Программы гу-вшэ «Формирование системы аналитических компетенций для инноваций в бизнесе и государственном управлении» Факультет государственного и муниципального управления

Вид материала

Документы

Содержание Условия платежа По гарантии или поручительству Видами поручительства Банковская гарантия Аванс бывает не только в денежной Платеж в кредит Расчет по открытому счету (open account) Расчет через телеграфные и почтовые банковские переводы (remittance) Чековая форма расчета Вексельная форма расчета Подготовка государственного и муниципального контракта

Подобный материал:

• Программа подготовлена в рамках Инновационной образовательной программы гу-вшэ «Формирование, 330.43kb.
• Программа подготовлена в рамках Инновационной образовательной программы гу-вшэ «Формирование, 340.58kb.
• Программа подготовлена в рамках Инновационной образовательной программы гу-вшэ «Формирование, 976.37kb.
• Программа подготовлена в рамках Инновационной образовательной программы гу-вшэ «Формирование, 994.83kb.
• Программа подготовлена в рамках Инновационной образовательной программы гу-вшэ «Формирование, 318.71kb.
• Учебно-методическое пособие подготовлено в рамках Инновационной образовательной программы, 2552.15kb.
• Инновационная образовательная программа гу-вшэ «Формирование системы аналитических, 2826.81kb.
• "Финансовое право", 2007, n 2 льготы в финансовом праве: теоретико-правовой аспект, 138.54kb.
• Правительство Российской Федерации Государственный университет Высшая школа экономики, 343.74kb.
• Инновационная образовательная программа гу-вшэ «Формирование системы аналитических, 7431.61kb.

Условия платежа являются одним из наиболее существенных в контракте купли-продажи.

Самое большое количество претензий и исков по контрактам связано с ненадлежащим исполнением или неисполнением именно условий платежа.

В этой статье оговариваются следующие условия: валюта, срок и способ платежа, форма расчета и оговорки на валютный риск.

По российскому законодательству по государственным закупкам валютой платежа, также как и валютой цены, может быть только российский рубль.

В международной практике валютой платежа может быть валюта продавца или покупателя, либо третье стороны. Иногда покупателю предоставляется право осуществить платеж в разных валютах, по своему усмотрению.

Валюта платежа может совпадать или не совпадать с валютой цены. Если валюты не совпадают, то в контракте устанавливается:

• курс расчета или источник определения курса пересчета (по курсу ЦБ или ММВБ на день платежа, или по биржевым котировкам Лондонской нефтяной биржи и др.);
  
• или применяется курс для пересчета, действующий в день платежа и в месте платежа (курс банка покупателя).
  

Если происходит задержка платежа, продавец может потребовать оплаты либо по курсу дня фактического платежа, либо по курсу срока платежа, установленного в контракте.

При формировании условий платежа следует учитывать два момента:

• учет будущей планируемой деятельности по осуществлению платежа;
  
• учет обстоятельств, которые могут возникнуть и воспрепятствовать выполнению обязательств покупателя по оплате за товар (например, прекращения бюджетного финансирования).
  

В ГК РФ нормы, прямо регулирующие эту статью договора поставки, содержатся в ст. 516 и в ст. 486-489, а также в главе 46 ГК. Существуют также подзаконные акты и инструкции ЦБ РФ, Минфина РФ и других ведомств.

При определении валюты платежа существуют валютные риски, т.е. возможность понести убытии одной из сторон в связи с изменением паритета валют, курса или покупательной силы валюты.


Существует несколько основных методов страхования валютных рисков:

• путем сокращения сроков платежа или условием предоплаты;
  
• через банковские и страховые операции (например, операции факторинг);
  
• на основе взаимной договоренности, зафиксированной в контракте в виде валютных оговорок.
  

К валютным или защитным оговоркам относятся следующие способы страхования валютных рисков:

• фиксация контрактной цены в твердой, наиболее устойчивой по курсу валюте;
  
• применение валютной оговорки (currency clause) по отношению валюты цены к валюте платежа или к какой-либо третьей валюте.
  

Валютная оговорка предусматривает расчет суммы платежа по отношению к какой-либо другой устойчивой валюте, выбранной сторонами. При этом важно установить, какой курс является основой для сравнения: продавца или покупателя и на каком рынке;

• применение мультивалютной оговорки (multicurrency clause), когда сумма платежа исчисляется на основе курсов нескольких устойчивых валют, называемых «корзиной валют», на базе среднеарифметического процента отклонения заданного набора валют или на базе изменения их условного среднего курса;
  

Ограниченность применения валютной и мультивалютной оговорок состоит в том, что они страхуют от валютного и инфляционного рисков лишь в той степени, в какой рост товарных цен отражается на динамике курсов валют. В международной практике для страхования от инфляционного риска применяются товарно-ценовые оговорки, к которым относятся:

• оговорки о скользящей цене;
  
• индексная оговорка, при которой сумма платежа меняется пропорционально изменению цен на периоды с даты подписания контракта до даты платежа;
  
• комбинированная валютно-товарная оговорка, когда сумма платежа соотносится с изменениями валютных курсов и товарных цен.
  

В случае однонаправленной динамики изменения валютных курсов и товарных цен расчет суммы платежа происходит пропорционально максимально изменившемуся фактору. Если же за период между подписанием и исполнением контракта динамика валютных курсов и динамика товарных цен совпадали, то сумма платежа меняется на разницу между отклонением цен и курсов валют.

Разновидностью мультивалютной оговорки является опцион валюты платежа, когда при заключении контракта цена фиксируется в нескольких валютах, а при наступлении срока платежа продавец имеет право выбора валюты платежа.

• Применение оговорки о пересмотре контрактной цены при изменении курса валюты цены, превышающем установленный коэффициент колебаний, возможно только тогда, когда в контракте не установлены твердые цены. Данная оговорка – односторонняя по своему характеру, поскольку пересмотр цены возможен только в случае понижения курса валюты платежа, но не его повышения.
  
• Применение оговорки о том, что в случае изменения валютных курсов, все возникающие убытки и выигрыши стороны разделят пополам. При включении в контракт данной оговорки и цена, и платеж пересчитываются по среднему курсу между курсами на дату подписания контракта и дату платежа.
  

По статье «Платеж» возможны не только валютные, или курсовые, риски, но также риски для Продавца несвоевременной оплаты или неоплаты покупателем контракта.

Для снижения вероятности этого риска или минимизации его последствий в статью «Штрафные санкции» (или «Ответственность сторон» или «Способы обеспечения исполнения контракта») вносится условие о размере неустойки в виде пени и периодичности ее начисления.

Кроме того, Продавцу целесообразно при заключении контракта застраховать риски неплатежа требованием предоставления гарантий.

По гарантии или поручительству, совершаемому на основе договора (контракта), одна сторона (поручитель) принимает на себя перед кредитором ответственность за исполнение должником обязательства в полном объеме или частично. Поручительство носит акцессорный характер и имеет силу лишь тогда, когда действительно главное обязательство.

Поручительство, при отсутствии иной договоренности, обеспечивает не только основное обязательство главного должника, но также и дополнительные, возникающие из основного в силу закона (например, уплату законных процентов за просрочку платежа, возмещение убытков, причиненных неисполнением обязательств, уплату договорной неустойки в виде конвенционального штрафа).

Требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее срока, когда должник должен был выполнить свое обязательство.

Видами поручительства, которые применяются в мировой практике, являются банковские и фирменные гарантии, а также правительственные гарантии, как особый вид поручительства.

Банковская гарантия (Bank Guarantee) подразделяется на 3 основных вида в зависимости от целей назначения:

• в тендерной торговле (в конкурсных торгах), когда организации, объявившей торги, гарантируется возмещение убытков в связи с отказом поставщика выполнить ее заказ. Такая гарантия в мировой практике составляет до 10% стоимости заказа и ограничена сроком в 90-180 дней и действует до подписания контракта;
  
• контрактные гарантии могут обеспечивать 110% стоимости контракта;
  
• гарантии под авансовые платежи обеспечивают покупателю возврат аванса, который он заплатил продавцу под исполнение контракта, в случае невыполнения продавцом своих обязательств.
  

Обычно оговаривается, что гарантии должны быть предоставлены первоклассными, наиболее надежными банками, финансовое положение которых стабильно. Конечно, это требование значительно увеличивает стоимость банковской гарантии, поэтому иногда стороны договариваются о ее оплате поровну.

Следует также иметь в виду, что, согласно законодательству США, банкам не разрешается выдавать гарантии по типу гарантий, выдаваемых банками европейских стран. Поэтому под банковскими гарантиями американские фирмы подразумевают безотзывные, подтвержденные банком аккредитивы.

Сам текст банковской гарантии обычно включается в контракт в виде приложения, чему предшествует согласование его с гарантирующим банком.

Гарантии бывают отзывные (revocable) и безотзывные (irrevocable) и, конечно, именно последние являются средством страхования риска неоплаты.


Возможно также страхование рисков неплатежа через определенные способы платежа и формы расчета.

Существует три способа платежа:

• наличный платеж (cash payment), осуществляемый через банк (т.е. в безналичной форме) без отсрочки платежа до или против передачи продавцом покупателю товарораспорядительных документов и/или самого товара. Наличный платеж может производиться единовременно, либо по частям (поэтапный платеж) по мере готовности товара или выполнения этапов работ.
  

Единовременный наличный платеж в установленные сроки больше соответствует интересам Продавца, а поэтапный – интересам Покупателя.

• платеж с авансом (advanced payment) как способ кредитования Покупателем Продавца предусматривает выплату Покупателем определенного процента (5-30%) от стоимости контракта до начала исполнения заказа. Кроме того, аванс является одним из способов страхования риска, т.к. в случае отказа Покупателя от заказанного товара, Продавец имеет право возместить свои убытки за счет полученных сумм. Если же Продавец не выполнит своих обязательств по поставке товара (работ, услуг) в срок, он обязан вернуть полную стоимость полученного аванса с процентами, равными банковским ставкам по кредитам за соответствующий период времени, исчисляемый со дня выдачи аванса до предъявления иска Покупателем или поставки товара. При предоставлении аванса Продавцу Покупатель должен получить от Продавца гарантию его возврата (обычно на основании гарантии банка Продавца или путем включения соответствующих оговорок в текст контракта).
  

Аванс бывает не только в денежной, но и в товарной форме, в виде предоставления Покупателем Поставщику сырья, материалов или комплектующих для изготовления заказанного товара.

• Платеж в кредит предполагает платеж в рассрочку на основе предоставления Продавцом Покупателю фирменного, коммерческого кредита. В контракте оговаривается сумма кредита, срок кредита, учетная ставка по кредитам и условия его погашения.
  

При предоставлении покупателю рассрочки платежа продавец несет определенные риски – валютные из-за курсовых потерь, изменения уровня кредитных ставок по кредитам (в случае, если он предоставил покупателю кредит по фиксированной процентной ставке) – процентные риски, а также риски невозврата суммы кредита и процентов по нему. Кроме того, Продавец, понесший определенные расходы на производство товара (работ, услуг), лишается возможности компенсировать их в течение длительного времени (срок кредита). В мировой практике для устранения этих рисков хорошо развиты системы факторинга и форфейтинга, при которых банки или другие финансовые организации выкупают долговые требования Продавца к Покупателю на определенных условиях.


В статье «Платеж» оговариваются также формы расчета. Наибольшее распространение получили следующие формы:

• инкассовая (collection of payment);
  
• аккредитивная (letter of credit, L/CR, L/C);
  
• по открытому счету (open account);
  
• телеграфные, почтовые банковские переводы (remittance);
  
• электронные платежи (web-money);
  
• чековая (check или cheque);
  
• вексельная (draft или bill of exchange).
  

Иногда используется сочетание нескольких форм расчета.

Инкассовая форма расчета гарантирует сторонам выполнение взаимных обязательств и обеспечивает контроль соответствующих товарных документов, перечисленных в контракте, как банком Продавца, так и банком Покупателя.

Однако у этой формы расчета есть два недостатка с позиций Продавца:

• разрыв во времени между отгрузкой товара и получением платежа (отсрочка платежа);
  
• к моменту получения извещения о прибытии товарных документов Покупатель может оказаться неплатежеспособным и отказаться от оплаты. И тогда возникнет проблема обратной транспортировки товара или его реализации в месте прибытия.
  

Для минимизации этих проблем практикуются следующие способы обеспечения интересов Продавца:

• оплата Покупателем товара не против получения товарных документов, после получения извещения от банка Продавца о принятии им пакета товарных документов на инкассо или пересылке их банку Покупателя (позволяет сократить отсрочку платежа);
  
• предоставление Покупателем банковской гарантии об оплате суммы платежа и отправка товара в адрес гарантирующего банка;
  
• платеж, осуществляемый банком Покупателя за счет средств Покупателя, находящихся на депозитном счете.
  

В любом случае для Продавца большую привлекательность имеет аккредитивная форма расчета.

Степень гарантии интересов Продавца зависит от вида открываемого в его пользу аккредитива, а именно – Продавец заинтересован в подтвержденном (confirmed), безотзывном (irrevocable), возобновляемом (revolving), переводном (трансферабельном - transferable), делимом (divisible) аккредитиве.

Для страхования рисков и Продавца, и Покупателя по контракту используется резервный гарантийный аккредитив (stand-by), который открывается в пользу как одной, так и другой стороны.

Для Продавца он может быть дополнительным средством страхования рисков неплатежа при расчетах в форме инкассо или банковского перевода.

Для Покупателя он может обеспечить возврат ранее выплаченного им аванса или выплату конвенционального штрафа в его пользу при ненадлежащем исполнении Продавцом условий контракта.

Расчет по открытому счету (open account) предусматривает обязанность Покупателя перевести сумму платежа на открытый счет Продавца в сроки, установленные в контракте, и обязанность Продавца передать Покупателю товарораспорядительные документы. Поскольку, как правило, при этой форме расчета существует разрыв во времени в исполнении данных обязанностей Продавцом и Покупателем, возникают соответствующие риски для обоих. Поэтому эта форма расчета применяется во взаимоотношениях сторон, доверяющих друг другу.

Расчет через телеграфные и почтовые банковские переводы (remittance) применяется в случаях, когда не требуется передача встречных товарных документов. Например, при выплате авансов, урегулировании рекламаций Покупателя, состоящей в возврате уплаченных сумм, при выплате процентов по кредитам и др. Расчет считается совершенным при зачислении суммы перевода на счет Покупателя.

Чековая форма расчета в России регулируется статьями 877-885 ГК РФ. В соответствии со ст.878, чек должен иметь 6 реквизитов (чековую метку, чековый приказ, наименование банка-плательщика с указанием счета, в которого будут произведены платежи, валюту платежа, дату и место составления чека, подпись чекодателя); отсутствие хотя бы одного из реквизитов чека влечет его недействительность.

При чековой форме расчета существуют следующие риски:

• потери чека при отправке по почте;
  
• несвоевременного его предъявления к оплате (в России во внутреннем обороте сроки предъявления чеков к оплате составляют 10 дней со дня их выдачи, а чеки, выставленные за границей с платежом в РФ, - в течение 6 месяцев);
  
• неоплаты банком (в этом случае необходимо публично удостоверить отказ банка от оплаты чека посредством процедуры протеста в нотариальном порядке для последующего принудительного взыскания задолженности);
  
• мошенничества.
  

Для предотвращения мошенничества банки разработали особые виды чеков – закрытые или ограниченные в следующих формах:

• расчетных чеков, дающих право на получение только безналичных сумм;
  
• кроссированных чеков (crossed cheques), перечеркнутых по диагонали, обычно красными линиями. По этим чекам сумма платежа должна быть зачислена только на счет держателя чека в его банке, который указывается на чеке (специальное кроссирование) или может не указываться (общее кроссирование), но тогда чекодержатель должен сообщить банку-плательщику свой банк. Получателем средств по такому чеку может быть только банк или, в крайнем случае, юридическое лицо;
  
• авизованных чеков, по которым банк-чекодатель выставляет чек на банк-плательщик.
  

Для усиления обеспечительной функции платежа по чековой форме расчета можно потребовать от чекодателя получения банковской гарантии на приложенном к нему листе (аллонже). Для расчетов с фирмами США своеобразной банковской гарантией является сертифицированный банком чек.

Вексельная форма расчета, особенно в форме переводного векселя (тратты), является надежной формой обеспечения интересов Продавца, но степень надежности повышается авалем, как и при чековой форме расчета. Авалистом чаще всего является банк, принимающий на себя ответственность за выполнение обязательств векселедателя.


Подготовка государственного и муниципального контракта


Игорь Вадимович Щербаков – руководитель нормативно-аналитического центра Института управления закупками и продажами им. А.Б. Соловьева ГУ-ВШЭ


С 1 января 2006 года основным нормативным правовым актом, регулирующим отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, является Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон).

Законом регламентированы различные стадии размещения заказа от выбора способа размещения заказа и разработки необходимой документации до порядка заключения государственного или муниципального контракта, включая требования к оформлению такого контракта.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) и иными федеральными законами с учетом положений Закона (ч.2 ст. 9 Закона).

В данной статье мы попробуем рассмотреть структуру и содержание государственного или муниципального контракта на примере государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд, заключаемого между государственным заказчиком и юридическим лицом.

Сразу хотелось бы отметить, что форма государственного контракта, рассматриваемая в данной статье, является примерной и может не учитывать различные особенности в отношениях сторон.

Рассмотрим определение контракта, приведенное в Законе.

Под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд (ч.1 ст. 9 Закона).

Как видно из данного определения, государственный или муниципальный контракт (далее – контракт) является разновидностью договора, отличие которого состоит в том, что он заключается от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Таким образом, к контракту применяются общие положения о договоре, установленные подразделом 2 раздела III части первой ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Статьей 421 ГК РФ установлена свобода договора. В соответствии с пунктом 2 данной статьи стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Кроме того, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (п. 3 ст.421 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В отношении условий договора законом или иными нормативными правовыми актами могут быть установлены императивные и диспозитивные нормы.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п.1 ст.422 ГК РФ).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой (абзац 2 п. 4 ст.421 ГК РФ).

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Отношения сторон при поставке товаров для государственных или муниципальных нужд регулируются параграфом 4 главы 30 ГК РФ. Также к поставке товаров для государственных нужд применяются общие положения о купле-продаже, установленные параграфом 1 главы 30 ГК РФ, если иное не предусмотрено параграфом 4 главы 30 ГК РФ.

Кроме того, ряд требований к заключаемому контракту установлен статьей 9 Закона.

Как правило, контракт на поставу товаров для государственных или муниципальных нужд состоит из следующих разделов:

1. Вводная часть.
   
2. Предмет контракта.
   
3. Права и обязанности сторон.
   
4. Цена контракта и порядок расчетов.
   
5. Качество и комплектность товара. Гарантия качества товара.
   
6. Порядок и сроки поставки товара.
   
7. Ответственность сторон.
   
8. Изменение, дополнение и досрочное расторжение договора.
   
9. Сроки действия договора.
   
10. Порядок рассмотрения споров.
    
11. Заключительные положения.
    
12. Реквизиты и юридические адреса и подписи сторон.
    

Еще раз отметим, что данная структура контракта является примерной и может быть изменена и дополнена в зависимости от пожеланий заказчика и особенностей отношений сторон.