10) [Текст]: научно-аналитический журнал (издаётся с 2007 г.)

Вид материала

Документы

Содержание Ю. В. Фокеева АУТСОРСИНГ КАК ФОРМА РЕАЛИЗАЦИИ КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОГО ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ТРУДА Ключевые слова

Подобный материал:

• 9) [Текст]: научно-аналитический журнал (издаётся с 2007 г.), 9826.34kb.
• [Текст]: научно-аналитический журнал (издаётся с 2007 г.), 3560.33kb.
• 11) [Текст]: научно-аналитический журнал (издаётся с 2007 г.), 3594.13kb.
• 8) [Текст]: научно-аналитический журнал серия «Право» (издаётся с 2007 г.), 15457.76kb.
• [Текст]: научно-аналити-ческий журнал (издаётся с 2007 г.), 4433.08kb.
• Мировой экономики, управления и права, 9699.86kb.
• Мировой экономики, управления и права, 4708.15kb.
• Анкета участника международной научно-практической конференции «актуальные проблемы, 62.51kb.
• Ежемесячный аналитический журнал, 26.94kb.
• Журнал издается с 1991, 2949.78kb.

Ю. В. Фокеева

АУТСОРСИНГ КАК ФОРМА РЕАЛИЗАЦИИ КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОГО ПРИНЦИПА
СВОБОДЫ ТРУДА

Аннотация: в статье рассмотрен вопрос реализации конституционно-правового принципа свободы труда в форме аутсорсинга, выделены возможности реализации данного принципа. Автором проанализированы трудовые отношения в Трудовом кодексе РФ при реализации деятельности аутсорсинговых компаний. Анализируя трудовое, гражданское и налоговое законодательство, отмечается, что, несмотря на отсутствие в такой форме реализации конституционно-правового принципа свободы труда, как договор об аутсорсинге персонала, данный договор, набирает высокие темпы распространения на современном рынке. Автором выделены основания привлекательности схемы работы для гражданина, работающего на аутсорсинге, заключающего трудовой договор с непосредственным работодателем (организацией-аутсорсером) и фактически осуществляющего свою трудовую функцию у третьего лица (организации-заказчика).

Ключевые слова: принцип свободы труда, аутсорсинговые компании, основания привлекательности аутсорсинга как формы реализации принципа свободы труда.


Статья 37 Конституции РФ закрепляет свободу труда и устанавливает, что каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Принцип свободы труда означает, что только самим гражданам принадлежит исключительное право распоряжаться своими способностями к производительному и творческому труду. Реализуя это право, гражданин может выбирать тот или иной род деятельности и занятий. Во-первых, реализация права на труд возможна в виде работы по найму, выполняемой на основании трудового договора, т.е. соглашения между гражданином и предприятием, учреждением, организацией или другим гражданином, выступающих в роли работодателя по определенной специальности, квалификации, должности за вознаграждение с подчинением внутреннему трудовому распорядку на условиях, определенных соглашением сторон. Во-вторых, гражданин может самостоятельно обеспечивать себя работой в качестве индивидуального предпринимателя, фермера, члена кооператива, а также может выступить учредителем юридического лица.

В последние годы в связи с высоким ростом деятельности промышленных предприятий и повышением уровня их конкурентоспособности особым спросом стало пользоваться привлечение высококвалифицированного персонала на безопасных для работодателя условиях, исключающих проблемы поиска и отбора персонала, а также вероятности ошибиться в выборе кандидата на должность и предполагающих наличие возможности в любое время расстаться с нежелательным работником и заменить его на более подходящего. Принятие работника на указанных условиях очень привлекательно для многих предприятий, поскольку лишает их массы организационных проблем и высвобождает время для основной производственной деятельности. В данной связи очень востребована деятельность аутсорсинговых компаний.

Компания-аутсорсер берет на себя полную юридическую ответственность за персонал, передаваемый организации-заказчику для оказания услуг в части выполнения поставленной производственной задачи, включая ведение кадрового производства и бухгалтерии, выплату заработной платы, налогов, социальное и медицинское страхование, оформление отпусков, премий и т.п. Организация-за-казчик таких услуг получает при этом возможность гибко оперировать с численностью своих работников, сокращая или увеличивая ее по мере необходимости.

В то же время, Трудовой кодекс РФ однозначно запрещает установление в трудовом договоре с работником указанных «безопасных» для работодателя условий труда, поскольку они представляют собой нарушение его трудовых прав и являются, по сути, произволом со стороны работодателя.

В этом аспекте очень привлекательной для многих работодателей является возможность привлечения работников по схеме аутсорсинга персонала.

В буквальном смысле под аутсорсингом следует понимать осуществление сторонней организа-

цией каких-либо функций предприятия-заказчика, необходимых для его производственной деятельности и не являющихся при этом, как правило, его основным видом деятельности.

Основой аутсорсинга является заинтересованность определенных организаций в привлечении специалистов под определенный проект. Здесь могут быть и их финансовые выгоды, заключающиеся в отсутствии в штате таких специалистов, и необходимости соблюдения требований законодательства об оплате их труда, налогообложении и т.п.

На практике сущность данных договоров заключается в том, что организация-работодатель (организация-аутсорсер), в штате которой числится персонал определенной категории, предоставляет указанный персонал организации-заказчику для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством. При этом организация-заказчик выплачивает организации-аутсорсеру вознаграждение по договору, а организация-аутсорсер осуществляет выплату заработной платы, осуществляет платежи единого социального налога, отчисления во все государственные внебюджетные фонды социального назначения, удерживает налог на доход на физических лиц и производит иные платежи в соответствии с трудовым законодательством РФ (больничные, пособия и тому подобное).

Принимая во внимание повышение уровня распространенности применения конструкции договора аутсорсинга персонала на современном этапе, возникает вопрос о его правовой природе и анализе данной формы применения труда граждан в контексте конституционно-правового принципа свободы труда.

Трудовое законодательство РФ не предусматривает такого вида регулирования трудовых отношений с гражданами, как трудовые отношения с одним работодателем, а фактические – с другим.

При аутсорсинговых отношениях все обязанности по набору работников, оформление трудовых отношений с ними несет фирма-аутсорсер, которая осуществляет поиск и отбор кандидатов согласно требованиям и пожеланиями заказчика, предоставление резервных специалистов в случае болезни или отсутствия основных работников, замену сотрудников при необходимости, проведение обязательных медосмотров, обучение и страхование.

Также компания-аутсорсер берет на себя полную юридическую ответственность за персонал, включая ведение кадрового производства и бухгалтерии, выплату заработной платы, налогов, социальное и медицинское страхование, оформление отпусков, премий и т.п. При этом организация-заказчик таких услуг получает возможность гибко оперировать с численностью своих работников, сокращая или увеличивая ее по мере необходимости. Кроме того, у организации-заказчика меняется структура затрат: высвобождаются средства фонда оплаты труда, уменьшается численность работников, но появляются расходы, связанные с оплатой договора со сторонней организацией.

В то же время, при анализе потенциальными заказчиками варианта использования аутсорсинговых услуг, необходимо отметить, что существует ряд дискуссионных аспектов, которые могут возникнуть при налоговых проверках. С одной стороны, в соответствии со ст. 16 Трудового кодекса РФ «Основания возникновения трудовых отношений» трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Таким образом, даже если отношения между работником и организацией, в которой он фактически работает, официально не оформлены, они все равно могут быть интерпретированы как трудовые, поскольку есть доказательства работы людей в организации и нет (по причине отсутствия договора) гражданско-правовых отношений.

С другой стороны, в соответствии с действующим гражданским законодательством сделка может быть признана ничтожной в случаях, если она: не соответствует закону (ст. 168 Гражданского кодекса РФ), совершена с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ), совершена лишь для вида (мнимая в соответствии с п. 1 ст. 170 Гражданского кодекса РФ), совершена с целью прикрытия другой сделки (притворная в порядке п. 2 ст. 170 ГК РФ). Таким образом, цель заключения договора аутсорсинга персонала может быть признана либо направленной на прикрытие гражданско-правового договора подряда, оказания услуги, либо на уменьшение затрат на оплату труда, поскольку налоговые органы склонны придерживаться позиции, что договор о предоставлении персонала лишь прикрывает фактически тру-довые отношения с этими работниками, а, следовательно, заказчик обязан оформлять все выплаты им в рамках трудовых отношений.

В качестве контраргументов вышеизложенной позиции налоговых органов можно привести доводы, что оплату труда специалистов производит организация-аутсорсер, которая также начисляет и налоги, вытекающие из выплаты зарплаты и иные обязательные по трудовому и социальному законодательству РФ платежи. Во избежание подобных недоразумений с налоговыми органами целесообразно в договоре аутсорсинга прямо указывать, что предоставляемые по договору аутсорсинга персонала работники остаются в течение всего срока действия договора в штате организации-аут-сорсера.

Также опровергаются и доводы налоговиков о том, что предметом договора об аутсорсинге персонала «являются физические лица как вещи» и такая сделка не действительна, поскольку сдавать людей в аренду (внаем) нельзя. Этот довод несостоятелен, т.к. предметом такого договора являются не сами работники, как физические лица, а услуги организации-аутсорсера по предоставлению персонала.

Заключение подобных договоров не противоречит закону, деловым обычаям и основам публичного права, что подтверждается судебной практикой. В частности, постановлением ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2004 №А56-20964/03 и постановлением ФАС Московского округа от 25.11.2005 №КА-А40/11556-05 признаны необоснованными заключения налоговиков, что заключение договора с другой организацией о предоставлении персонала не имеет экономического смысла, т.к. представленные документы в указанные суды позволили им сделать вывод, что работа именно представленных специалистов благотворно отразилась на финансовых результатах деятельности организации-заказчика.

Из анализа данной судебной практики видно, что важную роль в принятии решения об отсутствии прикрытых трудовых отношений между работником и организацией-заказчиком сыграли наличие трудового договора между работником и организацией-аутсорсером, являющегося его фактическим работодателем, и гражданско-правового договора между организацией-аутсорсером и организацией-заказчиком об аутсорсинге персонала.

Гражданское законодательство РФ не предусматривает такого вида гражданско-правового договора, как договор аутсорсинга персонала (в некоторых случаях данный договор называют договором аутсаффинга). При заключении такого договора стороны исходят из положений ст. 421 Гражданского кодекса РФ, которая предусматривает, что стороны свободны в заключении договоров. Поэтому стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный Законом или иными правовыми актами. Они могут заключать договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих его частях правила о договорах, элементы которых содержатся в нем, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа такого договора.

При этом необходимо отметить, что договор аутсорсинга содержит в себе ряд элементов закрепленных в Гражданском кодексе РФ договоров. Сравнивая данный договор с договором возмездного оказания услуг, при наличии ряда схожих признаков, следует обратить внимание, что заказчика не интересует персональный состав и количество работников, силами которых будут выполняться услуги, как до начала выполнения договора, так и в процессе его исполнения.

В данном случае для заказчика важен результат, от которого зависит сумма вознаграждения. Эти положения полностью касаются договора аутсорсинга, по которому определенную работу выполняет фирма-аутсорсер.

Также в данном случае применим по аналогии п. 2 ст. 635 Гражданского кодекса РФ, регламентирующий договор аренды транспортного средства с экипажем. Согласно этому договору, члены экипажа являются работниками арендодателя. Они подчиняются распоряжениям арендодателя, относящимся к управлению и технической эксплуатации транспортного средства, и распоряжениям арендатора, касающимся коммерческой эксплуатации транспортного средства, который также вправе предъявлять претензии арендодателю в связи с неисправностями или некачественным исполнением экипажем его распоряжений. При аутсорсинге заказчик также может предъявлять схожие претензии фирме-аутсорсеру.

В договоре аутсорсинга рекомендуется предусматривать: перечень предоставляемых работников, с указанием их функций, которые они будут исполнять, а также обязанности заказчика предоставить арендуемым работникам соответствующие рабочие места, обеспечив для них установленные законодательством условия труда, а также соблюдать охрану труда и безопасность для жизни и здоровья в соответствии с трудовым законодательством.

В обязанности заказчика также входит определение должностных лиц, которые будут взаимодействовать с привлеченными работниками организации-аутсорсера. Их обязанности заключаются в использовании предоставленных работников строго в соответствии с их функциями. При этом заказчик должен предоставлять фирме-аутсорсеру сведения, необходимые для учета рабочего времени и оплаты труда, так как оплата труда, уплата налогов и взносов является обязанностью этой фирмы.

Несмотря на отсутствие в гражданском законодательстве РФ такого вида договора, как договор аутсорсинга, в официальных документах Правительства РФ и ряда государственных федеральных органах встречается термин «аутсорсинг». В частности, в Программе социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2006-2008 гг.), утвержденной распоряжением Правительства РФ от 19.01.06 №38-р предусмотрено «…внедрение механизмов аутсорсинга административно-управленческих процессов…». Центробанк РФ в своих Рекомендациях по организации управления операционным риском в кредитных организациях (письмо ЦБ РФ от 24.05.05 №76-Т) дает четкое определение такого договора: «Аутсорсинг – это привлечение специализированной сторонней организации (поставщика услуг) для выполнения отдельных видов работ.

Аутсорсинг рекомендуется осуществлять на основе договоров, предусматривающих распределение прав, обязанностей и ответственности между кредитной организацией и поставщиком услуг. При этом банк должен предусмотреть во внутренних документах порядок регулирования рисков, связанных с аутсорсингом, в том числе риска отказа в обслуживании». Указанные рекомендации Центрального банка применяют коммерческие банки в работе по взысканию задолженности граждан-кредито-

ров, привлекая для этих целей специализированные фирмы, занимающиеся взысканием долгов. Подобные договоры можно применять и в сфере предпринимательства.

Налоговое законодательство РФ, в отличие от трудового и гражданского, содержит упоминание об аутсорсинге. При этом используется терминология «договор на оказание услуг по предоставлению работников (персонала)». Так, согласно подпункту 19 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонним организациям для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

Согласно Письму УМНС РФ по городу Москве от 20.08.01 г. №15-06/37967, договор о предоставлении персонала следует отличать от договора по оказанию услуг по подбору персонала. Таким образом, упоминание в Налоговом кодексе РФ о договоре на оказание услуг по предоставлению работников (персонала) представляет собой по сути решение нескольких вопросов: 1) закрепляет потенциальную возможность заключения данных договоров в РФ; 2) устанавливает, что данные договоры носят гражданско-правовой характер и не могут квалифицироваться как трудовые при наличии трудового договора между работником и организацией-аутсорсером, являющегося его фактическим работодателем, и гражданско-правового договора между организацией-аутсорсером и организацией-заказчиком об аутсорсинге персонала.

При этом, несмотря на данную норму, у налоговых органов до сих пор возникают вопросы относительно статуса данных договоров и наличия в нем признаков недействительности в связи с сокрытием фактических трудовых отношений сторон. Кроме того, анализ разъяснений Министерства финансов от 03.07.06 №03-03-04/1/555 и от 08.10.03 №04-02-05/3/78 позволяет сделать вывод, что важным показателем для отличия работника, привлеченного по договору об аутсорсинге персонала, от работника, работающего в организации-заказчике по трудовому договору, является наличие четкого разграничения обязанностей штатного и стороннего специалиста. В случае если выполняемые функции будут совпадать, возникнет вопрос о необходимости привлечения работника по договору об аутсорсинге персонала и обоснованности оплаты услуг организации-аутсорсера. При этом арбитражные суды, решая споры организаций и налоговых инспекций о правовой природе договора аутсорсинга, как правило, занимают сторону предприятий, считая, что налоговое законодательство не связывает признание расходов экономически оправданными с наличием структурных подразделений, решающих аналогичные задачи, а также наличием или отсутствием в организации должностных лиц с аналогичными функциями (Постановления ФАС Западно-Северного округа от 18.07.2005 и от 15.03.2006 и постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.08.2005).

Важное значение имеет Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ № 12418/ 08, изданное в феврале 2008 г., из которого можно сделать вывод о параметрах, при которых аутсорсинг признается необоснованным и прикрывающим фактические трудовые отношения сторон: отсутствие деловой цели в заключении договора, осуществление подбора персонала организацией-заказчиком, в том числе направление организацией-заказчиком заявок в службу занятости с запросом на соответствующих специалистов. Таким образом, действия организации-заказчика фактически позволяют идентифицировать его как работодателя.

Анализируя вышеизложенное, следует отметить, что, несмотря на отсутствие в трудовом и гражданском законодательстве такой формы реализации конституционно-правового принципа свободы труда, как договор об аутсорсинге персонала, данный договор, заключаемый в рамках ст. 421 Гражданского кодекса РФ и на основании подпункта 19 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ, является одним из набирающих высокие темпы распространения на современном рынке, и в полной мере может представлять собой форму реализации вышеобозначенного конституционно-правового принципа.

Для гражданина, работающего на аутсорсинге, заключающего трудовой договор с непосредственным работодателем (организацией-аутсорсером) и фактически осуществляющего свою трудовую функцию у третьего лица (организации-за-казчика), данная схема работы может иметь привлекательность по следующим основаниям:

1. Гражданин, работающий на аутсорсинге, являясь работником организации-аутсорсера, получает заработную плату, премии и иные бонусы в области оплаты труда не у организации-заказчика, где фактически выполняет свои трудовые функции, а у организации-аутсорсера. При этом в случае расхождений с организацией-заказчиком в методах выполнения поставленной производственной цели и возникновением неблагоприятных отношений с коллегами по работе, у гражданина, работающего на аутсорсинге, снижен риск невысокого роста зарплаты, снижения или лишения премий и применения иных лишений финансового характера, поскольку недоброжелательные коллеги по работе и недовольные руководители могут оказать на данные факторы меньшее значение, чем в случае, если бы данный работник работал у них по трудовому договору.

2. Гражданин, работающий на аутсорсинге, является независимым специалистом в отношении организации-заказчика и при вынесении своих предложений и схем по выполнению поставленной производственной задачи будет свободен от влияния и воздействия других коллег, включая отсутствие зависимости в части установления зарплатной части. Кроме того, статус такого работника будет достаточно привлекателен, поскольку сам факт привлечения данного специалиста по договору аутсорсинга оппозиционирует его как высококвалифицированного специалиста, услуги которого востребованы и ценятся.

3. В связи с высокой оплатой услуг организации-аутсорсера, в отношении гражданина, работающего на аутсорсинге, распространено применение бонусной системы оплаты труда (премия по окончании успешно выполненного проекта, бонус в виде процента от полученного организацией-аутсорсером размера вознаграждения). При этом для штатных работников организации уровень премирования за успешно выполненную производственную задачу, как правило, ограничивается более скромными пределами. В связи с изложенным, представляется, что уровень зарплаты и прочих доходов гражданина, работающего на аутсорсинге, выше, чем у граждан, работающих по трудовому договору.

4. Привлечение работников по договору аутсорсинга представляет собой, в большинстве случаев, временное явление, определенное поставленными сроками выполнения производственной задачи. При этом гражданину, работающему на аутсорсинге, зачастую доводится работать в различных компаниях-заказчиках, в условиях смены коллектива, сферы деятельности и стилей руководства. Данные условия работы оптимально подходят для тех, кто не терпит рутины в работе и повседневной жизни и нуждается в периодической смене обстановки и сферы деятельности. Работа в указанных условиях – это отличная возможность получить интересный разноплановый опыт работы в пределах своей специализации, поскольку работа у каждого нового заказчика – это новый проект, общение с новыми людьми, новые навыки взаимодействия с разными руководителями и коллегами, навыки оперативного погружения в сущность проекта и мобилизации профессиональных навыков. Такой опыт, безусловно, будет по заслугам оценен в будущем при трудоустройстве работника, ранее работавшего на аутсорсинге, компанией, которая захочет взять данного специалиста в постоянный штат.

5. В случае, когда у работника, работающего на аутсорсинге, возникает необходимость более продолжительного отсутствия (болезнь, отпуск и т.п.), всегда есть возможность подмены одного специалиста другим и поддержание в таком случае уровня производительности труда и оперативности решения поставленной производственной задачи.

6. Снижен риск привлечения к дисциплинарным взысканиям, поскольку организации-аутсорсеры, как правило, не прописывают работникам каждое конкретное задание с конкретным перечнем необходимых мероприятий и ограничиваются на практике только включением в трудовой договор обязанности выполнять задания для организаций-клиентов по поручению непосредственного работодателя. Таким образом, трудно будет доказать факт ненадлежащего выполнения конкретного поручения организации-аутсорсера и организации-заказчика.

Принимая во внимание все изложенные выше позитивные моменты работы по договору об аутсорсинге персонала, гражданину при реализации конституционно-правового принципа свободы труда следует рассматривать данный вариант трудоустройства как один из возможных и перспективных на рынке занятости. При этом необходимо учитывать, что в связи с общей тенденцией к экономическому росту в стране, увеличением доли западных компаний на рынке и наметившейся тенденции повышения уровня культуры ведения бизнеса в целом, на рынке все чаще встречаются грамотные руководители, которые стремятся сделать свои бизнес-процессы более эффективными, в полной мере владеют информацией и инструментами для этого и предпочитают не самостоятельно нанимать работников, вкладывая силы и средства в их подбор, проверку и обучение, а обращаться к организациям-аутсорсерам на предмет предоставления за высокую плату высококвалифицированных специалистов.