норма является ядром всей системы в целом. Однако английское «legal rule» весьма приблизительно переводится на русский язык как «норма права», и означает для юриста англо-американской правовой семьи совсем не то, что для юриста континентального права. В представлении юристов стран общего права норма носит гораздо более конкретный характер, она не столь абстрактна, как на континенте [184, с.10].

Исторически сложилось так, что норма права самым тесным образом связана с решением конкретного дела, и не может иметь, поэтому более общего характера, это глубоко изменило бы все общее право. Норма романо-германского права для английского, американского юриста или для юриста любого государства, правовая система которого входит в англо-американскую правовую семью, видится скорее не нормой, а неким общим принципом, который не может быть применен для решения конкретного дела в том «сыром» виде, в котором его создал законодатель. Принцип обязательно должен быть адаптирован, конкретизирован судом и только после этого он приобретет черты подлинной нормы права.

Интересно отметить, как влиял социологический позитивизм англо-саксонской системы права на правоведов России. Так суть социологического позитивизма на их взгляд может быть сведена к следующей формуле, обосновывающей практически безграничную свободу правоприменителя: «Если закон выражается общими правилами, то дело судьи в каждом отдельном случае придать такому общему правилу свой особый смысл, сообразный с условиями случая» [203, с.33].

В то же время, М.Н. Марченко, анализируя взгляды различных представителей социологического направления, отмечал, что «если теория свободного судейского правотворения заключает в себе органическую опасность судейского произвола, если она самую неопределенность и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности, последняя может мириться со многими ограничениями своей свободы, если они установлены, если они ясны, но она не может мириться с зависимостью от чьего бы то ни было произвола, даже самого доброжелательного [26, с.99]. Если и может идти речь о более свободной интерпретации, о привлечении судьи к «конкретному правотворению», то лишь под тем непременным условием, если мы в состоянии будем дать ему такие или иные, но объективные начала» [26, с.19]. Но таких объективных начал, по мнению М.Н. Марченко, бесспорно не существует. Так как ни общественный идеал, ни общественное правосознание слишком неопределенны и предоставляют слишком большую свободу субъективизму.

М.Н. Марченко заостряет внимание на том моменте, что когда в общественном правосознании некая новая идея получает достаточную поддержку, всегда имеется меньшинство, не согласное принять новое и готовое до конца отстаивать свои позиции. По мысли автора в такой ситуации решение судьи, ориентированное на мнение большинства, будет насилием над несогласным на перемены меньшинством [26, с.20-24].

Надо сказать, что данная естественно-правовая традиция сохранит свое влияние на проблему судейского усмотрения еще достаточно долго. Здесь надо уточнить, что М.Н. Марченко говорит лишь об одном аспекте судейского усмотрения «в смысле правотворчества».

Начиная с 90-х гг. правовая система СНГ претерпела значительные изменения, которые коснулись как обращения к естественно-правовому подходу к праву, так и выработке новых концепций правопонимания. В отечественной юридической науке в последние десятилетия сложилось два основных подхода к определению и осмыслению феномена права: их принято называть узким и широким пониманием права [76, с.95].

Так называемое узкое понимание права предполагает, что нормы права содержатся исключительно в нормативных актах, издаваемых государственными органами. Именно в нормативных актах следует искать ответы на все вопросы, требующие правового разрешения. Правоприменительная практика не должна выходить за пределы официального права. С нашей точки зрения, сам законодатель противоречит данному подходу, закрепляя аналогию закона и аналогию права в текущем законодательстве.

Не вдаваясь в научную полемику по данному вопросу, скажем лишь, что являемся сторонниками так называемого «широкого» подхода к пониманию права, которые соглашаются с характеристикой нормативного акта как основного источника права. Однако писаное право вследствие различных объективных и субъективных причин не в состоянии полностью и адекватно регулировать общественные отношения. В нормативных актах нередки пробелы, противоречия, неясности, встречаются устаревшие и несправедливые нормы права. Поэтому правоприменительная практика в дополнение вырабатывает свои правоположения.

Очевидно, что именно в рамки широкого понимания права, на наш взгляд, вписывается проблема судейского усмотрения, что позволит углубить наше осознание особенностей судейского усмотрения в контексте современных представлений о праве. Необходимо помнить, что для юридической науки обращение к методологическим подходам, это способ осмыслить объект исследования, указать принципиальную методологическую ориентацию научного исследования, задать общую стратегию исследования [14, с.234].

Анализируя проблему судейского усмотрения и его пределов, мы приходим к выводу, что признание судейского усмотрения как правового явления, определение его пределов во многом зависит от конкретной концепции правопонимания.

В целом, можно сказать, что социологический и аналитический позитивизм, распространенные в государствах англо-американской правовой семьи признают сам факт судейского усмотрения, однако по-разному оценивают его необходимость. Напротив, естественно-правовая теория стран общего права, так называемая деклараторная доктрина, разработанная У. Блэкстоуном, не признает факт судейского усмотрения при создании норм права в ходе разрешения в суде конкретного дела. Одной из особенностей данной правовой семьи, в рамках господствующего правопонимания является то, что судейское усмотрение выступает способом судейского правотворчества. Причем судейское правотворчество в данном правопонимании – это право суда решать дело по своему усмотрению, независимо от закона и даже иногда вопреки ему. Судебные решения рассматриваются как фиксация норм права. Судейское усмотрение как способ (механизм) судейского правотворчества при создании прецедентной нормы носит ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для урегулирования отношений, возникших до его создания, что особенно опасно в установлении наказуемости деяний.

В романо-германской правовой семье доктрина юридического позитивизма ограничивает деятельность судебной власти правоприменительными функциями, связанными с выработкой судейского опыта разрешения дел, но не более того. B этой ситуации судебная власть занимает подчиненное положение и просто вынуждается следовать воле законодательной либо исполнительной власти. Естественное право дополняет юридический позитивизм путем выдвижения концепции правового закона.

Таким образом, в современных условиях глобализации, когда идет взаимовлияние мировых правовых систем, существенно возрастает взаимопроникновение правовых принципов, включая и вопросы признания определенных источников права. Так, в англосаксонской правовой системе все большее значение приобретают акты парламента, предпринимаются попытки кодификации законодательства, несвойственной ранее этой системе, принимаются и другие меры, направленные на совершенствование законодательства и правоприменительной практики. В странах континентальной правовой системы, к которой относится и Казахстан, напротив идет процесс осмысления значимости судебных решений в качестве актов, направленных на совершенствование и развитие национального законодательства. При этом следует учитывать, что деление на современные мировые правовые системы носит нередко условный характер, поскольку казахстанская судебная система хорошо знакома с судебным прецедентом, который зачастую применялся во время господства в казахской степи института суда биев. О правообразовательной деятельности биев-судей писал академик Зиманов С.З., отмечая, что исходя из определяющих неписаных принципов и отдельных древних уложений и прецедентных судебных решений, суд биев формулировал конкретные нормативные правила, имеющие силу закона. Эти нормативные правила создавались из правовых принципов, которые являлись отправными началами для выведения конкретных норм путем логического вычисления, толкования, адекватных конкретным жизненным случаям. Подводя некоторые итоги, следует заметить, что усиление роли судов в общем процессе правотворчества можно рассматривать в качестве позитивного явления. Континентальная правовая система все более широко заимствует англо-американскую судебную практику применения права, нередко ставящую судью на уровень законодателя. В свою очередь, судебная практика англо-американской правовой системы черпает теоретические основы толкования закона из научной доктрины континентальной системы. Развитие судейского усмотрения в современных правовых системах заключается в усилении влияния англо-саксонской системы права на романо-германскую, вследствие чего и в Казахстане суды часто ориентируются на сходные решения, определения и приговоры Верховного Суда РК. Если в англо-саксонской системе напрямую ссылаются на судейское правотворчество, то в романо-германской это делается опосредованно – через закон к судейскому усмотрению. Такое взаимодействие и взаимопроникновение служит конечной цели – укреплению законности в обществе и государстве [179, c. 13].