Доклад Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека
| Вид материала | Доклад |
- Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека,, 1162.29kb.
- -, 250.7kb.
- Верховного Суда Российской Федерации в отставке, доктор юридических наук, профессор,, 1098.98kb.
- Доклад подготовлен и разработан, 438.8kb.
- Резолюция экологической секции выездного заседания Совета при Президенте РФ по развитию, 517.74kb.
- Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека., 407.59kb.
- Столичные эксперты и власти Сибири обсудят развитие гражданского общества, 368.22kb.
- Президенте Российской Федерации по содействию развития институтов гражданского общества, 1780.28kb.
- Совет при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам, 136.7kb.
- «О текущем моменте», № 1 (97), январь 2011 г, 397.62kb.
Олейник О.М.
заведующая кафедрой предпринимательского права факультета права
НИУ «Высшая школа экономики»,
доктор юридических наук, профессор
Заключение
О гражданско-правовой оценке
обстоятельств уголовного дела по обвинению
Ходорковского М.Б. и Лебедева П.Л. в хищении
чужого имущества, вверенного виновному,
с использованием своего служебного положения, организованной группой, в крупном размере.
Я, нижеподписавшаяся Олейник Оксана Михайловна, на основе своих профессиональных познаний, с учетом содержания общих принципов и норм российского права, действуя ответственно, добросовестно, объективно и корректно, подготовила настоящее заключение.
Я являюсь профессором, доктором юридических наук по гражданскому, предпринимательскому и банковскому праву. В настоящее время я занимаю должность заведующей кафедрой предпринимательского права факультета права Национального исследовательского университета – Высшая школа экономики, а также ординарным профессором этого университета. Мною написан ряд книг и статей по проблемам гражданского, предпринимательского и банковского права,
С моей точки зрения гражданско-правовой оценке подлежат следующие обстоятельства:
- Структура отношений внутри ЮКОСа, которая в приговоре и обвинительном заключении обозначена как организованная группа.
В вынесенном приговоре дается следующее определение субъекту преступления:
Ходорковским М.Б., Лебедевым П.Л. и другими членами организованной группы для управления ОАО «НК «ЮКОС» и его дочерними обществами ОАО «Юганскнефтегаз» и «Самаранефтегаз» использовался административный персонал принадлежащего им ЗАО «Роспром». С этой целью был заключен договор № 001 – ю-р «Об управлении акционерным обществом», согласно которому ЗАО «Роспром» стало управляющей компанией для ОАО «НК «ЮКОС» с переходом к этому закрытому акционерному обществу всех полномочий исполнительных органов ОАО «НК «ЮКОС», предусмотренных Уставом, в том числе всех вопросов текущего руководства деятельностью общества. Данный договор суд квалифицировал как противоправный и противоречащий принципам гражданского законодательства.
Для того, чтобы оценить правовую природу складывавшихся организационных правоотношений, нужно иметь в виду некоторые общие сведения как правового, так и управленческого характера.
С правовых позиций следует учитывать, что согласно российскому праву юридические лица приобретают гражданские права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (ст.53 Гражданского Кодекса Российской Федерации – далее ГК РФ). Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами, в данном случае уставом Юганскнефтегаза как открытого акционерного общества.
В соответствии со ст.103 ГК РФ, а также согласно специальному Федеральному закону «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ органами открытого акционерного общества являются:
a) общее собрание его акционеров.
б) совет директоров (наблюдательный совет).
в) исполнительный орган общества, который может быть коллегиальным (правление, дирекция) и (или) единоличным (директор, генеральный директор).
Законом установлена исключительная компетенция общего собрания акционеров, а также полномочия других органов управления. Исполнительный орган осуществляет текущее руководство деятельностью общества и подотчетен совету директоров (наблюдательному совету), если он есть, и общему собранию акционеров.
По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю-управляющему (ст.103 ГК РФ, п.1 ст.69 ЗоАО). Такая практика передачи полномочий исполнительного органа является распространенной, особенно в случаях создания и обеспечения функционирования вертикально интегрированных компаний. Например, управляющие компании действуют в паевых инвестиционных фондах, банковских холдингах, пенсионных фондах и т.п. Поскольку при передаче полномочий исполнительного органа одного юридического лица другому юридическому лицу возникает возможность монополизации рынка, то для заключения указанных договоров требуется предварительное согласие антимонопольного органа (ст. 18 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках).
Применительно к ЮКОСу в соответствии с требованиями российского законодательства полномочия исполнительного органа, например ОАО Юганскнефтегаз, были переданы ЗАО «Юкос Эксплорейшн энд Продакшн» по договору от 23 сентября 1998 г. Условия договора утверждены советом директоров ОАО Юганскнефтегаз (протокол № 9 от 23 сентября 1998 г.). Передача полномочий исполнительного органа по ходатайству ЗАО «Юкос Эксплорейшн энд Продакшн» одобрена Государственным антимонопольным комитетом Российской Федерации (заключение от 17 сентября 1998 г. № КП/6518).
Право на заключение таких договоров подтверждается тем, что в соответствии со ст.421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами, от чего такой договор не становится противоправными в силу общего диспозитивного правового регулирования. К таким договорам применяется гражданское законодательство в соответствии со ст.6 ГК РФ по правилам аналогии закона.
С точки зрения организации управления необходимо учесть, что в Основных принципах государственной политики реформирования электроэнергетики, разработанных рабочей группой Президиума Государственного совета Российской Федерации по вопросам реформирования электроэнергетики, вертикально-интегрированные компании называются одним из важнейших способов обеспечения надежности энергоснабжения. При этом в п. 17 Основных принципов указывается, что существование вертикально-интегрированных компаний не является препятствием для установления рыночных отношений в электроэнергетике1.
Вертикально интегрированная группа компаний, основанная на отношениях собственнического и управленческого контроля, рассматривается как основная модель, обеспечивающая стабилизацию воспроизводственного цикла опорных компаний, а равно и предупреждение резких колебаний политической и экономической конъюнктуры, неизбежных при узкой специализации холдинга на производстве продукции одного типа.
Стоит заметить, что многие крупные отечественные холдинги представляют собой некую комбинацию отраслевого и вертикально интегрированного типов объединения. Так, типична ситуация, когда некая нефтяная гиперкомпания старается иметь в составе холдинга предприятия по всей цепочке воспроизводственного цикла - от геологоразведки до реализации продуктов окончательной переработки первичных энергоносителей розничным потребителям на собственных АЗС. При этом опорный фрагмент холдинга (в данном случае это собственно нефтедобыча) представлен не одной компанией, а группой компаний в разных регионах страны2.
Развитие рынка нефти и нефтепродуктов в России невозможно без развития организованной торговли. Рынок нефти на современном этапе является типичной олигополией, характеризуется преобладанием вертикально интегрированных структур и отсутствием прозрачных механизмов ценообразования. Предложение на рынке нефтепродуктов в абсолютном большинстве регионов РФ формируют несколько крупных вертикально интегрированных нефтяных компаний (ВИНК) через свои сбытовые подразделения и дочерние фирмы. Как правило, в каждом регионе крупные ВИНК контролируют от 60 до 90% рынка по различным товарным группам нефтепродуктов 3.
Выступая в Институте Кеннана, Вашингтон, 29 мая 2009 г., председатель совета Союза нефтегазопромышленников России, председатель совета директоров Института энергетической стратегии, доктор экономических наук Ю.К. Шафраник сказал: «что мы находимся на пороге существенной трансформации всего нефтегазового бизнеса. Поэтому этот бизнес настойчиво расширяет - и правильно делает - сферу своего применения, стремится более комплексно использовать сырье (и не только углеводородное), интегрируется с предприятиями машиностроения и производящими другую продукцию (и сырьевую, и глубоко переработанную). Примером тому служат такие гиганты мирового энергетического рынка, как "ВР" или "Шелл", а также ряд вертикально-интегрированных нефтяных компаний России. Тем самым нефтяные и газовые компании вначале становятся вертикально интегрированными нефтегазовыми компаниями, а затем станут глобальными энергетическими структурами, охватывающими своей деятельностью все сферы, связанные с энергообеспечением практически на всей планете 1.
Кроме того, следует принять во внимание, что фактически в настоящее время есть три категории участников рынка нефтепродуктов: производители, оптовые торговцы и конечные потребители. К производителям относятся нефтеперерабатывающие и газоперерабатывающие заводы, нефтехимические комбинаты, нефтемаслозаводы. К этой категории можно отнести и предприятия, занимающиеся процессингом. В настоящее время первичными собственниками примерно 85% нефтепродуктов являются компании, ведущие процессинг на НПЗ, включая и переработку нефти в интегрированных компаниях. Остальные 15 % принадлежат производителям, но это большей частью оплата за процессинг.
Нефтеперерабатывающий сектор представлен крупными вертикально интегрированными нефтяными компаниями. Соответственно, рынки нефтепродуктов, характеризующиеся крупными закупками и ограниченным числом покупателей по результатам экономических исследований были отнесены к рынкам со средним уровнем концентрации, характеризующимся значениями показателя Герфиндаля-Гиршмана в пределах 1400-2000.
Как отмечается в литературе, анализ внутренних рынков нефтехимических продуктов выявляет стремительный захват рынков предприятиями, подконтрольными ОАО «Газпром». Совокупная доля предприятий на внутреннем рынке СКИ-3, подконтрольных ОАО «Газпром»: ЗАО «Каучук» и «Тольяттикаучук» - за четыре года возросла с 51,6 % до 61 %. Столь стремительный рост объясняется тем, что «Сибур» на настоящий момент контролирует 41 % рынка шин в России, соответственно, снабжение изопреновым каучуком собственных шинных заводов осуществляется с ЗАО «Каучук» и «Тольяттикаучук». Аналогичная схема вытеснения независимых предприятий с внутреннего рынка предприятиями «Газпрома» наблюдается и на рынках стирола и других органических продуктов.
Такое построение нефтегазового и энергетического рынка принято не только в системе российского права, но и на международном уровне. Так, Директива ЕС от 19 декабря 1996 г. № 96/92/ЕС предполагала возможность сохранения вертикально-интегрированных компаний при условии обязательного раздельного ведения финансового учета (п. 3 ст. 14 Директивы ЕС) и обеспечения отсутствия обмена информацией внутри вертикально-интегрированной компании при осуществлении ею деятельности в качестве централизованного продавца и деятельности по производству и распределению, за исключением информации, необходимой для выполнения функций централизованного продавца (п. 2 ст. 15 Директивы ЕС). По этому пути, в частности, пошла Германия. Вертикальная интеграция сохранилась также во Франции и Швейцарии1.
Все вышеизложенное и подтвержденное мнениями специалистов позволяет сформулировать следующий вывод по поводу организационных отношений в ЮКОСе:
а) Эти отношения соответствуют гражданскому законодательству, которое разрешает заключать как предусмотренные, так и не предусмотренные договоры (п.2 ст.421 ГК РФ), к которым могут применяться нормы ГК РФ по аналогии законы, в частности нормы о возмездном оказании услуг (гл.39 ГК РФ);
б) система зависимых юридических лиц сама по себе не может рассматриваться как преступная группа, поскольку состояние зависимости прямо предусмотрено законодательством;
б) сложившаяся структура правоотношений в вертикально-интегрированной компании является общепринятой как в российской, так и в международной практике добычи и реализации нефти и нефтепродуктов.
- Правовая природа генерального соглашения, заключаемого между материнской компанией ЮКОС и ее дочерними обществами.
В приговоре неоднократно дается ссылка на генеральные соглашения, заключенные между отдельными юридическими лицами, входившими в систему ЮКОСа. Например, в качестве такого приводится ссылка на генеральное соглашение № Ю8-4-01/1888А от 04 ноября 1998 г., согласно п. 3.1 которого с момента заключения соглашения и вплоть до его прекращения ОАО «НК «ЮКОС» и ОАО «Томскнефть» ВНК обязуются с периодичностью не менее одного раза в месяц заключать контракты, в соответствии с которыми ОАО «Томскнефть» ВНК будет передавать в собственность ОАО «НК «ЮКОС» нефть, а также оказывать услуги, предусмотренные технологическими процессами подготовки товарного качества нефти; ОАО «НК «ЮКОС» принимать и оплачивать продукцию и услуги продавца.
Такие договоры известны современной российской деловой практике и неоднократно обсуждались в юридической литературе. Такие договоры обычно признают рамочными соглашениями, которые носят организационный характер. В настоящее время понятие рамочного договора в ГК РФ отсутствует, но оно дано в Концепции развития гражданского законодательства РФ, в которой рамочным договорам отведена отдельная статья. Здесь указано, что наряду с конструкцией предварительного договора, возможно, следовало бы закрепить в виде самостоятельной договорной конструкции так называемый рамочный договор, не порождающий обязательство заключить договор в будущем (что типично для предварительного договора), а представляющий собой договор, который уже заключен, но условия которого подлежат применению и детализации в будущем (договор с "открытыми", то есть подлежащими согласованию в будущем условиями).
В юридической литературе подчеркивается, что рамочный договор давно применяется на практике, в частности, при заключении договоров на юридическое обслуживание, на поставку товаров и др., однако единообразия в понимании сущности такого договора и в соотношении его с организационным договором не было1.
Так, Л.Г. Ефимова под рамочным понимает договор, целью которого является организация длительных деловых связей в виде потока разнообразных деловых отношений, для достижения которой требуется заключение (как правило, между теми же сторонами) договоров - приложений, отдельные условия которых согласовываются в базовом договоре2 . Другие ученые, в свою очередь, рассматривают рамочное соглашение (рамочный договор) как один из видов организационных договоров 3
О правовой природе подобных отношений речь идет и в тех случаях, когда организации определяют общие положения совместной деятельности на определенный промежуток времени и в определенной области. Подобные договоры содержат общие контуры сотрудничества, которые уточняются в процессе договорных отношений, и имеют различные названия: рамочные договоры, организационные контракты, генеральные соглашения и др. Все эти договоры объединяет цель их заключения, направленная на организацию длительных связей между сторонами для повышения экономического эффекта от взаимодействия.
Организационное соглашение используется тогда, когда стороны хотят заблаговременно обозначить действия на заранее согласованный период, например на год, по ряду своих взаимоотношений. При этом вопрос согласования реального объема отодвигается на будущее. Предполагается, что для конкретной партии, для того или иного этапа стороны будут каждый раз отдельно согласовывать определенные объемы и характеристики товаров и работ. Соответственно заключается договор, содержащий стандартизированные условия boiler plate, а потом оформляются так называемые приложения, спецификации или иные дополнительные соглашения, уточняющие отдельные условия (конкретные сроки исполнения, объем и качество, перечень исполнителей, этапов исполнения и т.п.)4.
Одним из элементов заключенных генеральных соглашений являлось соглашение о том, что переход права собственности происходит в момент добычи определенного сырья (скважинной жидкости). Оценку этого условия можно произвести с учетом требований ст.223 ГК РФ, которая предоставляется сторонам право определять момент возникновения права собственности. Переход права собственности осуществляется в момент передачи вещи только тогда, когда стороны или закон не определили иного. Поэтому установленное условие полностью соответствует ГК РФ.
Следовательно, заключенные генеральные соглашения также не могут рассматриваться как противоправные, поскольку они соответствуют общим принципам гражданско-правового регулирования и направлены на поддержание и координацию длительных деловых связей. Установленный в них момент перехода права собственности соответствует требованиям ГК РФ.
- Правовая природа заключенных и исполненных договоров купли-продажи, которые в приговоре обозначены как фиктивные.
В приговоре содержится квалификация множества договоров купли-продажи нефти как фиктивных, что требует специальной оценки. Например, в приговоре отмечено, что в январе 2000 г. основной организацией, на которую оформлялись фиктивные сделки купли-продажи и право собственности на всю нефтедобычу ОАО «Юганскнефтегаз», ОАО «Томскнефть» ВНК и ОАО «Самаранефтегаз», продолжало оставаться ОАО «НК «ЮКОС», которое в свою очередь переводило весь объем похищенной нефти на подконтрольное членам организованной группы ООО «Альта-Трейд». В других случаях речь идет о том, что в таких фиктивных договорах была необоснованно установлена цена нефти.
Для того, чтобы оценить данный вывод, нужно обратиться к категориям гражданского права, поскольку речь идет о гражданско-правовом договоре. Нетрудно заметить, что суд запутался в гражданско-правовых понятиях и использовал категории, которые не имеют соответствующей правовой нагрузки. Это возможно как ввиду низкой правовой квалификации, так и субъективного нежелания принимать во внимание существующее позитивное регулирование.
Можно предположить, что в данном случае речь могла бы идти о двух видах гражданско-правовых последствий заключаемых сделок:
а) о мнимых сделках, совершаемых для видимости, которые предусмотрены ст.170 ГК РФ. Такие сделки считаются недействительными с момента их заключения и в судебном порядке предъявляется только требование о применении последствий ничтожности таких сделок. Причем суд вправе такие последствия применить по собственной инициативе (ст.166 ГК РФ).
О каких последствиях может идти речь? В юридической литературе отмечается, что в случае если участник гражданского оборота совершает фиктивную сделку, которая недействительна в силу ст.170 ГК РФ, такая сделка не повлечет гражданско-правовых последствий в виде перехода права собственности (сделка-злоупотребление налогоплательщика)1. В этом случае не возникнет и налоговых последствий. Так, в силу ст146 НК РФ объектом НДС признается реализация, под которой в соответствии со ст.39 НК РФ понимается переход права собственности. Соответственно, если право собственности не перешло, поскольку сделка оказалось мнимой, то не возникнет и объект НДС.
Здесь возникает одно из главных юридических противоречий по делу ЮКОСа. Оно состоит в том, что юридико-технически два приговора противоречат друг другу. Если исходить из данного приговора и признать, что вся нефть, произведенная и реализованная по мнимым сделкам, совершенным для видимости без перехода права собственности к соответствующим организациям и лицам, в действительности была похищена, то не может возникать налоговых обязательств у лиц, эту нефть похитивших. Вряд ли в принципе в любом правовом порядке можно обосновать тезис о праве государства устанавливать налог на похищенное.
Если же считать, что первый приговор, вынесенный в отношении соответствующих лиц, осужденных за уклонение от налогов, правомерен, то объект налогообложения должен находиться в легальном правовом обороте, т.е. право собственности на него должно переходить в установленном порядке, должен быть зафиксирован факт надлежащей реализации, порождающий налоговые обязательства. В ином случае необходимо признать первый приговор неправомерным и вернуть все полученные налоги, взысканные в связи с реализацией нефти, которая, как оказалось, была похищена.
Иными словами, суд в одном случае сказал, что нефть была продана, и осудил за неуплату налогов, а в другом указал, что нефть была похищена, и осудил за хищение. В итоге получилось, что государство взыскало налог за хищение.
Б) Применительно к данным обстоятельствам дела может идти речь о заключении кабальной сделки, предусмотренной ст.179 ГК РФ. Как известно в таком качестве рассматриваются сделки, заключенные на крайне невыгодных для себя условиях. Близкими к ним являются также сделки, совершенные под влиянием злонамеренного соглашения представителя одной стороны и с другой стороной. Проблема применения к рассматриваемым договорам этих последствий состоит в том, что недействительность таких сделок может быть признана судом только по иску потерпевшей стороны, т.е. такие сделки считаются оспоримыми, и до тех пор, пока потерпевший не предъявит в суд соответствующих требований, эти сделки считаются действительными.
Следовательно, прежде чем применять последствия недействительности оспоримых сделок, необходимо признать их таковыми в установленном порядке. Ни в приговоре, ни в материалах дела, представленных для оценки, таких сведений нет. А это означает, что юридически грамотный суд не может признавать такие сделки недействительными и применять соответствующие последствия. Для такого вывода нужен иск, например, акционеров, которые не получили определенной прибыли в связи с совершенными сделками, или иных потерпевших лиц.
- Соотношение вынесенного приговора и ранее принятых судебных решений
Постановка данного вопроса связана с тем, что в процессе расследования и рассмотрения уголовного дела, в самом приговоре следствие и суд неоднократно обращался к различным ранее принятым судебным решениям. Известно, что соотношение судебных решений – это довольно сложная и неоднозначно решаемая в современном российском праве проблема.
Для ее решения необходимо изначально обратиться к определению Конституционного Суда РФ от 15 января 2008 г. № 193-О-П, принятому "По жалобе гражданина Суринова Татевоса Романовича на нарушение его конституционных прав статьей 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". В этом акте КС РФ содержится указание на то, что «фактические обстоятельства, которые рассмотрены и установлены в судебных актах арбитражного суда, осуществляющего гражданское судопроизводство в соответствии с компетенцией, определенной Конституцией Российской Федерации и Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, должны приниматься во внимание при рассмотрении уголовного дела. При том что подтвержденные арбитражным судом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, могут быть отвергнуты лишь после того, как вступивший в законную силу исполняемый судебный акт арбитражного суда будет аннулирован в предусмотренных для этого процедурах. Иное не соответствовало бы Конституции Российской Федерации и установленным на ее основании уголовно-процессуальным законодательством правилам доказывания».
В приговоре же по данному делу отмечается, что как установлено в ходе судебного заседания арбитражные суды принимали решения, исходя из того, что заключая генеральное соглашение, стороны действовали в рамках Закона, поскольку согласно статье 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, в том числе, отчуждать его. При этом, арбитражные суды, будучи введенными в заблуждение, «приходили» к выводу, что добывающие компании при заключении генеральных соглашений с ОАО «НК «ЮКОС» были самостоятельными сторонами сделки, поэтому мотивировкой судов при принятии решении было то, что стороны осуществляли сделки купли-продажи нефти. В связи с чем суды не находили оснований для признания заключенного между ответчиками соглашения мнимой или притворной сделкой, полагая, что стороны были свободны в определении условий договора, касающихся платности услуг. В настоящее время установлены обстоятельства, которые не были известны арбитражным судам и истцам, а также искажались ответчиками на этих судебных процессах, которыми от лица добывающих предприятий были представители юридического департамента ООО «ЮКОС».
Если исходить из этого, то, руководствуясь указаниями КС РФ, и прокуратура, и суд должны были сначала в установленном порядке по различным основаниям добиться отмены принятых ранее судебных решений, и только после этого выносить анализируемый приговор.
В ином же случае получается, что одновременно сохраняют свою юридическую силу судебные решения, признающие соответствующие договоры законными, и судебное решение, исходящее из того, что данные договоры являются ничтожными. Такого разнобоя в правовой судебной системе не может существовать.
- Правовая природа трансфертного ценообразования.
Обращение к этому вопросу связано с тем, что в приговоре суда неоднократно приводят данные о том, что заведомо ложными в договорах являлись сведения о достижении «сторонами» договоренности о цене нефти. Так, суд подчеркивает, что фактически такого соглашения не было, а цена на нефть участниками возглавляемой Ходорковским М.Б., Лебедевым П.Л. и другими членами организованной группы без какой-либо экономической необходимости преднамеренно занижалась в несколько раз по сравнению с реальной рыночной ценой. Тем самым, заключенные сделки были совершены противоправно. Это позволило членам организованной группы, действовавшим от имени управляющих организаций, но вопреки интересам ОАО «Юганскнефтегаз», ОАО «Томскнефть» ВНК и ОАО «Самаранефтегаз», противоправно, безвозмездно, без предоставления соответствующей оплаты обратить вверенную им нефть в свою пользу, обеспечив перевод продукции на баланс подконтрольных им подставных компаний.
Первое, на что необходимо обратить внимание, - это то, что в настоящее время в нашей стране нет реальной рыночной цены на нефть, поскольку цены на нее формируются не в тех условиях, которые требуются. Как известно, рыночная стоимость формируется при условиях, которые сформированы в ст.3 Закона об оценочной деятельности. Одним из таких условий является наличие объекта на открытом рынке посредством публичной оферты, т.е. наличие биржевых торгов. Как известно, в масштабах нашей страны этого до настоящего времени не существует.
Ценообразование на нефть и нефтепродукты осуществляется довольно сложным образом с учетом того, что право на формирование цены по договору предоставлено сторонам (ст.424 ГК РФ). В общем массиве цен выделяются цены, которые устанавливают сами НПЗ за собственные нефтепродукты, и которые, как правило, выше цен компаний, ведущих процессинг. Несколько ниже цены на нефтепродукты, отпускаемые сбытовыми подразделениями интегрированных компаний. Самые низкие цены у средних и малых специализированных компаний, ведущих процессинг на НПЗ. В качестве оптовых торговцев выступают нефтебазы предприятий нефтепродуктообеспечения, трейдеры, банки, финансовые компании. Они либо работают в составе интегрированных компаний, либо ведут процессинг, либо перепродают нефтепродукты, приобретенные у первичных собственников. Конечные потребители нефтяных товаров - это промышленность, сельское хозяйство и транспорт, а также розничная сеть предприятий нефтепродуктообеспечения, как разделенные по компаниям, так и достаточно многочисленные независимые предприятия.
Каждая категория участников нефтяного рынка объединена общими интересами и стремится занимать на рынке определенную позицию. Так, собственники нефтяных товаров, особенно традиционные производители, стремятся диктовать рынку свою цену, которую обосновывают производственными затратами. Оптовые торговцы обеспечивают товарообмен между регионами и импорт нефтепродуктов, что способствует конкуренции, снижению и выравниванию цен. Конечные потребители заинтересованы в снижении оптовой цены и повышении розничной цены с целью увеличения своей прибыли.
Для эффективного функционирования российского нефтяного комплекса крайне важным являлось создание заинтересованности предприятий в соединении усилий по добыче нефти, ее переработке и сбыту в целях экономии на издержках производства и внедрения новых технологий. Одной из форм обеспечения такой взаимной заинтересованности было образование вертикально интегрированных нефтяных компаний в форме акционерных обществ с подключением предприятий транспорта и нефтепродуктообеспечения.
Движение нефти внутри таких вышеупомянутых компаний осуществляется в соответствии с так называемым трансфертным ценообразованием, общие правила которого сформированы в международной торговле. Так, в контексте международной торговли трансфертная цена определяется как цена, устанавливаемая при торговле товарами и услугами во внутрифирменных отношениях, т.е. при торговле между структурными подразделениями единого предприятия и его аффилированными лицами, находящимися в различных странах1 .
Более развернуто трансфертная цена рассматривается как цена, устанавливаемая между ассоциированными организациями, по которой одна организация реализует (transfer) товары, нематериальные активы (intangible property) и оказывает услуги другой ассоциированной организации (п. 11 введения к Руководству ОЭСР 1995 г.). Однако наиболее удачным определением представляется следующее: "Трансфертное ценообразование состоит в манипулировании расходами, доходами и затратами в сделках между "связанными" (related) лицами способом, отличным от тех, которые были бы использованы в операциях, совершенных на нормальных рыночных условиях, с целью получения налоговой выгоды (tax benefit)"2
Трансфертное ценообразование существует не только во внешнеэкономических правоотношениях. Трансфертные цены применяются в отношениях между хозяйствующими субъектами одной и той же налоговой юрисдикции, тем или иным образом "связанными" между собой, а иногда даже в отношениях между формально независимыми контрагентами. Для национального трансфертного ценообразования, так же как и для международного, характерно использование его механизмов в основном для целей минимизации налоговых платежей.
Основная цель применения трансфертных цен - "перевод" налоговой базы на аффилированное лицо, находящееся в более благоприятном налоговом или ином административном режиме. Речь идет о различных налоговых преференциях, в частности о наличии статуса резидента офшорной зоны, предоставлении налоговых каникул, применении льготных налоговых ставок, праве на использование иных налоговых преимуществ. При этом такой перевод, как правило, осуществляется путем манипулирования ценой сделок.
В юридической литературе подчеркивается, что трансфертные цены повсеместно используются транснациональными компаниями и вертикально интегрированными корпорациями не только в целях налоговой оптимизации, но и как инструмент управления финансовыми ресурсами. В связи с этим государству необходимо не искоренять данное экономико-правовое явление, а регулировать его процессы. Целью правового регулирования трансфертного ценообразования должны быть сохранение надлежащей налогооблагаемой базы, а также создание равных условий хозяйствования для добросовестных налогоплательщиков и лиц, злоупотребляющих правом свободно устанавливать цены сделок, за счет устранения налоговых преимуществ, получаемых недобросовестными налогоплательщиками. Таким образом, при соблюдении данных принципов выполняются как фискальная, так и регулирующая функции налога.
В России в настоящее время эту функцию выполняют ст. ст. 20 и 40 НК РФ, а также иных норм, связанных с порядком налогообложения в условиях применения трансфертных цен. Но эти нормы, как отмечают большинство специалистов в данной области, не создает условия для эффективного налогового администрирования, направленного на сокращение бюджетных потерь от избежания (минимизации) налогов, взимаемых по адвалорным ставкам. Помимо концептуальных отличий российского института налогового пересмотра цен сделок от международной практики сложности его применения обусловлены дефектами юридической техники соответствующих норм. Помимо сомнений, неясностей ст. 40 НК РФ содержит нормы, противоречащие друг другу. Такое положение нарушает принцип определенности и стабильных условий хозяйствования в налоговых правоотношениях, а также создает благоприятную почву для произвольного толкования налоговых норм и, как следствие, стимулирует административно-судебный произвол и коррупцию. В результате правоприменительная деятельность становится непрогнозируемой и непрозрачной, что дестимулирует экономическую активность субъектов оборота и снижает инвестиционную привлекательность страны.
Контроль осуществляется налоговыми органами только в налоговых целях и не навязывает партнерам цен, по которым должны совершаться сделки. Конкретные условия договоров - дело продавца и покупателя. Вместе с тем такие правила не могут не учитываться в деловой практике при заключении сделок. Ведь, как отмечается в литературе, в отсутствие четких законодательных правил такой контроль может существенно влиять на инвестиционный климат в стране, так как ни одна организация, ведущая предпринимательскую деятельность, не может с уверенностью утверждать, что ее цены не будут оспорены налоговыми органами1.
Как известно, основной причиной введения контроля за ценами сделок явилось установление заниженных цен в сделках между взаимозависимыми лицами. В соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ отношения взаимозависимости возникают в случаях: а) участия одной организации в другой, когда доля такого участия превышает 20%; б) подчинения одного лица другому по должностному положению; в) состояния лиц в брачных отношениях, в отношениях родства и свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и подопечного. Вместе с тем в соответствии с п. 2 ст. 20 НК суд может признать лиц взаимозависимыми и по другим основаниям, если их отношения могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров. Такая формулировка дает возможность налоговым органам очень широко трактовать понятие "взаимозависимые лица". И действительно, в судебных разбирательствах суды часто соглашались с очень многими основаниями, выдвигаемыми налоговыми органами в качестве фактора взаимозависимости лиц, которые, по их мнению, могли повлиять на результаты сделок по реализации товаров. Это вело к дестабилизации гражданского оборота. Конституционный Суд РФ в своем определении от 4 декабря 2003 г. № 441-О дал четкие критерии взаимозависимости: во-первых, это наличие объективной опасности влияния отношений сторон на результаты сделки; и во-вторых, конкретное основание взаимозависимости, вменяемое сторонам сделки, должно быть указано в каком-либо правовом акте.
Но проблем контроля за трансфертным ценообразованием не стало принципиально меньше. Основная проблема – это, как уже отмечалось, определение рыночной цены. В соответствии с п. 11 ст. 40 НК при определении рыночной цены товара необходимо использовать официальные источники информации и биржевые котировки. При этом законодатель не уточнил, что именно считается официальными источниками. Это породило большое количество судебных споров. Что касается биржевых котировок, то на биржах обращается очень малое число товаров, прежде всего это фондовые ценности и некоторые сырьевые товары. Причем сам объем биржевой торговли в России незначителен.
Сказанное позволяет сформулировать вывод о том, что трансфертное ценообразование может рассматриваться как основание для выдвижения упрека в части правильности и обоснованности налогообложения. При этом необходимо решение налоговых органов об изменении цены по тем или иным договорам.
Но трансфертное ценообразование не является механизмом хищения товара, сделки с которым подлежат налогообложению, поскольку если товар похищен, то не имеет значения, каким образом была сформирована на него цена в целях налогообложения. Не говоря уже о том, что хищение не может, подчеркнем еще раз, рассматриваться как операция с товаром, подлежащая налогообложению.
Общий вывод
Постановленный приговор содержит в себе множество юридических ошибок и неточностей, нарушает ряд гражданско-правовых норм, полностью игнорирует судебные решения, вынесенные ранее как судом общей юрисдикции, так и арбитражными судами, и нарушает требования Конституционного суда РФ.
Доктор юридических наук, профессор
Олейник О.М.
Эксперт