Собственность: проблемы и перспективы

Вид материала

Документы

Содержание Д.В.ОГОРОДОВ аспирант Институт государства и права РАН, г.Москва ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Коммерческой тайны Нормативное определение коммерческой тайны Цифра , 1998.

Подобный материал:

• План Состояние экономики и состояние жизни. Отношения собственности. I. Изучение нового, 26.68kb.
• Информация о порядке передачи муниципальных учреждений здравоохранения в государственную, 68.05kb.
• Контракт: подписываем, 424.76kb.
• Состояние, проблемы и перспективы развития. Материалы VIII международной научно-практической, 2761.66kb.
• Состояние, проблемы и перспективы развития. Материалы VII международной научно-практической, 2398.87kb.
• Состояние, проблемы и перспективы развития. Материалы VI международной научно-практической, 1888.69kb.
• Состояние, проблемы и перспективы развития. Материалы IX международной научно-практической, 2233.33kb.
• Состояние, проблемы и перспективы развития. Материалы V международной научно-практической, 1714.39kb.
• Проблемы и перспективы, 4513.99kb.
• Проект резолюции краевого налогового форума «Проблемы и перспективы налогового администрирования», 12.73kb.

Д.В.ОГОРОДОВ

аспирант Институт государства и права РАН, г.Москва

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

ОТНОШЕНИЙ ПО ПОВОДУ ИНФОРМАЦИИ

С ОГРАНИЧЕННЫМ ДОСТУПОМ: НА ПРИМЕРЕ

КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ

Постановка проблемы. Рассматривая данную проблему, мы исходим из того, что отношения, связанные с коммерческой тай­ной, являются разновидностью массива отношений, возникающих в связи и по поводу информации. Именно в связи с этим нам пред­ставляют интерес подходы законодателя к регулированию отноше­ний, связанных с коммерческой тайной.

Коммерческая тайна как объект правовой охраны. Право­вое регулирование отношений по поводу данного объекта явление новое, и, как справедливо указывается в литературе, «относится к числу наименее разработанных в науке российского права категорий»¹. Причем, даже если институт коммерческой тайны характери­зуется как малоизученный, то проблемы гражданско-правовой ох­раны информации вообще, в целом, как объекта комплексною, со множеством подвидов и модификаций, на сегодняшний день оста­ются практически без ответа со стороны правовой доктрины.

В связи с тем дисбалансом внимания к проблемам частного права, который наблюдался в нашей стране некоторое время назад, поскольку в то время приоритет имели публичные интересы, интересы государства, на сегодняшний день вполне закономерно сло­жилась ситуация, когда вопросы правовой охраны государственной тайны являются более проработанными, законодательство в данной сфере отличается и достаточно высоким качественным уровнем и

Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации М.:Теис, 1996 С 619

наличием необходимых нормативно-правовых актов, в то время как охрана тайны частноправового порядка стоит на более низком уровне (и в теоретическом, и практическом законодательном аспек­те). В некоторых публикациях справедливо обращается внимание на сравнительно меньшую проработанность в науке вопросов, связанных с коммерческой тайной, в сравнении с государственной тайной, а также отмечается отсутствие достаточной правоприменительной практики в области правовой охраны коммерческой тай­ны¹.

Об объективных предпосылках введения правовой охраны коммерческой тайны А.П.Сергеев пишет, что такая потребность вызвана «необходимостью ограждения законных интересов участников товарного оборота, затрачивающих время, силы и средства на разработку и внедрение передовых технологий и методов веде­ния бизнеса, которые далеко не всегда могут быть защищены с по­мощью традиционных форм правовой охраны»².

В литературе дается следующая оценка динамике становления законодательства о правовой охране коммерческой тайны: «Создание института охраны коммерческой тайны в российском законодательстве следует считать свершившимся фактом. После закрепления основных его правил в ГК РФ данный институт, надо полагать, стабилизировался и в дальнейшем будет лишь совершенствоваться в своих деталях». Л.А.Трахтенгерц пишет о множест­венности законодательных актов, содержащих нормы, касающиеся правовой охраны коммерческой тайны. Так, она указывает, что «нормы о коммерческой тайне содержаться и в ряде других россий­ских законов (Закон РСФСР «О конкуренции ограничении монопо­листической деятельности на товарных рынках, Закон РФ «О сред­ствах массовой информации»)»³. На несовершенство законода­тельства о коммерческой тайне указывает К.А.Тарасенко: «В действующем

См например: Власова О. Законодательство Великобритании: охрана коммерче­ской тайны II другой конфиденциальной информации // Хозяйство и право. 1998 № 8 С. Ill - I 16

² Сергеев Л II Укач соч. С. 32.

Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 3-е, испр. и доп. / Руководитель авторского коллектива и ответствен­ный редактор доктор юридических наук, профессор ОН Садиков М КОНТРАКТ: ИНФРА.М. 1998. С. 290

законодательстве не полностью решены вопросы фикси­рования коммерческой тайны на материальных носителях, соотно­шения коммерческой тайны и ноу-хау»¹.

Правовая охрана коммерческой тайны имеет свои особенно­сти. Так, например, существует множественность источников норм о коммерческой тайне. На этот момент указывается и в литературе. Правовое регулирование отношений в сфере коммерческой тайны носит межотраслевой характер, проявляющийся в том числе в источниках, принадлежащих к различным отраслям законодательства, например к гражданскому и трудовому законодательству. Так, ст. 15 КЗоТ была изменена Федеральным законом № 69-ФЗ «О внесе­нии изменений и дополнений в статью 15 Кодекса законов о труде Российской Федерации»². В результате чего в ст. 15 КЗоТ устанавливается, что в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, в трудовом договоре могут содержаться условия неразглашения ра­ботником сведений, составляющих служебную или коммерческую тайну, ставших известными работнику в связи с исполнением им своих должностных обязанностей.

В отношении потребности в специальном законе о коммерческой тайне в литературе существуют полярные точки зрения. Од­ни авторы высказываются за принятие подобного закона, другие -против. За принятие специального акта на страницах печати высказываются различные авторы. Так, А.Д.Куликов полагает, что суще­ствующие на сегодняшний день правовые нормы в этой сфере «имеют, как правило, декларативный либо отсылочный характер и не устанавливают механизма реализации и защиты прав па инфор­мацию, составляющую коммерческую тайну»³. Указанный автор отмечает, что «в этой ситуации заинтересованные лица могут, при­бегая к противоправным действиям ... получать информацию, со­ставляющую коммерческую тайну конкурента ... и уходить от

¹ Тарасенко К.А. Некоторые проблемы охраны коммерческой тайны в нраве США // Журнал международного частного права, 1998. № 3. С 4.

Федеральный закон № 69-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в статью 15 Кодекса законов о труде Российской Федерации». Принят Государственной Думой 8 апре­ля 1998 года//Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 19 Ст. 2065.

¹ Куликов А.Д. О коммерческой н служебной тайне // Дело и право 1996. xl' 10. С.


106



В литературе существует также следующее определение поня­тия «коммерческая тайна», даваемое И.Л.Петрухиным: «Коммерческая тайна касается юридических и физических лиц, занимающихся предпринимательством в тех или иных сферах хо­зяйственной деятельности (промышленность, сельское хозяйство, транспорт, торговля), и состоит в запрете разглашения сведений, которые могут быть использованы в ущерб данному предприятию, учреждению, хозяйствующему субъекту, (сведения об имуществен­ном и финансовом положении субъекта, его расходах, доходах, прибыли, издержках, кредитах, конкурентах, способах выхода из затруднительных положений, ноу-хау и т. п.»¹.

А.П.Сергеев об условиях охраноспособности коммерческой тайны, содержащихся в ст. 139 ГК, пишет, что «российское законодательство, как и законодательство большинства европейских стран, предъявляет к коммерческой тайне следующие три требования».

1) действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам. Под треть­ими лицами в данном случае понимаются те лица, для которых эти сведения представляют интерес;

2) к ней нет свободного доступа на законном основании;

3) обладатель информации принимает меры к охране ее

конфиденциальности².

В этой связи Л.А.Трахтенгерц полагает, что «основанием возникновения права на защиту (по всей видимости, автор имеет в виду возникновение права на охрану коммерческой тайны, а не на ее защиту, т.к. пока право на охрану некоторой информации в каче­стве коммерческой тайны не возникло, то и нарушать в общем-то нечего - О.Д.) признается фактическое правомерное обладание ин­формацией при соблюдении условий, установленных данной стать­ей»''. В отношения же срока правовой охраны коммерческой

¹Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть) М.: Институт государства и права Российской академии наук, 1998. С. 199. <sup>:

2</sup> Сергеев Л.П. Указ соч С 623.

³ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй
(постатейный). Изд. 3-е. испр и доп / Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юридических наук, профессор ОН Садиков М: КОНТРАКТ
ЦИФРА , 1998. С 201

тайны следует согласиться с Л.А.Трахтенгерц, которая указывает, что «срок ее защиты не определен. Права на коммерческую тайну дей­ствуют, пока соблюдаются условия их защиты»¹.

Выскажем наше собственное мнение о таком признаке коммерческой тайны, как обладание ценностью в силу ев неизвестности. Ценность какие-либо сведения имеют, потому что полезны, нужны обществу, как и, впрочем, любой другой товар. Стоимость -это степень потребности товара для общества. Сама по себе неиз­вестность информации для третьих лиц ничего не значит. Только исходя из того, что она полезна, что в ней нуждаются люди, она имеет ценность. Тот факт, что такая информация имеется исключи­тельно у ограниченного крута лиц (либо вообще у одного), лишь добавляет стоимости этой информации, поскольку ставит лицо, ею обладающее, в положение более выгодное, чем у остальных, либо вообще в исключительное.

Таким образом, более правильно, на наш взгляд, сформулировать признак действительной или потенциальной ценности инфор­мации, составляющей коммерческую тайну примерно следующим образом: сведения, обладающие повышенной ценностью для данно­го лица, дающее ему определенные правомерные преимущества, в силу неизвестности ее для третьих лиц.

О.М.Олейник полагает, что к числу обязательных признаков охраноспособности коммерческой тайны, кроме вышеназванных, относится также и формальный признак - издание локального акта. Она считает, что режим коммерческой тайны возникает лишь с момента принятия обладателем соответствующего локального акта, и что «если решение об отнесении тех или иных сведений не приня­то, то режим коммерческой тайны автоматически не возникает. Это означает, что коммерческая тайна предполагает специальное оформление на уровне локальных актов»².

С целью уяснения данного вопроса рассмотрим основания правовой охраны в качестве коммерческой тайны, т.е. признак, которому должна удовлетворять информация, кроме остальных, указанных в ст. 139 ГК признаков действительной или потенциальной

¹ Указ. соч. С 290

²Олейник О.М Основы банковского npава. Курс лекций. М.: Юрист, 1997. С. 219.

коммерческой ценности, неизвестности информации для третьих лиц, а также отсутствия свободного доступа на законном основа­нии. Ст. 139 ГК РФ, устанавливающая признаки охраноспособно­сти информации в качестве коммерческой тайны, в отношении по­ведения правообладателя, необходимого для возникновения такой правовой охраны, содержит лишь указание на необходимость при­нятия мер к охране ее конфиденциальности. Тем самым выра­жая принцип диспозитивности - основополагающий принцип гра­жданско-правового регулирования - ГК оставляет на усмотрение и свободную волю обладателя такой информации те меры, которыми он собирается охранять ее и достичь необходимой ему конфиден­циальности. Будет ли это выражаться в издании каких-либо локаль­ных актов, либо в каких-то иных действиях, например, элементарно по фактическому неразглашению сведений, принятию организаци­онных, технических мер охраны конфиденциальности, различных способах и средствах стимулирования личной заинтересованное™ работников и других лиц, имеющих доступ к коммерческой гай не. в неразглашении коммерческой тайны и т.д. Безусловно, речь идет о правовых формах таких действий. Все это касается лишь самою правообладателя, его заинтересованности в охране своих интересов, и вообще самих взглядов на эти самые его интересы и то. в чем они выражаются. Более того, следует отметить, что само по себе изда­ние локального акта или актов, о которых пишет О.М.Одейник. не создает конфиденциальности информации в том смысле. Что сам по себе локальный акт не служит препятствием, затруднением на пути нежелательного распространения такой информации, получения ее другими лицами (конкурентами и проч.). Юридическое значение, в строгом понимании ст. 139 ГК, имеет как раз это самое принятие мер по охране конфиденциальности, па что прямо указывай законодатель в пункте 1 данной статьи, ни о каких формальных критериях охраноспособности речь не идет и законодатель не устанавливает таких требований. Единственное, что требуется от правообла­дателя - это приятие соответствующих мер, как указывалось выше Другое дело, что такие меры могут приниматься на основании. во исполнение некоторых локальных актов (например: приказ о допус­ке к работе с коммерческой тайной, инструкции для службы безо­пасности организации и т. д.). Но реальное, фактическое принятие

мер по охране конфиденциальности и, соответственно, установле­ние режима коммерческой тайны, не является обязательным след­ствием издания локального акта, хотя бы потому, что эти акты мо­гут не исполняться. И в таком случае возникнет ситуация, когда та­кой локальный акт принят, но коммерческой тайны существовать не будет, так как соответствующие меры, во исполнение которого и они должны были приниматься, фактически не приняты. И наобо­рот, меры по охране конфиденциальности информации реально осуществляются, локального акта по этому поводу не издано, но тем не менее коммерческая тайна существует. Это еще раз показы­вает то, что конструктивным признаком, непосредственно установ­ленным законодателем, обуславливающим возникновение коммер­ческой тайны является фактическое принятие мер по охране конфиденциальности. Именно с момента принятия таких мер и возникает правовая охрана некой информации в качестве коммерческой тайны. Можно продолжить рассуждения дальше. Например, когда к числу лиц, имеющих право доступа к охраняемой в режиме ком­мерческой тайны информации, относится только одно лицо - руко­водитель компании, но, например, при этом, не учредитель коммер­ческой организации (наемный управляющий компании); все основ­ные локальные акты в данной компании издает он. Каким образом он будет издавать локальный акт (если, конечно, встать на точку зрения О.М.Олейник о формальном критерии правовой охраны коммерческой тайны) об отнесении тех или сведений к коммерче­ской тайне, о порядке ознакомления с ними и т.д. Каким образом он будет контролировать сам себя и издавать при необходимости ло­кальные акты о привлечении к ответственности самого себя, либо о лишении самого⁴¹ себя доступа к соответствующей информации? Ес­ли считать, что необходимо издание локального акта как основания правовой охраны коммерческой тайны, то в таких случаях вообще вряд ли возможно возникновение права на коммерческую тайну и т. д. Другое дело, если ставить вопрос о таких локальных актах в кон­тексте их возможного использования в качестве доказательств при защите нарушенного права на коммерческую тайну, например при обосновании факта наличия у определенного лица именно этой информации в качестве его коммерческой тайны, подтверждение известности ему таких сведений на определенный момент

противоправного разглашения коммерческой тайны. В подобных случаях при определенных условиях локальные акты могут содействовать защите нарушенного права на коммерческую тайну. Хотя опять-таки следует иметь в виду то, что они могут быть наряду с прочими доказательствами оспорены в суде по различным причи­нам. Кроме того, право на коммерческую тайну может подтвер­ждаться иными доказательствами и т. д. Но, еще раз следует отме­тить, что издание каких бы то ни было локальных актов не являет­ся необходимым основанием для правовой охраны информации, удовлетворяющей двум предыдущим признакам ст. 139 ГК, в каче­стве коммерческой тайны, но необходимо реальное фактическое принятие таких мер.

К.А.Тарасенко высказано мнение, что «в соответствии с российским законодательством информация, составляющая коммерческую тайну, должна существовать в виде документа»¹, хотя и автор считает такую ситуацию не вполне благоприятной. В этом контек­сте следует привести мнение И.Л.Бачило, которая также полагает, что указанная в ст. 139 ГК служебная и коммерческая тайна «содержится в такой организационной форме выражения информа­ции, как документ, и что коммерческая ценность реализуется в ходе товарных отношений»².

На наш взгляд, вряд ли можно считать такую позицию справедливой, поскольку ГК в качестве самостоятельного объекта граж­данских прав в ст. 128, определяет информацию (в ст. 139 ГК соот­ветственно, коммерческую тайну как разновидность именно ин­формации), а не разновидность каких-либо вещей - будь то документы («документированная информация») или еще что-то. При этом в ГК не содержится никаких указаний в отношении формы выражения информации, что, на наш взгляд, сделано верно и по­зволяет охранять именно информацию, составляющую коммерче­скую тайну, что и требуется в данном случае от законодателя. В ГК РФ не существует требований документирования информации как

¹Тарасеико К А Указ соч С. 5

²Бачпло ИЛ Институты интеллектуальной собственности и информация // Интеллектуальная собственность: современные правовые проблемы: Проблемно-тематический

обязательного условия ее охраноспособности в качестве коммерческой тайны.

Применительно к Федеральному закону «Об информации информатизации и защите информации» следует отметить что в дан
ном случае как раз проявилось негативное влияние указанного за
кона в том плане, что данный закон не столько разъяснил сколько
запутал и без того непростую ситуацию в сфере правового регулирования (в частности, гражданско-правового) отношений в сфере информации ввиду своей концептуальной основы - объекта регулируемых отношений в виде так называемой «документированной информации» (документа). Уже даже на этом основании – охраны не информации, а «документированной информации» (документовкак особого рода вещей), не корректно ссылаться на данный закон в качестве того самого действующего законодательства, которое по мнению К.А.Тарасенко, охраняет коммерческую тайну только в виде документов. Если и следует применять его, то только в тех слу­чаях, когда информация, составляющая коммерческую тайну ре­ально находиться в виде документов. Однако и в этом случае коммерческая тайна будет охраняться в качестве информации со всеми присущими ей свойствами. Конструкция документа здесь совер­шенно ни к чему, она не несет полезной нагрузки, поскольку защи­щается сама информация в плане ее неразглашения, сохранения не
известности для третьих лиц, а то, находится ли она на документе
или нет, при разглашении сведений никак положение потерпевшего
от такого правонарушения управомоченного субъекта не облегчает
и тот способ, которым незаконно была получена информация
(путем ли ознакомления с таким документом либо же в беседе с работником правообладателя) на ущерб, нанесенный такому субъекту не влияет.

В законе устанавливается (в том числе ПС) ответственность за разглашение сведений. Именно сведений, а не только за передав документа, содержащего коммерческую тайну, т.к. само понятие «разглашение» относится к информации, к сведениям разглашение которых может происходить в самых различных формах в том чис­ле и путем передачи документа. Этим самым законодатель получает возможность действительно защитить интересы правообладателя установить охрану определенного рода информации, на что и

направлена ст. 139 ГК. Кроме того, если считать, что коммерческая тайна обязательно должна быть зафиксирована на документе возникает множество других вопросов, о том. какие требования предъявляются к такому документу, в частности: сведения, составляющие коммерческую тайну должны быть зафиксированы обяза­тельно на одном документе или на их может быть несколько: может ли часть таких документов существовать в традиционном бумаж­ном виде, а другая в виде «электронных» документов; существу_ют ли обязательные реквизиты таких документов, и каковы они долж­ны быть; каков круг лиц, которые от имени правообладателя имеют право издавать такие документы и т. д.

По поводу применения норм рассматриваемого закона следует обратиться к известной ст. 3 ГК. которая устанавливает недопустимость противоречия ГК и других законов. Возникает вопрос: следу­ет ли применять указанные нормы данного закона по тому основа­нию, что данный закон является источником гражданского права. Если он является таковым и его необходимо применять в данном случае применительно к коммерческой тайне, как считает К.А Тарасенко, то его нормы, в соответствии со ст. 3 ГК, не могут проти­воречить ГК, и правила о lex specialis здесь не применимы. Здесь следует, по всей видимости. согласиться с мнение М.И.Брагинского, который пишет о ГК и правиле ст. 3 ГК. Что по отношению к любым другим федеральным законам он занимает положение «первою среди равных»¹. Практическое значение отмеченного особенного положения ГК состоит в том, что при коллизии гражданско-правовых норм, содержащихся в любом нормативном акте (в том числе федеральном законе), со статьями ГК суд как любой другой орган, применяющий право, обязан руководствоваться нормами ГК. При этом важно подчеркнуть, что общие принцип, действия законов, которые признают, что последующий акт отменяет ранее изданный, а специальный - общий акт, в данном случае не применяются. Следовательно, примат ГК носит абсолютный характер, а значит, сохраняется по отношению к актам, принятым после вступления в силу ГК и к различного рода специальным актам.

¹ Комментарии части первой Гражданского кодекса Российской Федерации //Под общ ред. В Д Карповича. М.: Спарк. 1995 С 44

если только иное в самом ГК прямо не предполагается. Речь идет об имеющейся во многих статьях ГК оговорке: «если иное не предусмотрено в чаконе».

Действительно, если не принимать данное положение, то смысл )гой нормы теряется, она просто не нужна, если все так же продолжают действовать принципы: отмены предыдущего акта последующим (если, конечно, речь не идет о внесении изменений в сам ГК), общего акта специальным актом. Но даже если считать данный закон lex specialis по отношению к нормам ст. 128 и ст. 139 ГК. то все равно необходимы четкие формально-определенные основания и случаи такого применения этого закона, что сделать в данном случае, ввиду специфики данного закона, вряд ли возмож­но. Так как вряд ли следует применять в совокупности с соответствующими нормами ГК закон «Об информации, информатизации и защите информации», устанавливая на этом основании условие об охране коммерческой тайны в виде документов.

Все вышесказанное напрямую проистекает из самого закона, из его заявленного предмета регулирования, который, на наш взгляд, справедливо и обоснованно критикуется в литературе, в частности Г.К.Волчинской'.

Одним из ключевых вопросов в правовой охране коммерческой тайны, на что обращается внимание, в частности А.П.Сергеевым, является проблема соотношения коммерческой тайны и объектов интеллектуальной собственности². Это непосредственно вытекает из проблемы самостоятельности информации как объекта гражданских правоотношений (ст. 128 ГК) и, как след­ствие, возникающей проблемы отнесения коммерческой тайны к разряд) объектов интеллектуальной собственности либо же к раз­ряду информации, как одного из объектов гражданских правоотно­шений (исходя из того, что любая тайна есть вид информации).

«Важнейшим теоретическим вопросом, возникающим при исследовании понятия коммерческой тайны,- пишет А.П.Сергеев,- является вопрос о том, может ли коммерческая тайна рассматриваться в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственственности».

¹ Волчинская Е.К. Невеселый юбилей // Дело и право. 1996. № 3. С. 22-23.

² Яковлева В.Ф., Тарасенко К А. Обсуждение проекта закона «О коммерческой тай­не» // Правоведение 1997. №4. С. 179.

И на данный вопрос автор отвечает утвердительно: «Коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интел­лектуальной собственности и является его особой разновидно­стью»¹. Л.А.Трахтенгерц пишет: «Закрепление исключительных прав обладателя коммерческой тайны хотя и конструируется по