Программы гу-вшэ «Формирование системы аналитических компетенций для инноваций в бизнесе и государственном управлении» Факультет государственного и муниципального управления
| Вид материала | Документы |
- Программа подготовлена в рамках Инновационной образовательной программы гу-вшэ «Формирование, 330.43kb.
- Программа подготовлена в рамках Инновационной образовательной программы гу-вшэ «Формирование, 340.58kb.
- Программа подготовлена в рамках Инновационной образовательной программы гу-вшэ «Формирование, 976.37kb.
- Программа подготовлена в рамках Инновационной образовательной программы гу-вшэ «Формирование, 994.83kb.
- Программа подготовлена в рамках Инновационной образовательной программы гу-вшэ «Формирование, 318.71kb.
- Учебно-методическое пособие подготовлено в рамках Инновационной образовательной программы, 2552.15kb.
- Инновационная образовательная программа гу-вшэ «Формирование системы аналитических, 2826.81kb.
- "Финансовое право", 2007, n 2 льготы в финансовом праве: теоретико-правовой аспект, 138.54kb.
- Правительство Российской Федерации Государственный университет Высшая школа экономики, 343.74kb.
- Инновационная образовательная программа гу-вшэ «Формирование системы аналитических, 7431.61kb.
Преамбула или вводная часть контракта.
Преамбула или вводная часть контракта начинается с названия документа. Новый федеральный закон №94-ФЗ в ст.4 и 5, прямо указывает, в зависимости от характера используемых бюджетных средств, что документы должны называться «государственный контракт» или «муниципальный контракт» и не иначе, даже если дело идет о международных торгах.
Второй характерной особенностью преамбулы является то, что согласно ст. 4 п.2 государственный или муниципальный контракты должны быть подписаны государственными или муниципальными заказчиками. Поясняю: услуги по организации и проведению конкурса заказчик может передать уполномоченному органу, однако подписывать контракт с победителем он обязан самостоятельно и от своего лица.
Соответственно в преамбуле со стороны «Заказчика» («Покупателя») должны быть указаны реквизиты заказчика, а подписантом контракта должно быть уполномоченное заказчиком должностное лицо (как правило – распорядитель кредитов).
Подписывают контракт именно те лица, которые указаны в преамбуле. Если случится непредвиденная срочная замена подписанта, эта страница заново перепечатывается, т.к. подобные корректировки от руки крайне не приветствуются, и будут считаться ошибкой при оформлении документа.
Предмет контракта
Предмет контракта (товар, работа, услуга) должен быть идентифицирован абсолютно четко и однозначно. Если на стадии конкурсной документации еще возможны вариации названия товара, сопровождая его словами «или эквивалент», то в контракте всё уже должно быть ясно. Излишне говорить, к чему может привести ошибка в предмете контракта.
Не следует забывать, что на ряд товаров иностранного производства Правительством Российской Федерации могут устанавливаться запреты и ограничения их допуска. Невнимательность при оформлении контракта здесь может вылиться в международный конфликт.
Количество товара
Если по контракту поставляется товар, и он может быть точно подсчитан, то стороны не могут изменить его количество. Оно должно соответствовать указанному в конкурсной документации количеству приобретаемого товара. Данная ошибка будет грубой и может повлечь за собой судебные разбирательства. Однако, если товар поставляется без упаковки (наливом, навалом, насыпью), то по общепринятым, в т.ч. международным правилам, на поставляемое количество стороны оговаривают «толеранс» (допуск в +/- 1-3%).
Теперь, что касается работ и услуг… Статья 9. п.6 федерального закона №94-ФЗ разрешает заказчику при исполнении контракта изменить объем предусмотренных контрактом работ, услуг не более чем на +/- 5 % , соответственно, по согласованию с поставщиком, При этом цена контракта изменится пропорционально изменению работ или услуг в тех же пределах.
Качество товара
В пункте 4 ст.22 федерального закона №94-ФЗ в общих чертах даны указания, что должна содержать конкурсная документация в части фиксации качества необходимого заказчику товара. Однако правильная фиксация в контракте качественных показателей товаров, работ и услуг достойна особо пристального внимания. Малейшая ошибка в этом пункте грозит проведением несоответствующей по характеристикам закупки, а в худшем случае - к её полному срыву. Поэтому на этом этапе согласования контракта мы советуем потребовать от участника размещения заказа, победившего в конкурсе, любых разъяснений в части фиксации качества, при малейшей необходимости их получения. Существует до 11 различных способов фиксации качества товаров, и мы советуем не ограничиваться одним, а применить сразу несколько способов одновременно. Если, конечно, этого требуют обстоятельства. Пользуясь случаем, напоминаем, что в соответствии с пунктом 3 ст. 24 заказчик вправе внести изменения в конкурсную документацию, но не позднее, чем за 20 дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе.
Срок поставки
В предыдущем номере журнала мы уже останавливались на том, насколько важно для заказчика своевременное исполнение контракта. Обращаем Ваше внимание на важность этого компонента для обеспечения сверхзадачи, которая имеется у любого, даже самого элементарного контракта. Ошибка в определении сроков поставки, их срыв может повлиять на всю дальнейшую цепочку (экономическую, социальную, культурную и т.п.), которая, в свою очередь, потянет за собой её Величество Политику.
Особенно хотим обратить внимание на поставки оборудования по частям, строительство. Для таких работ создаются графики поставок, исполнения работ, сдачи объектов по частям. Здесь ошибки в сроках могут стать роковыми. Дополнительно просим учесть, что если в контракте дано разрешение на досрочную поставку, то это подразумевает право поставщика требовать досрочную оплату, если иного не оговорено.
Санкции за нарушение сроков поставки и платежа
После вступления в силу федерального закона №94-ФЗ эта мера наказания должна быть предусмотрена в контракте, как для поставщика (исполнителя, подрядчика), так и для заказчика. Если для поставщика пункт 10 ст. 9 говорит об обязательном включении условия об ответственности поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных государственным или муниципальным контрактом, то в пункте 9 ст. 9 прямо говориться: что за каждый день просрочки исполнения обязательств (читай, своевременной оплаты поставленных товаров, работ, услуг), заказчик платит неустойку (штраф, пени) в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка России. Поверьте, приятного мало!
Исходя из изложенного, следует вывод, что в проекте контракта заказчик имеет полное право установить как минимум эквивалентные штрафные санкции за просрочку в поставке товаров, работ или услуг, которые может допустить поставщик. Никогда не забывайте об этом.
Базисные условия поставки
Базисные условия поставки товаров в договорах купли-продажи товаров, систематизированные в издании «ИНКОТЕРМС 2000» не нашли никакого отражения в новом федеральном законе.
Тем не менее, нам придется столкнуться с этим компонентом контракта при проведении международных конкурсов. Таких конкурсов будет становиться все больше и больше, т.к. ограничения, имевшие место для иностранных участников в предыдущем законе №97-ФЗ, новым федеральным законом в основном устранены.
Россия – огромная держава, имеющая, пожалуй, самые протяженные транспортные артерии в мире. Поэтому доля транспортных расходов в структуре цены всегда будет заметной, а использование «ИНКОТЕРМС» - привлекательным. Впрочем, «ИНКОТЕРМС» - это факультатив, и эти условия необязательно включать в контракт. Однако они чрезвычайно удобны для использования, особенно в России, т.к. позволяют четко определить обязательства сторон по доставке товара и устанавливают момент переход риска случайной гибели или порчи товара при транспортировке с продавца на покупателя.
Цена
Как следует из федерального закона №94-ФЗ, именно цена является основным критерием при выборе победителя по конкурсу, аукциону, запросу котировок. Поэтому, если нет специальных оговорок, цена подлежит жесткой фиксации в контракте и не подлежит изменению.
Однако в пункте 3 этой статьи мы говорили о возможном изменении объёма предусмотренных контрактом работ. Тогда изменяется и общая цена контракта. Однако стоимость единицы измерения работ, услуг, единицы товара остается неизменной – той, с которой поставщик выиграл конкурс и подписал контракт. Указывается, что входит в структуру цены (упаковка, маркировка, сортировка товара, таможенные расходы и т.п.).
Изменение цены в ходе выполнения подписанного контракта может привести к обращению проигравших фирм в судебные органы и неприятностям и для заказчика, и для поставщика. Авторы статьи понимают, что твердая цена на весь период действия контракта – это идеальный вариант для конкурсных закупок. Но мы также понимаем, что в конкурсах на подрядные работы по строительству, сроки исполнения контрактов составляют подчас несколько лет. За это время стоимость контракта, ввиду изменения цены на стройматериалы, энергоносители, комплектующие и т.п. несколько раз меняются, и в основном в большую сторону значительно более +\-5%. При расчете цены для подобных случаев имеются специальные варианты, но новый федеральный закон, к сожалению, их не затрагивает.
Условия платежа
Среди прочих условий контракта условия платежа, как правило, относятся к существенным условиям контракта и не подлежат пересмотру сторонами в момент подписания этого документа.
Необходимость уточнения порядка расчетов с поставщиком уточнены в пункте 4 Статьи 22 федерального закона №94-ФЗ.
Практически все строительные контракты при исполнении требуют от заказчика проведения предоплаты на закупку строительных материалов. Против этого трудно возразить, хотя данная ситуация явно не в пользу заказчика. Казначейство разрешает проводить подобный платеж в размере до 30% от суммы контракта. К типичным ошибкам следует отнести то, что переведя предоплату, заказчики забывают получить от поставщика гарантию возврата этой предоплаты в случае невыполнения поставщиком своих обязательств по контракту.
Кроме этого следует посоветовать заказчикам чаще использовать кредитную форму оплаты, особенно при закупке товаров.
При проведении внутрироссийских конкурсов валютой цены и валютой платежа является рубль. Но если проводится международный конкурс, то следует в контракте не забыть указать курс пересчета валюты цены в валюту платежа. Обычно это курс пересчета валют в выбранном сторонами банке на день проведения платежа. Об этом тоже не надо забывать.
Форма расчета
Наряду с одной из самых популярных форм расчета – аккредитивом, который несколько не выгоден покупателю, следует рекомендовать инкассовую форму или перевод, а также сочетание первого, второго и третьего в разных пропорциях. От вексельной формы расчета рекомендуется воздержаться до лучших для России времен.
Сдача-приемка товаров, работ, услуг
Этот естественный и крайне необходимый в контракте пункт заказчики очень часто просто забывают написать. А договоренность об этом очень и очень нужна, чтобы цивилизованно провести дела на завершающей стадии исполнения контракта.
Время и место, вид и способ приемки, кем она будет произведена? Может на приемку товара, работы или услуги нужно кого-то пригласить? В зависимости от сложности принимаемого объекта этот пункт может занять несколько листов, а может занять в тексте контракта только 4-5 фраз. Но он должен быть в контракте обязательно.
Рекламации
Существует письменная форма рекламации, называемая «Претензия». В зависимости от характера контракта эта форма может быть значительно трансформирована под конкретные обстоятельства. Например, будет необходим акт независимой экспертизы или
визы на рекламации некоей третейской организации и т.п.
Часто забывают указать срок подачи рекламаций, а также способы их удовлетворения.
А без этих условий партнер просто не принимает рекламации даже к рассмотрению.
Гарантии
Несмотря на то, что большинство товаров при их продаже имеют гарантийные вкладыши, гарантийный срок на товары, работы, услуги, объем гарантий, обязанности продавца и покупателя в гарантийный период и др. данные должны быть указаны непосредственно в тексте подписываемого контракта. Заказчики этим часто пренебрегают, не отстаивают свои интересы и лишаются законно положенных гарантий.
Форс-мажор
Все мы понимаем, в какое тревожное время живем, поэтому редко встретишь контракт, где не было бы упоминания о форс-мажорных обстоятельствах. Однако все-таки бывают и такие, где статья о форс-мажоре отсутствует вовсе. Часто забывают указать в этом пункте максимальную продолжительность форс-мажорных обстоятельств для обеих сторон. Но не забывайте, что партнеры не могут долго ждать и находиться в состоянии контрактации. Также зачастую в контракте не указывается третья сторона, которая будет
свидетельствовать о наступлении и прекращении форс-мажора. А такая третья сторона нужна партнерам на случай спора в этом вопросе.
Арбитраж
Конечно, каждый заказчик и поставщик-победитель конкурса, подписывая государственный или муниципальный контракт, надеется, что все у них пройдет гладко, без споров и конфликтных коллизий. Но жизнь сложна, и часто не по прихоти этих сторон споры все-таки возникают. И не так уж редко.
Поэтому большой ошибкой является отсутствие в контракте оговорки об арбитраже. Для начала следует попробовать мирно договориться. Об этом пишут в самом начале пункта. Если не получается – попробовать пригласить третейский суд. Так быстрее и дешевле. Даже Президент России на совещании судей ратовал за развитие этой формы судебного разбирательства. Ну а если ничего не помогает – тогда идти в постоянно действующий институционный арбитраж. Но последствия этого похода будут соответствующие.
Несколько слов о международных контрактах. Записывать в контракт Арбитраж при Торгово-промышленной Палате г. Москвы возможно, но не корректно. Это дискриминация иностранного партнера. Поэтому уместно записывать в контракт иностранный Арбитраж. Из известных сегодня, самым благоприятным для российской стороны считается Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты г. Стокгольма.
Другие юридические условия контракта
В заключительной стадии подготовки контракта ряд заказчиков также допускают ошибки, не включая ряд пусть ставших тривиальными, но необходимых пунктов:
- Только подписанный уполномоченными представителями сторон текст контракта имеет юридическую силу.
- Ни одна из сторон не может передать свои права и обязательства по настоящему контракту третьей стороне без письменного согласия на то контрагента.
- Все изменения и аннуляции по настоящему контракту возможны только в письменной форме в виде Дополнений к контракту, подписанных уполномоченными представителями сторон.
- В скольких экземплярах, на скольких листах подписан контракт, для кого эти экземпляры, на каком языке, какой язык имеет превалирующую силу.
- Другие необходимые юридические оговорки.
Юридические адреса сторон
Если в ходе исполнения контракта адреса (адрес) сторон меняются, на этот счет должно быть подписано Дополнение к контракту, фиксирующее новый адрес.
Банковские реквизиты сторон
К этому пункту относится сказанное для пункта 17.
Очень важно, чтобы в контракте для обоих контрагентов были указаны банковские реквизиты, на которых будет исполняться данный контракт. Это правило абсолютно необходимо исполнить, если контракт подписан с иностранным победителем конкурса.
Подписи сторон
Полагаем, что нет необходимости напоминать, что подписи под контрактом должны ставить люди, указанные в Преамбуле или Вводной части контракта. Их подписи должны быть расшифрованы. Подписи распорядителей кредитов заверены гербовой официальной печатью организации. Если подписант действует по доверенности, её оригинал или нотариально заверенная копия должна быть приложена к контракту, что бывает далеко не всегда.
Залог денежных средств, как способ обеспечения государственного или муниципального контракта
Алексей Владимирович Юшков –юрисконсульт ООО «Союз-Виктан»
Институт государственного или муниципального контракта в условиях быстрого развития рыночной экономики имеет большое значение. Для полного осуществления государством возложенных на него функций необходимость в существовании института государственного и муниципального контракта является обязательным условием.
Основным правовым актом, регулирующим отношения в области государственного или муниципального контракта, является Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»7.
Новый Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», существенно отличается от предыдущего Федерального закона от 07 апреля 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд». Он является более жестким и императивным, в большей степени защищает интересы участников (подрядчиков, поставщиков, исполнителей), четко ограничивает и жестко регламентирует интересы государственного и муниципального заказчика.
Однако, несмотря на совершенствования правового регулирования в области государственного и муниципального заказа, противоречия, пробелы и нерешенные вопросы в действующем законодательстве продолжают существовать. Одним из таких вопросов, является возможность и эффективность использования залога денежных средств, как способа обеспечения государственного или муниципального контракта.
Согласно 94-ФЗ, заказчик, уполномоченный орган при проведении конкурса или аукциона вправе установить размер обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе в форме залога денежных средств. Заказчик, уполномоченный орган вправе также установить размер обеспечения исполнения самого государственного или муниципального контракта в форме залога денежных средств, банковской гарантии или страхования ответственности по контракту8.
От ответа на вопрос: могут ли денежные средства являться предметом залога, зависит законность установления заказчиком, уполномоченным органом требования обеспечения как заявке на участия в конкурсе или аукционе, так и требования обеспечения исполнения самого государственного или муниципального контракта. От ответа на вопрос о возможности залога денежных средств также зависит риск заказчика, уполномоченного органа лишиться в дальнейшем способа обеспечения государственного или муниципального контракта.
В соответствии с ч. 1 ст. 334 ГК РФ залогом называется способ обеспечения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя)9.
В правовой литературе неоднозначно толкуется вопрос о возможности использования денег в качестве предмета залога. Одни авторы склоняются в сторону положительного разрешения данного вопроса4, другие, напротив, полагают, что денежные средства, выраженные в российской валюте, не могут быть предметом залога5.
Так, М. И. Брагинский склоняется к тому, что предметом залога могут быть денежные средства, поскольку действующее законодательство не содержит запрета залога данного вида имущества6. С. В. Сарбаш придерживается противоположной точки зрения и утверждает, что предметом залога не могут быть денежные средства7. А. А. Рубанов полагает, что с точки зрения российского права, денежные суммы, зачисленные на банковский счет, не могут быть предметом договора залога, поскольку они не являются вещью. Залог же наличных денежных средств он считает возможным, поскольку деньги в наличной форме рассматриваются им как разновидность вещи8.
Таким образом, единого мнения по вопросу о возможности залога денежных средств до настоящего времени не существует. Каждая точка зрения, несомненно, имеет право на существования, однако это не приводит к решению проблемы.
Статья 128 ГК РФ говорит о том, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Из этой статьи следует, что российское законодательство приравнивает деньги к категории вещей. То есть деньги приравниваются к вещам, вещи в свою очередь являются объектом гражданских прав.
Теперь обратимся к специальной норме ГК РФ регулирующей залог, а именно к ч. 1 ст. 336 ГК РФ, которая говорит о том, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Из данной статьи видно, что предметом залога могут быть вещи, а поскольку деньги (как мы выяснили выше) приравниваются к вещам, то они могут выступать в качестве предмета залога.
Однако возникает вопрос, какие именно деньги законодатель в той или иной степени приравнивает к вещам и какие из них исходя из этого, могут быть предметом залога: наличные, безналичные, или и те и другие?
Выясняя, что же законодатель понимает под деньгами как вещью, мы начинаем сталкиваться с определенными трудностями. Дело в том, что ГК РФ как не странно не содержит такой категории как «деньги». Часть 1 ст. 140 ГК РФ лишь упоминает, что рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации. Упомянутая статья, носит название «Деньги (валюта)», то есть термин «валюта» является синонимом термина «деньги».
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее – ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»)9 под валютой Российской Федерации понимаются: а) денежные знаки в виде банкнот и монеты Банка России, находящиеся в обращении в качестве законного средства наличного платежа на территории Российской Федерации, а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки; б) средства на банковских счетах и в банковских вкладах. Таким образом, можно сделать вывод, что под деньгами в ГК РФ понимаются как наличные так и безналичные денежные средства, а следовательно и те и другие являются вещью и могут выступать предметом залога. То есть понятие «деньги» охватывает бумажные деньги и монеты, а также деньги находящиеся на счетах в банках. В связи с этим мы позволим себе не согласится с позицией Л. А. Новоселовой, которая утверждает, что использования понятия «деньги» во всех случаях как родового для понятий «наличные деньги» и «денежные средства на банковских счетах» представляется некорректным, поскольку в силу сложившихся традиций гражданское законодательство обозначает термином «деньги» наличные денежные знаки и определяет их особый режим как разновидности материальных вещей. Распространение такого же режима на средства в банках нередко приводит к абсурдным результатам10. Так же по нашему мнению является не оправданной точка зрения Л. А. Лунца, который считал, что запись на банковском счете не является деньгами11.
Как известно основная часть всех расчетов осуществляется в безналичной форме и если согласится с тем, что безналичные денежные средства нельзя назвать деньгами, то получается, что большинство расчетов производится при отсутствии денег.
Спор в юридической литературе о том, являются ли безналичные деньги вещью, ведется до сих пор. У правоведов возникает вопрос, какие права применимы к безналичным деньгам: вещные или обязательственные и исходя из этого могут ли быть безналичные денежные средства предметом залога.
Большинство правоведов считают, что безналичные денежные средства не могут быть предметом залога как вещи. Они утверждают, что в этом случае речь должна идти о залоге обязательственных прав требования (клиента к банку по договору банковского счета или по договору банковского вклада), что не противоречит действующему законодательству12.
Так, К. П. Победоносцев считает, что деньги в гражданском праве рассматриваются прежде всего как объект обязательства13.
Л. А. Новоселова утверждает, что безналичные средства могут быть объектом только обязательственных прав, но не вещных14.
Е. А. Павлодский признает только возможность залога наличных денег как вещей, залог же денежных средств, находящихся на счете, это, по его мнению, залог право требования15.
Арбитражная практика также рассматривает правоотношения, складывающиеся по поводу безналичных денег как обязательственные16.
В пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге», ВАС РФ сделал вывод, что исходя из природы «безналичных денег» они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей17. То есть, исходя из судебной практики, можно сделать вывод, что залог безналичных денег возможен только как залог имущественных прав (требования), который регулируется разделом IV Закона Российской Федерации от 29 мая 1992 г. № 2872-I «О залоге» (далее – Закон РФ «О залоге»)18 и предусмотрен ч. 1 ст. 336 ГК РФ.
По моему мнению, нельзя согласиться с точкой зрения ВАС РФ и с теми правоведами, которые считают, что в отношении безналичных денежных средств применимо только обязательственное право и которые не видят смысла в залоге безналичных денег как вещей.
Полагаю, что говорить о залоге безналичных денежных средств как права на эти средства не совсем корректно, поскольку передаваемое кредитору в залог право требования клиента к банку имеет денежный характер, и в случае неисполнения должником основного обязательства обращения взыскания будет осуществляться именно на денежные средства находящиеся на счете. Исходя из этого, можно сделать вывод, что предметом залога фактически являются деньги находящиеся на счете в банке.
Как представляется, выводы ряда авторов о невозможности залога безналичных денежных средств как вещей основываются прежде всего на понятие вещи. В ГК РФ отсутствует такая правовая категория как «вещь». Однако, не смотря на это, под вещью в теории и практике принято понимать предмет материального мира, находящийся в естественном состоянии в природе или созданный трудом человека, и являющейся объектом гражданских правоотношений.
Один из главных признаков присущих вещам, это их материальная (телесная) форма. Именно о наличии такого признака у безналичных денег и ведется спор среди цивилистов. Например, по мнению Л. Г. Ефимовой безналичные деньги, в отличие от наличных, не имеют вещественной формы и не могут существовать вне счета19. Следовательно, получается, что такие деньги нельзя назвать вещами.
Если согласится с тем, что безналичные денежные средства не имеют овеществленной формы, то при расчетах, например, платежными поручениями, деньги не переходят на счет контрагента, а возникает просто запись об определенной сумме. Таким образом, при расчетах платежными поручениями не возникает денежного обязательства, поскольку такое обязательство направлено на передачу денег, а при расчетах платежными поручениями передача наличных денег не происходит. Получается, что возникает альтернатива деньгам, способная выполнять их функции. Конечно, всё сказанное не применимо, поскольку при отсутствии или недостаточности денежных средств на счете плательщика платежное поручение банком не исполняется, а помещается в картотеку, и его оплата производится лишь по мере поступления денежных средств на счет плательщика (клиента банка)20.
Несомненно, роль денег в обязательственных правоотношениях прослеживается, однако нельзя отрицать их вещественного характера, поскольку сам ГК РФ приравнивает деньги к вещам. Правда, по сложившейся традиции деньги в гражданском праве и по сей день традиционно рассматриваются, прежде всего, как объект обязательства.
Дабы придать залогу денег утвердительную форму, в ст. 336 ГК РФ необходимо внести изменения и в числе других возможных предметов залога указать денежные средства. В данном случае поучительным примером является Гражданский кодекс Республики Казахстан, в ч. 4 ст. 301 которого непосредственно разрешается использовать деньги в качестве предмета залога21.
Говоря о проблеме использования денежных средств, в качестве предмета залога, нельзя обойти вниманием вопрос о возможности индивидуализации и оценки денег как предмета залога.
В соответствии с ч. 1 ст. 339 ГК РФ, в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.
Упомянутые условия договора о залоге признаются существенными и если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным22.
Согласно п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге», при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным23.
Таким образом, исходя из существа залогового обязательства при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества, но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей.
Исходя из вышесказанного, получается, что если в договоре о залоге, в качестве предмета будут обозначены просто денежные средства в определенной сумме, договор считается незаключенным.
Возникает вопрос, каким же образом можно индивидуализировать такой предмет залога, как деньги?
Как известно деньги относятся к родовым вещам, однако их индивидуализация возможна, поскольку каждая банкнота имеет свой несовпадающий с другими серийный номер. И все же по нашему мнению, индивидуализация такого предмета залога, как деньги путем вписывания их серийных номеров в договор о залоге абсурдна, хотя при залоге наличных денег, составить опись серийных номеров возможно.
Сложнее обстоит дело с индивидуализацией денег находящихся на банковских счетах.
Индивидуализация денег, находящихся на счете в банке, по нашему мнению должна осуществляться с помощью количественного способа, а именно внесение в договор о залоге условия о том, что предметом залога является определенная сумма денег (указать сумму), находящееся на счете (указать наименование и номер счета) в определенном банке (указать наименование банка).
Индивидуализацию наличных денег также предпочтительнее осуществлять с помощью количественного способа.
Оценка денег как предмета залога должна определяться исходя из их номинала, поскольку деньги сами являются мерилом стоимости, что не позволяет оценить, например купюру в сто рублей на сумму в семьдесят рублей.
Пожалуй, главная проблема, с которой приходится сталкиваться при залоге денежных средств, это возможность их реализации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства обеспеченного залогом.
Как известно, согласно ч. 1 ст. 350 ГК РФ, реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со ст. 349 ГК РФ обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.
Таким образом, реализация предмета залога с публичных торгов является обязательной, поскольку залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества. То есть, оставить себе заложенное имущество и стать его собственником залогодержатель не имеет права24.
Реализация предмета залога в виде денег не возможна, поскольку это простая замена одних денежных знаков на другие, да еще и такой же номинальной стоимостью.
Вопрос о возможности реализации денежных средств как предмета залога и по сей день остается открытым.
Президиум ВАС РФ своим постановлением от 2 июля 1996 г. № 7965/95 признал договоры о залоге недействительными указав, что одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога. Денежные средства, а тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, исходя из сути залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога25.
Точка зрения ВАС РФ понятна, поскольку как мы выяснили, гражданское законодательство запрещает кредитору (залогодержателю) удовлетворить свои требования по обязательству обеспеченному залогом непосредственно путем присвоения предмета залога, а реализация по отношению к деньгам не применима.
В. С. Ем, пишет, что деньги не могут быть предметом залога, так как сам смысл залога состоит в удовлетворении требований залогодержателя за счет денежных сумм, вырученных от реализации предмета залога26.
В литературе встречаются и иные точки зрения по вопросу о возможности реализации денег как предмета залога, не согласующиеся с выводами ВАС РФ.
Так, М. Б. Гонгало, полагает, что возможность продажи заложенного имущества отнюдь не является главным и единственным признаком залога. «Главное – обеспечить (гарантировать) интересы кредитора. Залог устанавливается вовсе не для того, чтобы непременно продать вещь, являющуюся предметом залога. Кстати, закон предусматривает возможность приобретения залогодержателем предмета залога при объявлении торгов несостоявшимися (ст. 350 ГК РФ)»27.
Позиция М. Б. Гонгало не бесспорна. Действительно одной из главных целей любого способа обеспечения является защита от недобросовестного должника интересов кредитора. Однако, каким образом интересы кредитора будут защищены, если залог будет носить только стимулирующий (устрашающий) характер для должника.
На данную проблему в своем официальном письме к Ассоциации российских банков обратил внимание ВАС РФ, который задался вопросом: в каком порядке должно осуществляться обращение взыскание на предмет залога?28 На что Ассоциация российских банков ответила следующее: реализация залогового права на безналичные деньги может осуществляться путем подачи залогодержателем искового заявления о переводе на него заложенного права на остаток средств на счете залогодателя. При этом сделка по уступке права (требования) не совершается. Последняя может осуществляться только добровольно и не способна обслуживать принудительную реализацию права требования залогодержателя29.
Мнение Ассоциации российских банков и ряда авторов, считающих возможным в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства удовлетворить требование путем присвоения кредитором предмета залога, хотя и является привлекательным, но тем не менее не находит законодательного закрепления.
Императивное правило продажи заложенного имущества, установленное ст. 350 ГК РФ, не может иметь место в отношении денег в силу специфики этих вещей. Данная норма необоснованно лишает сторон права выбора и в целом не соответствует сложившейся в стране экономической ситуации.
О. Н. Садиков, на мой взгляд, правильно полагает, что в тех случаях, когда предметом залога являются денежные средства либо право требования соответствующих сумм, находящихся на счетах в банках, их реализация на публичных торгах невозможна и не соответствует интересам залогодателя и залогодержателя. Нарушение основного обязательства влечет по соглашению сторон или судебному решению переход права собственности либо право требования соответствующей денежной суммы. Данное исключение должно быть указанно в ст. 350 ГК РФ30.
Залог денег, несомненно, является одним из эффективных способов обеспечения обязательств. Однако такой залог не имеет нормативного регулирования и поддержке со стороны закона.
Так, А. В. Шичанин и О. Д. Гривков, говоря о залоге денег, отмечают не только отсутствие законодательной определенности в этом вопросе, но и неадекватность самой судебной практики. Они утверждают, что многие кредиторы, включая коммерческие банки, на свой страх и риск заключают договоры залога денежных средств. Однако при судебном рассмотрении споров такие кредиторы рискуют остаться без обеспечения31.
Подводя итог сказанному, можно утверждать, что риск заказчика, уполномоченного органа остаться как без обеспечения заявке на проведения конкурса или аукциона, так и без обеспечения самого государственного или муниципального контракта очевиден. Предусмотренная Федеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» возможность обеспечения заявки на конкурс или аукцион и обеспечение государственного или муниципального контракта с помощью залога денежных средств не только не подкреплена гражданским законодательством, но наоборот противоречит ему. У заказчика, уполномоченного органа, фактически отсутствуют законные основания непосредственно обратить взыскания на денежные средства участника, уклоняющегося от заключения государственного или муниципального контракта.
В связи с тем, что залог денежных средств, это нестандартная ситуация, он требует особого законодательного регулирования путем внесения в ГК РФ специальных норм.
Усовершенствования института залога не только обеспечит динамичное развитие одного из древнейших способов обеспечения обязательств, но и решит ряд других крупных задач, в частности проблему обеспечения государственного или муниципального контракта.