8) [Текст]: научно-аналитический журнал серия «Право» (издаётся с 2007 г.)

Вид материалаДокументы

Содержание


Редакционная коллегия
«tyumen state academy of world economics
Законодательство о некоммерческих юридических лицах
Ключевые слова
Гражданско-правовое регулирование аутсорсинга
Ключевые слова
М. С. Болотина
Ключевые слова
А. И. Бычкова
Ключевые слова
В. В. Горовенко
Ключевые слова
А. В. Гущина
Ключевые слова
Р. Н. Данелян
Ключевые слова
Ю. В. Колокольцева
Ключивые слова
Т. В. Краснова
Ключевые слова
...
Полное содержание
Подобный материал:
  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   44



Государственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования Тюменской области


«ТЮМЕНСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯ

МИРОВОЙ ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА»


АКАДЕМИЧЕСКИЙ ВЕСТНИК № 2


Научно-аналитический журнал

серия «Право»


Тюмень

2009


Б

БК 70


А 38


АКАДЕМИЧЕСКИЙ ВЕСТНИК № 2 (8) [Текст]: научно-аналитический журнал серия «Право» (издаётся с 2007 г.). Тюмень: «Тюменская государственная академия мировой экономики, управления и права» («ТГАМЭУП»), 2009. – 272 с.


В Академическом вестнике представлены результаты научных исследований в области проблем гражданского, предпринимательского, трудового и публичных отраслей права. Часть материалов посвящена перспективам развития образовательной цивилизации в России.

Журнал адресован учёным, преподавателям, практическим работникам, аспирантам и студентам вузов.


РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:


В. Г. Новиков, доктор социологических наук (гл. редактор);

Н. А. Костко, доктор социологических наук;

К. Г. Барбакова, доктор философских наук;

Е. Г. Комиссарова, доктор юридических наук;

О. И. Клоц, кандидат юридических наук;

Е. Н. Бырдин, кандидат юридических наук;

В.В. Горовенко, кандидат юридических наук;

Ю. В. Даровских, кандидат юридических наук;

Е. В. Уракова, кандидат юридических наук.



ISBN 978-5-94221-118-9

© «ТГАМЭУП», 2009






T


yumen Region State Institute of Higher Education


«TYUMEN STATE ACADEMY OF WORLD ECONOMICS,

MANAGEMENT AND LAW»


Academic Bulletin No. 2


Scientific and analytical journal

series «Law»


Tyumen

2009





ББК 70

А 38


Academic Bulletin No. 2 (8) [Text]: scientific and analytical journal series «Law» (published since 2007). Tyumen: «Tyumen State Academy of World Economy, Manage-ment and Law» (“TSAWEML”), 2009. – 272 p.


The Academic Bulletin presents the scientific research results in the sphere of Civil, Business, Labour and Public Law problems. Part of the material deals with the Russian educational civilization perspectives.

The journal is addressed to scientists, teachers, practitioners, postgraduates and university students.


Editorial board:


Novikov V.G., Doctor of Sociology (chief editor)

Kostko N.A., Doctor of Sociology

Barbakova K.G., Doctor of Philosophy

Komissapova E.B., Doctor of Law

Klotz O.B., Candidate of Law

Byrdin E.H., Candidate of Law

Gorovenko V.V., Candidate of Law

Darovskich Y.B., Candidate of Law

Yrakova E.V., Candidate of Law



ISBN 978-5-94221-118-9

© “TSAWEML”, 2009







А. С. Александрова


ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О НЕКОММЕРЧЕСКИХ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦАХ:

ОТ ФИЛАНТРОПИИ К УДОВЛЕТВОРЕНИЮ СОЦИАЛЬНЫХ

И ДУХОВНЫХ ПОТРЕБНОСТЕЙ ЛЮДЕЙ


Аннотация: автор исследует историю законодательного развития видов некоммерческих юридических лиц, процесс становления норм об их специальной правоспособности, анализирует обоснованность критериев разграничения юридических лиц на виды: коммерческие и некоммерческие и определяет границы коммерческой правоспособности некоммерческих юридических лиц.

Annotation: the author investigates the statutable development of different kinds of noncommercial juridical persons, the norms about their special franchise formation, analyses sufficiency criteria of differentiation juridical persons into the kinds: commercial and noncommercial, and also defines a commercial formal legal capacity noncommercial juridical persons confines.

Ключевые слова: благотворительность, специальная правоспособность, лица коммерческие и некоммерческие, цель деятельности юридического лица.


Россия начала XXI века во многих сферах общественной жизни представляет собой образование с контрастными по характеристике сторонами одного и того же явления. Так, некоммерческое юридическое лицо, целью создания которого является производство общественно полезных благ, в условиях рыночной экономики поставлено в общую систему хозяйствования и на сегодняшний день, не имея права извлекать прибыль в качестве основной цели деятельности, признается субъектом предпринимательства. Сочетание, на первый взгляд, двух противоположных направлений деятельности все же призвано обеспечить наиболее эффективное функционирование таких организаций, а именно создание имущественной базы для реализации общественно полезных целей. Основные проблемы относительно некоммерческих юридических лиц кроются не в том, на сколько оправданно их существование – считается, что их место в гражданском обществе невосполнимо, а в том, как соотносить эту конструкцию с другими пересекающимися правовыми и экономическими явлениями.

Установление специальной правоспособности для некоммерческих юридических лиц обусловлено целями их создания, определенными учредителями, а потому, как справедливо отмечает Е.А. Суханов, они не могут использовать свою самостоятельную правосубъектность в противоречии с этими целями, не должны иметь широких возможностей для занятия коммерческой деятельностью [11,
с. 237]. Тем не менее, все некоммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, но с некоторыми ограничениями: постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (п. 3 ст. 50 ГК РФ). Такое решение законодателя находит свой положительный отклик в среде ученых-правоведов. Так, Н.В. Козлова отмечает: «Представляется, что в условиях рыночной экономики некоммерческие организации нельзя лишать возможности совершать необходимые хозяйственные операции, а в установленных законом пределах самим зарабатывать средства и распоряжаться ими, поскольку в противном случае они не смогут полноценно осуществлять свою основную деятельность» [5, c. 47].

Одним из составляющих критериев специальной правоспособности некоммерческого юридического лица, кроме положений, закрепленных в учредительных документах, являются те нормативные установления, в которых отражаются пределы осуществления предпринимательской деятельности организацией некоммерческого вида.

История вопроса находит свое начало в далеком прошлом. Основы ее уходят в благотворительность. Благотворительность, как явление, существовала еще в период Древней Руси. Принятие христианства 10 веков назад стало благодатной почвой для этого. Дело благотворительности было сосредоточено, как и в Европе, в руках церкви и осуществлялось главным образом через монастыри за счет церковной десятины. Позднее, уже при Петре I государственная благотворительность оформилась и приобрела бюрократический характер, осуществлялась она за счет казны. При Екатерине II было создано множество заведений «общественного призрения»: народных школ, сиротских домов, больниц, приютов для неизлечимо больных, богаделен и работных домов. Право открывать благотворительные заведения получили тогда и частные лица [7, c. 6].

Частная благотворительность особо широко развивалась во второй половине XIX века. К 90-м гг. 75% израсходованных благотворительных средств приходилось на частные пожертвования. С развитием промышленности благотворительностью стали заниматься не только представители аристократии и купечества, но и фабричные предприниматели.

Начиная с советского периода, филантропия снова перешла в ведение государства, а все имущество ранее существовавших благотворительных фондов было национализировано. Церкви благотворительная деятельность была запрещена. Однако, учитывая особенности этого периода российской государственности, следует заметить, что все же нормы об организациях, не преследующих целей извлечения и распределения прибыли, появились в 30-х гг. двадцатого столетия. Так, первым нормативным актом в этой области было Постановление ЦИК СНК СССР от 6 января 1930 г. «О порядке учреждения и ликвидации Всесоюзных обществ и союзов, не преследующих цели извлечения прибыли»1 и Положение «О добровольных обществах и союзах», утвержденное постановлением ЦИК и СНК РСФСР от 10 июля 1932 г.2 Однако законодательство о «некоммерческих организациях» (если так можно говорить применительно к советскому периоду) не развивалось и остановилось на форме «общественных организаций» [1]. Что касается института правоспособности организаций, то в тех условиях он был совсем не разнообразным – предоставлял всем организациям возможность иметь исключительно те гражданские права и нести исключительно те гражданские обязанности, которые соответствовали потребностям социалистического общества. Так, целью создания любой хозяйственной организации было не извлечение дохода, а «выполнение государственных народнохозяйственных планов» [3, c. 26].

С начала 90-х гг. XX в. всеобъемлющая либерализация снова вывела благотворительную деятельность из под исключительной компетенции государства. Некоммерческий сектор получил значительные льготы. Появилось огромное количество некоммерческих организаций, многие из которых использовались для ухода от налогов и финансовых махинаций [7, c. 6-7].

Действующее сегодня законодательство о некоммерческих организациях начало складываться лишь в 1990-х годах, хотя в отдельных нормативных актах, регулирующих развитие культуры, науки, образования, здравоохранения, социальной защиты, и ранее признавался специальный статус организаций, действующих в общественных интересах, в противоположность государственным или частным (в том числе в части наделения их налоговыми и иными льготами). Тем не менее, в начале 90-х годов термин «некоммерческая организация» получает в законодательстве России все более широкое применение – он содержится более чем в 40 законодательных актах. Примером тому является Закон СССР от 9 октября 1990 г. № 1708-1 «Об общественных объединениях»1, упростивший процедуру регистрации и расширивший перечень законодательно признаваемых видов объединений от политических партий до благотворительных фондов. Следует также выделить Закон РСФСР от 25 октября 1990 г. № 267-1 «О свободе вероисповедания»2, в котором религиозные объединения рассматривались в качестве одного из видов общественных организаций с установлением для них сходного порядка создания и деятельности. Ныне действующий Федеральный закон от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях»3 первоначально предусматривал 5, а теперь 6 организационно-правовых форм общественных объединений. Вместе с этими нормами можно проследить, как менялся подход к правоспособности юридических лиц вообще: он был направлен на все большую дифференциацию организаций производственной и непроизводственной сферы.

Впервые выделение среди юридических лиц (наряду с коммерческими) некоммерческих организаций было осуществлено Основами гражданского законодате-льства СССР и республик от 31 мая 1991 г.4 Но, несмотря на столь небольшой срок, некоммерческие организации заняли прочное место в современной действительности, составили основу построения гражданского общества в России.

Середина 90-х годов «сделала вызов» системе актов, содержащих нормы о некоммерческих организациях. Необходимость принятия кодифицированных норм о некоммерческих организациях стала насущной. Впоследствии это нашло свое отражение в первой части Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), нормы которого стали основой современного правового регулирования функционирования некоммерческих организаций. Так, среди множества современных нормативных актов, тем или иным образом касающихся вопроса некоммерческих организаций, их хозяйственной деятельности, в первую очередь, необходимо выделить ГК РФ, нор-мы которого сведены в единый раздел «Некоммерческие организации» (ст. 116-123 ГК РФ). Кроме того, наряду с нормами ГК РФ, основным законодательным актом, регулирующим правовое положение некоммерческих организаций, является Феде-ральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»5 (далее – Закон). Как отмечают эксперты, Закон имел довольно долгую и непростую историю его разработки и принятия. Первые варианты дважды выносились на рассмотрение Государственной Думы еще летом и осенью 1994 г., но оба раза были отклонены Государственной Думой в первом чтении. Основной причиной явились недостаточная проработанность основных положений законопроекта и несогласованность целого ряда содержащихся в нем норм с текстом принятого в первом чтении проекта части I ГК РФ. Окончательное принятие этой части ГК РФ и вступление ее в силу с 1 января 1995 г. послужили дополнительным стимулом для существенной переработки указанного законопроекта. Закон во многом восполнил пробелы и исправил несовершенства, имеющиеся в параграфе 5 ГК РФ «Некоммерческие организации». Данным законом определены основные формы некоммер-ческих организаций и закреплены основные принципы их функционирования. Однако, естественно, что Закон не в состоянии содержать подробного регулирования всех аспектов некоммерческой деятельности, осуществляемой в самых различных организационно-правовых формах [1]. Тем не менее, несмотря на значительную проработку подинститута некоммерческих юридических лиц, до сих пор не иссяка-ют многочисленные научные изыскания, касающиеся содержания тех или иных гражданско-правовых категорий, в том числе и применительно к различным аспектам предпринимательской деятельности некоммерческих юридических лиц [4, c. 36-43; 5, c. 41-50; 6, c. 18-20; 12, c. 351-371], которые, по большому счету, проистекают еще и из неопределенности конструкции самого юридического лица [13, c. 9].

Действующим Законом определено правовое положение, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации некоммерческих организаций как юридических лиц, формирования и использования имущества некоммерческих организаций, права и обязанности их учредителей (участников), основы управления некоммерческими организациями и возможные формы их поддержки органами государственной власти и органами местного самоуправления, а главное, очерчены пределы предпринимательской деятельности.

Рассматриваемый Закон применяется по отношению ко всем некоммерческим организациям, созданным или создаваемым на территории Российской Федерации, постольку, поскольку иное не установлено этим законом и иными федеральными законами. Более того, нормы данного Закона, в части, или в целом, не распростра-няют свое действие на отдельные виды некоммерческих организаций. Такими некоммерческими организациями являются потребительские кооперативы, товарищества собственников жилья и садоводческие, огороднические и дачные объединения граждан1. Деятельность потребительских кооперативов регулируется норма-ми ГК РФ, федеральными законами о потребительских кооперативах2. В свою оче-редь, положения о товариществах собственников жилья содержатся в Жилищном кодексе РФ3 (раздел VI), сменившим закон о товариществах собственников жилья.

В определенной части действие Закона не распространяется на религиозные организации (статьи 13-19, 21-23, 28-30). Особенности их правового положения определяются Федеральным законом от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях»4. Правовой статус общественных организаций и особенности участия в отношениях с другими субъектами регулируются как ГК РФ, ФЗ «О некоммерческих организациях», так и другими законами, носящими специальный характер1.


Своеобразно регулирование государственных корпораций. Правовое регулирование этих некоммерческих организаций должно осуществляться ГК РФ, ФЗ «О некоммерческих организациях». При этом особенности правового положения государственных корпораций устанавливаются законом, предусматривающим создание конкретной корпорации. Причем такой закон имеет приоритет по отношению к ФЗ «О некоммерческих организациях».

Поскольку согласно пункту 3 статьи 50 ГК РФ перечень организационно-право-вых форм некоммерческих организаций, предусмотренных ГК РФ, не является исчерпывающим, а может быть дополнен другими законами, то на основе этой нормы принято множество Федеральных законов, предусматривающих как новые фор-мы, так и затрагивающие специфику закрепленных ранее некоммерческих организаций. Кроме того, регулирование правового положения некоммерческих организа-ций осуществляется также с помощью ряда подзаконных нормативных актов: Указов Президента РФ и Постановлений Правительства РФ. Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы, посвященные деятельности не-коммерческих организаций, лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами либо указами Президента Российской Федерации. В частности можно выделить: Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2006 г. № 212 «О мерах по реализации отдельных положений федеральных законов, регулирую-щих деятельность некоммерческих организаций»2.

Одним из дискуссионных вопросов является объем компетенции субъектов Фе-дерации в части нормотворчества о некоммерческих организациях. Так, некоторые исследователи говорят о «концепции модельного законодательства в области деятельности некоммерческих организаций». При этом отмечается, что федеральное законодательство не оставило «нишу» для региональных органов государственной власти и муниципальных образований в сфере взаимоотношений с «третьим сектором» [10]. Тем не менее, нормы о некоммерческих организациях нашли определенное развитие в законодательстве субъектов РФ3.

Приведенные выше правовые акты представляют в совокупности одну сторону специальной правоспособности некоммерческих юридических лиц. Как уже отмечалось, кроме ограничений деятельности этих организаций посредством установления законодательных рамок, имеется еще один ограничитель – виды деятельности, установленные в учредительных документах. В отношении отдельных его аспектов в юридической литературе отмечается неопределенность. Так, согласно п. 1 ст. 24 Закона «некоммерческая организация может осуществлять один вид деятельности или несколько видов деятельности, не запрещенных законодательством Российской Федерации и соответствующих целям деятельности некоммерческой организации, которые предусмотрены ее учредительными документами». Основная дискуссия в научных кругах развернулась относительно высказанной точки зрения, согласно которой в учредительных документах некоммерческих организаций при формулировании предмета деятельности наряду с перечислением конкретных видов деятельности допустима формулировка «и иные виды деятельности, соответствующие целям деятельности организации». Таким образом, подчеркивается, что перечень видов деятельности, закрепленных в учредительных документах, может носить открытый характер [8, c. 22]. В защиту этой точки зрения можно привести слова С.Н. Братуся о том, что «определить заранее круг необходимых сделок невозможно» [2, c. 199]. Не разделяет такую позицию С. Могилевский. Автор обращает внимание на то, что в отличие от Закона ГК РФ требует, чтобы в учредительных документах некоммерческих организаций были предусмотрены не только цели деятельности, но и предмет деятельности (п. 2 ст. 52 ГК РФ). Анализируя понятие предмета, использованного в норме, он приходит к выводу, что законодатель подразумевал под этим именно виды деятельности, которые может осуществлять некоммерческая организация. Исходя из этого, С. Могилевский заключает: «…законодатель достаточно четко устанавливает требование, чтобы некоммерческая организация в своей деятельности не только следовала целям, ради достижения которых она создана, но и чтобы сами виды этой деятельности были четко (исчерпывающим образом) определены учредительными документами» [6, c. 19]. Придерживаясь аналогичных воззрений Я. Парций пишет: «В отличие от коммерческих организаций, обладающих так называемой общей правоспособностью, некоммерческие организации имеют специальную правоспособность. Это означает, что они могут заниматься лишь теми видами деятельности, которые указаны в их уставе» [9, c. 62].

На наш взгляд, наиболее убедительной выглядит позиция авторов, склонных считать, что правоспособность некоммерческого юридического лица должна четко ограничиваться в учредительных документах, путем исчерпывающего перечисления видов деятельности. Следуя практическим целям при рассмотрении этого вопроса, мы не можем игнорировать волю законодателя, который обязывает действовать в соответствии с нормами закона: обязывает предусматривать предмет деятельности в учредительных документах и неукоснительно следовать ему. В научном, прогрессивном плане, конечно, может быть интересна позиция первой группы авторов, но на сегодняшний день она не отражает правовой реальности, не определяет правоспособность юридического лица, а является скорее реакцией на действующую норму.

Рассмотренный вопрос действительно заслуживает пристального внимания, а его решение – уяснения, поскольку на практике осуществление некоммерческой организацией деятельности (совершение сделок), выходящей за пределы ее специальной правоспособности, может привести к различным негативным последствиям (признание сделок недействительными, ничтожными) [6, c. 19-20].

Систематизируя сказанное, можно заключить, что некоммерческая организация в целях участия ее в гражданском обороте с необходимостью должна отвечать всем признакам юридического лица, а главное – должна обладать гражданской правосубъектностью. По большому счету, такие юридические лица включаются в гражданский, имущественный оборот по причине насущной необходимости обеспечить свое функционирование дополнительными имущественными поступлении-ями, а такое возможно в первую очередь посредством деятельности, приносящей прибыль, т.е. предпринимательской деятельности. Учитывая характерные особен-ности конструкции некоммерческого юридического лица, такая деятельность приобретает свои специфические очертания, а именно, становится в определенные ограничительные рамки, которые ей задают как ныне действующие законодательные акты, так и учредительные документы самих этих юридических лиц.

Как видно, некоммерческие организации в России первоначально формировались в форме благотворительных организаций, которые существовали на средства жертвователей или средства казны. О предпринимательской деятельности при таком финансировании говорить и не приходилось. В советский период, соответственно, всякая свобода в этом смысле была забыта. И только на сегодняшнем этапе, в условиях рыночной экономики, широкой самостоятельности и независимости всех субъектов гражданского права, появилась не только возможность, но реальная необходимость искать средства для обеспечения реализации целей, для которых та или иная организация создана и функционирует. Ныне существует множество нормативных актов, касающихся различных аспектов правового статуса некоммерческой организации и, конечно, эти нормативные положения касаются вопросов предпринимательской деятельности таких юридических лиц, ее особенностей в зависимости от организационно-правовой формы.


Литература
  1. Автономов А.С. Правовой статус некоммерческих организаций в России. М., 1995 // Все о праве: URL:http//www.allpravo.ru/diploma/doc21p0/ instrum133/item1767.php (23 января 2009 г.).
  2. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М.: Госюриздат, 1950.
  3. Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961.
  4. Кантор Н. Цели и принципы создания юридических лиц публично-правовыми образованиями // Хозяйство и право. 2004. № 5.
  5. Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица.
  6. Могилевский С. Автономная некоммерческая организация // Хозяйство и право (приложение). 2006. № 6.
  7. Началов А.В. Некоммерческие организации: учет и налоги. М.: ООО ИИА «Налог Инфо», ООО «Статус-Кво 97», 2007.
  8. Некоммерческие фонды и организации. Правовые аспекты / Колл. Авт. О.Г. Дрокин, А.А. Игнатенко, С.В. Изотова, С.Н. Мовчан, Н.С. Невменова. М.: ИИД «Филин», 1997.
  9. Парций Я. Новый ГК и законодательство о защите прав потребителей и сертификации // Хозяйство и право. 1996. № 7.
  10. Правовые аспекты деятельности некоммерческих организаций: анализ практики и рекомендации. Сборник.-Ставрополь. 1999 // Все о праве: URL:http//www.allpravo.ru/ diploma/doc21p0/instrum133/item1767.php (23 января 2009 г.)
  11. Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений (гл. 7) // Гражданское право: В 4 т. Том 1. Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004.
  12. Тихомиров М.Ю. Юридические лица: учебно-практическое пособие. М., 2003.
  13. Щенникова Л.В. О конструкции юридического лица в гражданском законодательстве и цивилистической доктрине // Законодательство. 2005. № 1. С. 9.


Е. В. Алексеева

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ АУТСОРСИНГА



Аннотация: cтатья посвящена исследованию проблемных вопросов гражданско-правового регулирования отношений по аутсорсингу. В результате анализа догово-ров, опосредующих аутсорсинг, сделан вывод о том, что они не обладают свойствами договоров sui generis. Регулирование этих отношений обычно строится по модели возмездных консенсуальных договоров поставки, подряда, оказания услуг.

Annotation: тhe article examines problem aspects connecting with outsourcing relationship regulated by civil law. The author concludes that the outsourcing contracts do not have attributes of contracts sui generis. Outsourcing relations are regulated on the base of consensual contracts of sale, labour and paid services contracts. Though the execution of outsourcing contracts may have specific features, terms of agreement may refer just to rights and duties of contract parties, but not to ones of sent employees.

Ключевые слова: аутсорсинг, непоименованный договор, подряд, возмездное оказание услуг, действительность сделки.


Сокращение расходов, оптимизация производственных процессов и налогообложения при сохранении эффективности предпринимательской деятельности является важной задачей, стоящей практически перед каждым участником гражданского оборота в условиях экономического кризиса. Среди востребованных практикой особое место занимают те механизмы, которые связаны с заключением гражданско-правовых договоров, направленных на привлечение «заёмного» труда. Речь идет о таких «инновационных формах предпринимательства», как аутсорсинг, аутстаффинг и лизинг персонала [5, с. 9].

Аутсорсинг (от англ. оutsourcing – «внешние ресурсы», «использование чужих ресурсов»), уже ставший традиционным в деятельности иностранных компаний, востребован и практикой отечественного предпринимательства. Выведение бизнес-процессов или бизнес-функций сторонним организациям за рубежом стало практиковаться, начиная с середины ХХ века. В России интерес к аутсорсингу появился в 1990-е гг., когда в силу причин экономического характера потребовался пересмотр привычных подходов организации деятельности. При использовании аутсорсинга предприниматели получают квалифицированный и опытный персонал при наименьших затратах, что способствует повышению их конкурентоспособности [5, с. 11]. Аутсорсинг представляет собой форму кооперации и привлечения трудовых внешних ресурсов для выполнения каких-либо функций хозяйствующего субъекта через деятельность сторонних специализированных организаций. Наиболее часто аутсорсинг касается вспомогательных, добавочных функций для организации-заказчика. К ним относятся, в частности, информационное сопровождение деятельности, ведение бухгалтерского учёта, деятельность юридической и кадровой служб, маркетинг, логистика, курьерская служба, охрана, ремонт и обслуживание сложных технических устройств. В то же время не исключён и так называемый «производственный» аутсорсинг, при котором сторонней организации передается часть или весь цикл производственных процессов (например, изготовление комплектующих, запасных частей и т.п.).

Аутсорсинг привлёк внимание учёных-экономистов, выявивших положительные и негативные моменты использования данной формы заёмного труда в компаниях. В силу направленности этой конструкции на перераспределение трудовых ресурсов и налогового бремени аутсорсинг вызывает также интерес у юристов, занимающихся разработкой проблемных аспектов трудового и налогового права [14, с. 7-30; 17, с. 22-30; 18, с. 41-48]. В отличие от этих отраслей цивилистического осмысления отношений по привлечению заёмного труда в форме аутсорсинга не осуществлено, несмотря на всё больший интерес предпринимателей к нему и практическую значимость исследования опосредующих его сделок. Особое место среди дискуссионных вопросов, на наш взгляд, занимает установление места таких договоров в системе обязательств по российскому гражданскому праву, решение проблемных аспектов определения их условий.

Передача процессов в аутсорсинг осуществляется посредством заключения договора между заинтересованной стороной (заказчиком) и аутсорсером (организацией, специализирующейся на определенном виде услуг, работ) о выполнении работ или оказании услуг, необходимых для эффективного поддержания производственных процессов заказчика, работниками, состоящими в штате аутсорсера.

В вопросе о правовой природе заключаемого договора взгляды исследователей не отличаются единством. Ряд авторов полагают, что существует особая группа гражданско-правовых договоров о предоставлении персонала. В эту группу включают и договор об аутсорсинге. В обоснование самостоятельности договора аутсорсинга обычно указывается на то, что этот вид договора не предусмотрен в граж-данском законодательстве, а также то, что работники, состоящие в штате аутсорсера, выполняют трудовые функции, обслуживая заказчика в месте его нахождения. Предполагают, что этот вид договора предусмотрен пп. 19 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ, в котором оговорена возможность несения организациями затрат на оплату предоставления персонала сторонними организациями для участия в производственном процессе, управления производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией [13, с. 33; 18, с. 44].

Иные исследователи отмечают, что отношения аутсорсинга опосредуются правовой конструкцией договора о возмездном оказании услуг [12, с. 34-35; 16, с. 43-44], иногда – договора подряда [1, с. 3; 4, с. 27]. Квалификация отношений по аутсорсингу в качестве оказания услуг встречается в судебной практике. Например, такая позиция высказана в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 января 2008 г. № 199/08 по делу № А27-1206/2007-2.

В Гражданском кодексе РФ о договорах аутсорсинга не упоминается. Означает ли это, что соответствующие договоры следует относить к непоименованным? Кон-струкция непоименованных договоров закреплена в пп. 1 п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ, в силу которых гарантируется признание юридической силы за действиями участников оборота, отличающимися от предусмотренных законом договорных моделей, но соответствующих началам и смыслу гражданского законодательства.

Легального определения понятия «непоименованный договор» в ГК РФ не содержится. Поэтому его разработка, выделение и характеристика признаков осуществлены доктриной. Д.И. Мейер, раскрывая сущность непоименованных (по его терминологии – «безымянных») договоров, указывал, что «договор несамостоятельный, или безымянный, обслуживается исключительно по общим определениям законодательства о договорах» [15, с. 500]. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отмечают, что «набор поименованных договоров любой страны – это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, – всегда отстаёт от потребностей оборота… Участники оборота получили возможность самостоятельно устранять негативные последствия отмеченного отставания закона от жизни путем создания не известных формализованному праву договоров» [3, с. 404-405]. В качестве квалифицирующего признака непоименованных договоров цивилисты выделяют то, что эти договоры заключаются по совершенно самостоятельно разработанной сторонами модели [3, с. 406]. Е.А. Батлер в монографическом исследовании, посвященном непоименованным договорам, определяет их как договоры, которые не несут в себе признаков ни одного из известных договорных типов, не закреплены в действующем гражданском законодательстве. Непредусмотренностью, по его мнению, можно считать отсутствие законодательного указания на предмет, содержание договора, иные существенные условия, независимо от того, определено или нет законодателем название такого договора [2, с. 7, 11, 12].

Непоименованным договором, таким образом, является договор, который стро-ится по модели, типу, не предусмотренным российским гражданским законодательством, например, заимствованным из иностранной практики или вообще самостоятельно изобретенным участниками оборота. Возникновение нового, непоименнованного договора имеет место, если его существенные условия отличаются от тех условий, которые предусмотрены в качестве существенных для известных законодательных моделей. Именно комплекс существенных условий выступает основанием индивидуализации особенностей, присущих договорам и деления их на типы в части второй Гражданского кодекса РФ.

По доктринальному толкованию существенными признаются условия, необходимые и достаточные для заключения договора (договора определённого типа) и признания возникновения прав и обязанностей у сторон [19, с. 106]. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ к существенным условиям относятся, прежде всего, условия соглашения о предмете договора. Полагаем, что отношения по аутсорсингу не имеют присущих исключительно им особенностей, характеризующих предмет договора. При выведении каких-либо бизнес-функций заказчика в аутсорсинг, аутсорсер передает в собственность товары, оказывает услуги или выполняет работы, согласно показателям, обусловленным соглашением сторон, а заказчик осуществляет оплату за них в согласованных размере, порядке и сроках.

Экономические цели, которые ставит перед собой заказчик (оптимизировать производственные процессы, повысить конкурентоспособность и иные), не вносят коррективы в решение вопроса о природе договора. Общепризнанно, что побудительные причины, мотивы вступления в гражданско-правовое отношение лежат вне пределов самой сделки, и, по общему правилу, не оказывают влияния на её квалификацию [7, с. 282]. С точки зрения основания (causa) сделки исполнение договора о передаче бизнес-процесса в аутсорсинг подпадает под типовые юридические результаты договоров, направленных на передачу имущества в собственность, выполнение работ и оказание услуг. Индифферентность мотива заключения договора для целей гражданско-правового регулирования имеет следствием то, что договор, опосредующий аутсорсинг, практически всегда строится по модели поименованных консенсуальных возмездных договоров, предусмотренных частью второй ГК РФ: возмездного оказания услуг – при аутсорсинге бухгалтерского учёта, юридического сопровождения деятельности, охраны, клиринговых и иных услуг; перевозки – при выведении логистических функций; подряда и поставки – при производстве комплектующих.

То обстоятельство, что работы или услуги от имени аутсорсера выполняют его работники на территории заказчика, по нашему мнению, не может влиять на определение типа договора. В неаутсорсинговых обязательствах выполнение работ или оказание услуг фактически также может осуществляться не самим юридическим лицом – стороной договора, выступающим подрядчиком или исполнителем, но его представителями и работниками. При этом их деятельность считается действиями организации. Кроме того, как отмечают учёные, заключая договор с юридическим лицом, можно оговорить исполнение обязательства конкретным специалистом либо согласиться с исполнением любым квалифицированным специалистом, которого выберет руководитель организации [6, с. 199; 8, с. 640]. Не меняет сущности гражданско-правового договора и то, что отношения сторон при аутсорсинге, как правило, имеют долгосрочный и устойчивый характер.

Отсутствие у договоров, направленных на передачу функций в аутсорсинг, качеств договоров sui generis означает, что их гражданско-правовая регламентация является ординарной. Вследствие этого неурегулированность сторонами некоторых аспектов отношения предполагает первоочередное применение норм ГК РФ о соответствующем типе договора, предусмотренном законодательством, но не общих положений о договорах (что характерно для регулирования непоименованных договоров). На эту особенность указывал, в частности, О.С. Иоффе: «при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закреплённых в законе договорных типов, он будет подчинён правилам о договоре этого типа» [9, с. 38]. Если же договор содержит элементы различных договорных типов, то закономерным будет обращение к правилам о смешанных договорах п. 3 ст. 421 ГК РФ.

Обобщая изложенное, можно указать, что категория «аутсорсинг» не имеет са-мостоятельного юридического наполнения. Особенности аутсорсинговых отношений не влияют на квалификацию гражданско-правовых договоров, их опосредующих: заключение договоров о передаче бизнес-процессов в аутсорсинг чаще всего производится в рамках известных законодательству договорных типов. Использова-ние сторонами в наименовании договора терминов «аутсорсинг», в обозначении стороны обязательства – «аутсорсер» не является достаточным для дифференциации его регулирования и отнесения договора к непоименованным ввиду отсутствия конститутивных признаков последнего. В результате их стороны подчинены относящимся к соответствующему типу договора императивным нормам законов и иных нормативных правовых актов, а также диспозитивным нормам по неурегулированным в соглашении вопросам.

В связи с неоднозначностью подходов к определению правовой природы договоров, опосредующих аутсорсинг, возникает ряд спорных моментов при их применении в практике предпринимательства. В их числе вопрос о действительности договоров и их специфических условий. В юридической литературе высказывается предложение признавать притворными сделки, поименованные сторонами как «договоры аутсорсинга», и на основании п. 2 ст. 170 ГК РФ применять к ним нормы о той сделке, которую стороны при заключении договора действительно имели в виду [5, с. 102]. В развитие этого тезиса указывается, что «цель заключения сделки аутсорсинга персонала может быть признана либо направленной на прикрытие гражданско-правового договора подряда, оказания услуги» [1, с. 4].

Представляется, что нет оснований для признания недействительности договоров, обозначенных сторонами как «договоры аутсорсинга/об аутсорсинге», в качестве притворных сделок. В соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ ничтожна притворная сделка, т.е. сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку. Применение этой нормы предполагает наличие специфической цели у совершающих её сторон – ввести в заблуждение третьих лиц относительно своих намерений и желание создать правовые последствия, исполнить иную сделку, которую они действительно имели в виду [10, с. 194]. Притворные сделки характеризуются «отсутствием основания, т.е. того типового юридического результата, который должен был бы иметь место в действительной сделке» [7, с. 309].

По нашему мнению, использование в договоре специфической терминологии отнюдь не означает, что стороны стремятся создать ложные представления о природе своих отношений у третьих лиц. Кроме того, в этом случае нет иной сделки, которую они бы прикрывали заключением договора «аутсорсинга». Изменение названия договора вряд ли может иметь столь принципиальное значение. Данный аспект проблемы может быть решен посредством толкования договора (ст. 431 ГК РФ), позволяющего разъяснять не только отдельные условия договора, но и соглашение в целом. Если возникнет спор, касающийся понимания условий договора, суд принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, если же текст договора и его смысл не позволяют установить содержание, выясняется действительная общая воля сторон с учётом цели договора. Следует согласиться с А.Ю. Кабалкиным, что нет препятствий для того, чтобы правилами о толковании договоров воспользовались сами стороны, не обращаясь к суду [10, с. 369], и, уяснив его истинное содержание и относимость к тому или иному типу, обратились к соответствующим нормам законодательства.

Для практики заключения договоров особое значение имеет решение вопроса о законности ряда специфических инициативных условий договоров. Поскольку услуга или работа, как правило, выполняются силами работников организации-исполнителя/подрядчика на территории организации-заказчика или под контролем его уполномоченных лиц, в литературе встречаются советы сторонам договоров, опосредующих аутсорсинг, согласовать в них условия относительно труда работников. Например, права и обязанности заказчика в отношении направленных к нему работников; трудовые функции, выполнение которых должны обеспечить направляемые работники; требования к их квалификации; место работы и режим рабочего времени; условия об охране их труда и прочие [11, с. 23]. К подобным рекомендациям, по мнению автора, необходимо относиться с осторожностью. Указанные выше условия, обеспечивающие выполнение работниками трудовой функции, составляют содержание соглашений и трудовых договоров (индивидуальных и коллективных), а также локальных нормативных правовых актов, принятых согласно трудовому законодательству. Тем самым они могут связывать работ-ника и работодателя, но не его контрагентов. При включении подобных условий в гражданско-правовой договор, опосредующий аутсорсинг, права и обязанности ра-ботодателя делегируются иным лицам, что может повлечь переквалификацию отношений. В частности, подобные споры передаются на рассмотрение судов налоговыми органами, предполагающими, что привлеченные специалисты становятся работниками заказчика в порядке фактического допущения работника к работе (например, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 апреля 2004 г. № А56-20964/03).

Между тем, включения в гражданско-правовой договор небезупречных, с точки зрения трудового законодательства, условий можно избежать. При должной проработке положений договора о характере услуги, работы, требованиях к их качеству и срокам выполнения, правах и обязанностях сторон обязательства, не потребуется раскрывать трудовую функцию направляемых работников. Существует ряд гражданско-правовых норм, позволяющих достигнуть аналогичный результат без риска признания договора, скрывающим фактические трудовые отношения между заказчиком и работниками, направленными к нему подрядчиком/испол-нителем. К таковым можно отнести п. 3 ст. 703 ГК РФ, согласно которому выполнение работы может осуществляться способами, как самостоятельно определяемыми подрядчиком, так и по соглашению сторон указываемыми заказчиком; п. 1 ст. 704 ГК РФ, в силу которого возможно выполнение работы иждивением заказчика, если это предусмотрено в договоре; п. 1 ст. 708 ГК РФ, на основании которого стороны вправе определять в договоре промежуточные сроки завершения отдельных этапов выполнения работ; п. 1 ст. 715 ГК РФ, наделяющий заказчика правом проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность; п. 1 ст. 718 ГК РФ, устанавливающий обязанность заказчика содействовать подрядчику в случаях и объеме, определённых договором подряда, в выполнении работы. Приведенные нормы законодательства, предназначенные для регулирования подряда, в соответствии со ст. 783 ГК РФ могут применяться к договорам возмездного оказания услуг. Условия договоров, конкретизирующие права и обязанности сторон по перечисленным аспектам, даже при наличии организующего воздействия на порядок исполнения обязательств, в полной мере соответствуют действующему законодательству.

Подводя итоги, можно отметить следующее. Договоры, направленные на передачу бизнес-процессов в аутсорсинг, как правило, не могут быть квалифицированы в качестве договоров sui generis, поскольку обычно они соответствуют предусмотренным законодательством моделям договоров поставки, подряда, возмездного оказания услуг и иных. Использование сторонами специфической терминологии в соглашении не влияет на квалификацию договора и не может выступить основанием для признания его притворной сделкой. Особенности исполнения обязательства могут найти отражение в условиях договора, касающихся исключите-льно определения прав и обязанностей сторон, но не направляемых работников.


Литература
  1. Абрамова Э.В. Налогообложение аутсорсинговых услуг // Налоги. 2007. № 6.
  2. Батлер Е.А. Непоименованные договоры. – М.: «Экзамен», 2008.
  3. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. Изд. 2-е. – М.: «Статут», 2005.
  4. Ершова Е.А. Заёмный труд // Трудовое право. 2004. № 10.
  5. Ефимова С., Пешкова Т., Коник Н., Рытик С. Аутсорсинг. – М.: ООО «Управление персоналом», 2006.
  6. Голованов Н.М. Гражданско-правовые договоры. – СПб.: «Питер», 2002.
  7. Гражданское право: учебник в 3 т. Т. 1. Изд. 6-е / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: «Проспект», 2005.
  8. Гражданское право: учебник в 3 т. Т. 2. Изд. 4-е / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: «Проспект», 2004.
  9. Иоффе Обязательственное право. – М.: «Юридическая литература», 1975.
  10. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1-3 / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. – М.: «Юрайт-Издат», 2006.
  11. Копосов В. Прав
  12. овое регулирование заёмного труда // Корпоративный юрист. 2007. № 6.
  13. Корнаухов М.В. Теория и практика налоговой переквалификации для целей налогообложения // Закон. 2007. № 9.
  14. Корчагина Н. Создание служебных произведений // Корпоративный юрист. 2006.
    № 9.
  15. Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заёмный труд) //Трудовое право. 2005. № 6.
  16. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Изд. 2-е испр. – М.: «Статут», 2000.
  17. Михайлов А.В. Увольнение работника // Трудовое право. 2008. № 2.
  18. Нуртдинова А. Заёмный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. № 9.
  19. Сойфер В.Г. Правовое регулирование труда наёмных работников: наука и практика // Законодательство и экономика. 2007. № 4.
  20. Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. – СПб.: «Юридический центр Пресс», 2003.