Доклад Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека

Вид материала

Доклад

Содержание Субботин М.А. Краткий экспертный комментарий Тедеев А.А. Заключение рабочей группы экспертов по исследованию налоговых аспектов дела № 1-23/10 («дела ходорковского м.б. и лебедева п.л.» Фельдбрюгге Фердинанд Основными материалами Предыстория дела Вопрос о повторном привлечении к уголовной ответственности за одни и те же действия Вопрос о собственности Заключительные замечания

Подобный материал:

• Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека,, 1162.29kb.
• -, 250.7kb.
• Верховного Суда Российской Федерации в отставке, доктор юридических наук, профессор,, 1098.98kb.
• Доклад подготовлен и разработан, 438.8kb.
• Резолюция экологической секции выездного заседания Совета при Президенте РФ по развитию, 517.74kb.
• Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека., 407.59kb.
• Столичные эксперты и власти Сибири обсудят развитие гражданского общества, 368.22kb.
• Президенте Российской Федерации по содействию развития институтов гражданского общества, 1780.28kb.
• Совет при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам, 136.7kb.
• «О текущем моменте», № 1 (97), январь 2011 г, 397.62kb.

Субботин М.А.

генеральный директор

АНО «Центр правовых и экономических исследований»,

генеральный директор научно-консалтинговой компании «СРП-Экспертиза», старший научный сотрудник Института мировой экономики и международных отношений РАН, кандидат экономических наук

Краткий экспертный комментарий

к оценке некоторых экономических категорий (трансфертные цены,

рыночные цены, мировые цены) в рамках дела ЮКОСа


Получившая в последнее время широкую огласку история с попыткой компании «Газпром» избежать распространения на неё предусмотренного недавним законопроектом контроля над трансфертным (или внутрикорпоративным) ценообразованием¹ в очередной раз ставит вопросы: является ли использование трансфертных цен воровством и/или формой уклонения от уплаты налогов? Если нет, то за что уже 8 лет сидят Михаил Ходорковский и Платон Лебедев, равно как и множество других предпринимателей, посаженных по аналогичным обвинениям? Если да, то почему, например, глава «Газпрома» Алексей Миллер и другие, по-прежнему открыто используют те же или аналогичные схемы трансфертного ценообразования, которые были признаны преступными в деле ЮКОСа?

Вопрос о регулировании трансфертного ценообразования имеет очень длительную историю. Еще в 2001 году идеолог налоговой реформы в ТЭК замминистра финансов Сергей Шаталов признавал: «Остается много неясного: определения контролируемых сделок, рыночной цены, взаимозависимых лиц и прочего. К тому же налоговые органы пока еще не очень хорошо разбираются в вопросах транзитного ценообразования. Нам предстоит проделать еще очень большую работу по корректировке всей налоговой системы».²

Как известно, нефтегазовые компании платят в России три основных налога: экспортную пошлину, налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ) и налог на прибыль. Проблема трансфертного ценообразования имеет прямое отношение к налогу на прибыль и к НДПИ, введённому с 1 января 2002 года, в том числе, и как форма противодействия применению трансфертных цен в целях налоговой оптимизации.

При этом, в сугубо фискальных целях (для простоты администрирования), ставку НДПИ привязали к экспортной российской цене URALS и, как следствие, только с этого момента возникла формальная привязка налоговой базы к уровню мировых цен на нефть. Одновременно, только с этого момента уплата налогов стала чисто техническим процессом, когда не нужно стало задаваться вопросом, какая именно цена является рыночной. В результате было установлено, сколько компании должны платить налогов вне зависимости от реальных цен продаж. Этого не было в предыдущий период.

Иными словами, сам факт замены роялти (а также акциза и налога на ВМСБ) на НДПИ есть свидетельство повсеместного использования до того трансфертных цен и полной неопределенности относительно размера т.н. рыночных цен. Если бы существовала определенность, какие именно цены продаж должны рассматриваться в качестве рыночных и использоваться в целях налогообложения, то не было бы и необходимости перехода к НДПИ. Поэтому, по оценкам Минфина, наиболее активно механизмом трансфертного ценообразования пользовались нефтяники, доказательством чего может служить огромный разброс внутренних цен на нефть: от 700 до 3700 рублей за тонну. «Нормы действующего законодательства сегодня практически не работают», - признавал Сергей Шаталов¹.

С другой стороны, оптимизация налогообложения благодаря трансфертному ценообразования выступала в долгосрочном плане как средство увеличения налогооблагаемой базы благодаря высоким темпам накопления и роста добычи и экспорта углеводородов и продуктов их переработки. Только в результате введения специфической ставки НДПИ (т.е. в рублях на тонну добытой нефти с корректировкой на мировые цены на нефть и курс национальной валюты к доллару США) и, как следствие, были установлены четкие правила исчисления этого налога.

К этому же событию – введению НДПИ – относится и такое новое явление, как привязка цен в целях налогообложения к мировым ценам, чего не было в налоговом законодательстве России до 1 января 2002 года. Кстати, это положение подвергается критике специалистов и Минфин не раз объявлял отказ от подобной привязке своей задачей, которую нужно решить в рамках налоговой реформы.

Вместе с тем, и после этого трансфертное ценообразование оставалось предметов дискуссий. Так, в 2007 г. РСПП вносил предложения относительно принципов и формулировок трансфертного ценообразования, в декабре 2010 года ФНС еще только планировала создать в своей структуре специальное подразделение по контролю трансфертных цен, а анализ предлагаемых изменений по проекту закона в начале того же года был резко критическим.

18 мая 2011 года премьер-министр РФ В.Путин провёл совещание по вопросу трансфертного ценообразования, где он подчеркнул, что законодательство регулирует соответствующий порядок, однако недостаточно ясны такие термины, как "рыночная цена", "афиллированные структуры" и т.д. "И с этим, конечно, нужно разбираться" – заявил Путин. Кроме того, по словам премьера, такие поправки относительно трансфертного ценообразования должны единообразно применяться в отношении всех участников. Путин также заметил, что изменения нужно вносить "осторожно и аккуратно", с тем, чтобы "не навредить", и что такой схемой, как трансфертное ценообразование, пользуются во всем мире. "И здесь нет ничего предосудительного. Каждый бизнес думает, как минимизировать свои расходы, в том числе налоги", - справедливо отметил премьер.

Впрочем, всё это нисколько не помешало В.Путину в декабре 2010 г., до вынесения приговора в отношении М.Б. Ходорковского, публично заявить, что его вина «доказана судом». В то время как указанные неопределённые термины легли в основу обвинений в хищении, по которым были осуждены Ходорковский и Лебедев, а также многие другие предприниматели. Очевидно, что нельзя судить кого бы то ни было на основании неясных критериев. Поскольку речь идет даже не о штрафе, а о свободе и о возможности вести аргументированный спор с фискальными органами, отстаивая свою правоту в суде и рассчитывая на объективное разрешение спора судом.

Реорганизация АО и проблема посредников, курсовая и дивидендная политика, инвестиции и доходы, рыночная цена, которая не назначается, а формируется экономическими факторами и сама состоит из отклонений – во всём этом тоже сплошная неопределённость и неурегулированность. Следовательно, если следовать принципу, что сомнение трактуется в пользу обвиняемого, то нужно незамедлительно выпускать на свободу всех предпринимателей, которые осуждены за продажу товаров с отклонением от «рыночной» цены, свидетельством отсутствие которой явилось введение НДПИ (в противном случае не было бы проблем со 100%-ной собираемостью роялти или налога на прибыль): нет определенности в этом вопросе, более того - еще неизвестно, когда она появится, а люди сидят. И более того их продолжают сажать….

В России, как известно, вопросы налогообложения, включая процедуру взимания налогов, регулируются Налоговым кодексом, который содержит, в том числе, и статью 40 про рыночные цены, применяемые в целях налогообложения. Государство может установить налоговую базу с привязкой к мировым ценам, как в случае с НДПИ, и взымать налоги, а в случае их недоплаты - и штрафы. Но это вовсе не основание квалифицировать торговлю по ценам ниже такой «рыночной» цены как форму уклонения от уплаты налогов и тем более – как хищение. Нельзя забывать, что хозяйственные сделки, их существенные условия (в том числе цена) регулируются гражданским, а не налоговым и уж тем более не уголовным законодательством. В частности:

«Статья 424 ГК РФ. Цена. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления».

Очевидно, что законодателем имеются ввиду регулируемые Федеральной службой по тарифам РФ либо цены естественных монополий (например, транспортных компаний или поставщиков газа населению и предприятиям), либо регулирование цен в чрезвычайных условиях (во время войны или стихийных бедствий). Ничего подобного в отношении нефтяных компаний не было за последние два десятилетия¹. Поэтому цены на нефть и нефтепродукты устанавливались исключительно соглашением сторон.

И.Я. Фойницкий, которого часто цитируют юристы, говорил: «У нас в моде не обращать внимания на начала гражданского права при анализе уголовно-юридических вопросов, имеющих с ними самую тесную связь; эти начала свысока называют «тонкостями», упуская из виду, что гражданские и уголовные постановления писаны одним и тем же законодателем и могут иметь своей задачей только охранение одних и тех же отношений… Игнорирование начал гражданского права в высшей степени вредно отзывается на прочности уголовно-юридической деятельности государства; теряя под ногами почву права и правоотношений, она может ухватиться только за соображения нравственности или безнравственности действия, которые в изолированном виде к добру не приведут»².

Налицо отсутствие элементарных экономических знаний у правоприменителя и квалификатора, которые до сих пор путают доход и прибыль, считают рыночную цену «назначенной», а не складывающейся из отклонений от некоей средней, не отдают себе отчет в том, что благодаря трансфертному ценообразованию компании аккумулируют средства на инвестиционных направлениях, обеспечивая развитие бизнеса, а образование дочерних предприятий является не созданием системы посредников, призванных обеспечить уклонение от налогов, а осуществляется в целях специализации производственной деятельности и т.д. При этом цены на нефть в России в 90-ые и 2000-ые годы не являлись регулируемыми, а поэтому разговоры о "незаконности", «заниженности» трансфертных цен на нефть не имеют под собой никакой законной основы.

Обязательным признаком хищения является причинение прямого ущерба потерпевшему в результате безвозмездного изъятия (завладения) его имущества виновным. Однако, если цены сделок по реализации нефти добывающими дочерними обществами (как бы эти цены ни назывались: трансфертные, «заниженные» или какие угодно ещё) обеспечивали не только покрытие всех их затрат на производство нефти, но и получение этими «потерпевшими» прибыли, то квалификацию таких сделок в качестве хищения нефти невозможно назвать иначе, чем экономико-правовым извращением.

Кроме того, рассуждения об ущербе миноритариев от трансфертных цен просто неполные, а потому неверные: если компания с  помощью трансфертных цен оптимизирует свои налоговые платежи, то тем самым она имеет возможность больше вкладывать в активы компании,  приобретая новое имущество или создавая его с помощью инвестиций. В результате растет размер активов и при прочих равных условиях растет курсовая стоимость компании, а значит и стоимость акций у акционеров, в том числе и миноритарных. Подобно тому, как доходность производства зависит не только от цен продаж, но и от произведенных затрат.

Поэтому может быть падение выплат дивидендов (занижение прибыли как следствие использования трансфертных цен), но одновременно растет капитал миноритариев, который с избытком может покрыть потери в дивидендах: акционеры играют не только на дивидендах, но и на курсовой стоимости. Их соотношение по разным причинам может меняться, но в любом случае нужно видеть оба этих фактора доходности. Странно, что некоторые экономисты и юристы про это иногда забывают.

Ст. 40 НК означает не то, что цены, отклоняющиеся от рыночных, "незаконны" - это отклонение не влечет "отмены" или иной легальной дискредитации таких цен, а означает лишь то, что в случае отклонения цены контракта от так называемой рыночной цены более чем на 20% (до июля 1999 - на 30%) налоговая инспекция, защищая интересы бюджета может пересчитать размер налогов, исходя не из цены контракта, а из какой-то расчетной величины. Более того, любая компания должна иметь право продать свою продукцию по любой возможной в конкретных рыночных условиях (на отдельных локальных рынках и в условиях подчас неблагоприятной конъюнктуры) цене, в противном случае она не сможет продать товар вообще, а значит не заработает вообще ничего и не сможет даже частично компенсировать понесенные затраты.


Выводы:

6. До сего дня компаниями в России широко и открыто используются не противоречащие действующему законодательству схемы с трансфертным, или внутрикорпоративным ценообразованием. У некоторых из таких компаний вызывает раздражение (и во-многом обоснованная) даже попытка изменения условий государственного контроля. Поэтому уголовное наказание за использование трансфертного ценообразования¹ одних компаний в условиях повсеместного его применения другими, является очевидным случаем избирательного преследования.
   
7. Следует констатировать, что все предприниматели, осужденные до сих пор по делам, так или иначе связанным с использованием трансфертного ценообразования, оказались лишены основополагающих прав, гарантированных Конституцией, таких, в частности, как равенство всех перед законом и судом, недопустимость избирательного преследования, презумпция невиновности, право на защиту, как от уголовного обвинения, так и при обосновании иной, чем у Минфина, позиции по вопросам налогообложения.
   
8. Всякое неустранимое сомнение должно толковаться в пользу обвиняемого. Человек может быть признан виновным и осуждён только за совершенное лично им конкретное преступление, прямо предусмотренное уголовным законом. Если правосудие не в состоянии определить единообразную для всех разницу между преступлением и деликтом, совершенным в рамках обычной экономической деятельности, - привлекать к уголовной ответственности, нельзя.
   
9. Подобные «привлечения» сами по себе должны считаться преступными, если не с юридической, то уж точно с экономической точки зрения, поскольку такие действия наносят непоправимый вред экономике .
   
10. Поэтому без амнистии в отношении осужденных по «экономическим статьям», как первого шага к восстановлению справедливости, невозможно остановить губительное для России бегство мозгов и капиталов и, тем более, повернуть этот процесс вспять, обеспечив приток в экономику инициативных людей и частных инвестиций. Применение амнистии является тем более обоснованным, поскольку очевидно, что предприниматели не могли и не могут соблюдать такие налоговые правила, которые лишены определённости и до сих пор являются предметом дискуссии и в экспертных кругах, и в органах государственной власти.
    

Михаил Субботин¹


Эксперт

Тедеев А.А.

заместитель руководителя Научно-методического центра

«Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и иным областям интеллектуальной собственности» при НИУ «Высшая школа экономики»,

помощник депутата ГД ФС РФ, заместитель председателя Совета по правовым вопросам при Президиуме государственной академии наук Российской академии образования, кандидат экономических наук, доктор юридических наук

ЗАКЛЮЧЕНИЕ РАБОЧЕЙ ГРУППЫ ЭКСПЕРТОВ ПО ИССЛЕДОВАНИЮ НАЛОГОВЫХ АСПЕКТОВ ДЕЛА № 1-23/10 («ДЕЛА ХОДОРКОВСКОГО М.Б. И ЛЕБЕДЕВА П.Л.»)


1. Рабочей группой экспертов в целях налогово-правовой оценки были проанализированы материалы уголовного дела № 1-23/10 («дела Ходорковского М.Б. и Лебедева П.Л.»), и все судебные акты, вынесенные по ходу процесса во всех инстанциях (далее – материалы дела). Работа группы строилась на основе анализа имеющихся в открытом доступе материалов.

Материалы уголовного дела содержат многочисленные указания на фактические обстоятельства, могущие по отдельности или в своей совокупности выступать юридически значимыми обстоятельствами, свидетельствующими о нарушениях российского законодательства о налогах и сборах.

1.1. Как следует из материалов уголовного дела, судом был установлен факт использования ОАО «НК «ЮКОС» «подставных предприятий, зарегистрированных, в том числе, в регионах со льготным налогообложением» (ООО «Митра», ООО «Мускрон», ООО «Колрейн», ООО «Бизнес-Ойл», ООО «Квадрат», ООО «Грейс», ООО «Нортекс», ООО «Стаф», ООО «Вальд-Ойл», ООО «Кверкус» и мн. др.).

В частности, утверждается, что во исполнение указаний Лебедева П.Л., Ходорковского М.Б. руководитель дирекции налогового планирования ООО «ЮКОС Москва» и иное лицо – работник этого общества через сотрудников подконтрольного членам организованной группы СП «РТТ» зарегистрировали в 1997-1998 гг. в ЗАТО г. Лесной коммерческие организации ООО «Митра», ООО «Форест-Ойл», ООО «Вальд-Ойл», ООО «Бизнес-Ойл» и в ЗАТО г. Трехгорный – ООО «Мускрон», ООО «Нортекс», ООО «Кверкус», ООО «Колрейн», ООО «Грейс», ООО «Виртус». Данные организации по своей сущности являлись подставными юридическими лицами и использовались для оформления через них движения нефти, нефтепродуктов, ценных бумаг и денежных средств, с целью обеспечения возможности беспрепятственного распоряжения похищенным имуществом. Кроме того, в этих же целях по указанию Ходорковского М.Б., участник организованной группы Лебедев П.Л. обеспечил приобретение в 1997 г. во владение через подконтрольных ему сотрудников СП «РТТ» и подконтрольных им организаций подставных зарубежных компаний.

При этом, на очередном этапе реализации единого умысла, направленного на хищение вверенного чужого имущества и дальнейшую легализацию похищенного, с целью передачи функций сбыта продукции акционерных обществ - «Юганскнефтегаз», «Томскнефть» ВНК и «Самаранефтегаз», иное лицо, действуя по указанию Ходорковского М.Б., Лебедева П.Л. и иного лица обеспечило учреждение ряда посредников – подставных российских обществ с ограниченной ответственностью, в том числе «Сибирская транспортная компания», ЗАО «ЮКОС-М», ООО «Ю-Мордовия», ООО «Альта-Трейд», ООО «Мега-Альянс», ООО «Ратмир», ООО «Марс XXII» и др.

Оформление и подача на регистрацию в государственные органы учредительных документов указанных российских компаний были организованы таким образом, чтобы они были поставлены на налоговый учет в регионах со льготным налогообложением, то есть в Республике Мордовия, в Эвенкийском автономном округе, в Республике Калмыкия и на Кипре, где также по условиям межправительственного соглашения с этой страной Российская Федерация обязалась осуществлять налогообложение прибыли (в том числе дивидендов) кипрских компаний от их деятельности в России по льготным ставкам.

Как установил суд, директорами этих российских и иностранных компаний по указанию лица, действовавшего во исполнение распоряжений Ходорковского М.Б. и Лебедева П.Л., были назначены одни и те же особо доверенные лица - Малаховский В.Г., Переверзин В.И. и иные лица, фактически являющиеся подчиненными иного лица и других руководителей ОАО «НК «ЮКОС» по работе в банке «Менатеп», в самой нефтяной компании или в ее дочерних и иных зависимых организациях.

Вместе с тем, применение к указанным организациям категории «подставные» в материалах дела не основано на праве. В материалах дела содержаться утверждения о том, что с целью сокрытия подставного характера указанных компаний от налоговых и иных контролирующих органов, разработанный Ходорковским М.Б., Лебедевым П.Л. и другими участниками организованной группы план хищения вверенного чужого имущества предусматривал периодическое обновление искусственных схем сбыта нефти и нефтепродуктов, то есть регулярную замену в таких схемах одних подставных организаций - нефтетрейдеров, занимающихся оформлением перепродажи нефти и нефтепродуктов, на другие, в том числе вновь учрежденные. Суд пришел к выводу, что на внутреннем рынке похищенная нефть была легализована Ходорковским М.Б., Лебедевым П.Л. и другими участниками организованной группы по схемам с использованием подставных предприятий, зарегистрированных в зонах льготного налогообложения (ООО «Грунт», ООО «Митра», ООО «Бизнес-Ойл», ООО «Вальд-Ойл», ООО «Эрлифт», ООО «Фландер», ООО «Мускрон», ООО «Алебра», ООО «Кверкус», ООО «Колрейн», ООО «Стаф», ООО «Квадрат»).

Кроме того, в материалах дела содержаться утверждения о том, что в 2000 г. по указанию Ходорковского М.Б. и Лебедева П.Л. работниками казначейства ООО «ЮКОС-Москва» была разработана схема вывода денежных средств со счетов ООО «Фландер» и ООО «Алебра», зарегистрированных в зоне льготного налогообложения - ЗАТО г. Трехгорный Челябинской области.

Вместе с тем, судом не установлено фактов регистрации ОАО «НК «ЮКОС» или его сотрудниками каких либо юридических лиц с нарушением действовавшего в тот момент российского законодательства о налогах и сборах.

Степень законности такой регистрации ни следствием, ни судом не исследовалась. Проведенный анализ позволяет прийти к выводу, что режимы льготного налогообложения с регистрацией зависимых и дочерних компаний ОАО «НК «ЮКОС» (в Республике Калмыкии, Республике Мордовии, Эвенкийском автономном округе, иных низконалоговых зонах в России или зарубежных странах) использовались правомерно (за исключением, ЗАТО в пос. Лесной, по использованию которого для целей налогового планирования иметься вступившее в силу решение суда).

Обстоятельств, указывающих на не исследовавшиеся в предшествовавших судебных процессах факты использования ОАО «НК «ЮКОС» в своей деятельности организаций, зарегистрированных в зонах с льготным налогообложением именно с целью уклонения от уплаты налогов, т.е. незаконной налоговой оптимизации, в материалах дела не содержаться. Имевшие при этом место потери бюджетов были вызваны не совершенством действовавшего в этот период российского законодательства о налогах и сборах.

1.2. Судом были установлены факты использования ОАО «НК «ЮКОС» так называемых трансфертных цен при оформлении сделок по реализации нефти. Однако вопросы степени правомерности используемых методик трансфертного налогообложения, судом не исследовалась. Напротив, как следует из материалов дела, фактов нарушения со стороны ОАО «НК «ЮКОС» при формировании ценообразования положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации судом установлено не было.

1.3. В материалах дела содержаться сведения, указывающие на то, что в ОАО «НК «ЮКОС» велась «двойная бухгалтерия учета полученной прибыли: первая, согласно российских правил бухучета (ПБУ) для акционеров, налоговых и контролирующих органов, в котором учитывался минимальный размер прибыли; вторая, для аудиторов и зарубежных инвесторов, в котором учитывалась и прибыль, полученная в результате хищения нефти добывающих обществ».

В подтверждение этого, материалах дела содержаться справка, из которой следует, что согласно отчетам о прибылях и убытках ОАО «НК «ЮКОС» годовой бухгалтерской отчетности составленной по ПБУ и консолидированной финансовой отчетности этой компании, составленной по US GAAP, полученная чистая прибыль равнялась: в 1999 г. по ПБУ – 228 млн. долларов США (6 157 млн. руб.), по US GAAP – 1 152 млн. долларов США (31 115 млн. руб.); в 2000 г. по ПБУ – 255 млн. долларов США (7 191 млн. руб.), по US GAAP – 3 724 млн. долларов США (104 868 млн. руб.); в 2001 г. по ПБУ – 985 млн. долларов США (29 687 млн. руб.), по US GAAP – 3 156 млн. долларов США (95 122 млн. руб.); в 2002 г. по ПБУ – 1281 млн. долларов США (40 701 млн. руб.), по US GAAP – 3 058 млн. долларов США (97 183 млн. руб.)» (т. 131; л.д. 34, 57, 89, 116, 169, 194, 214, 243, 264).

Вместе с тем, с одной стороны, использование международных стандартов учета является нормальной практикой для любой компании, предполагающей привлечение иностранных инвесторов, с другой, очевидно, что при трансформации данных российского бухгалтерского учета в международный формат показатели не совпадут, что само по себе отнюдь, не свидетельствует о наличие каких либо нарушений. Сведений о экспертном подтверждении выводов суда о наличие «двойной бухгалтерии», а равно о том, повлияли ли (и насколько существенно) указанные обстоятельства на исполнение ОАО «НК «ЮКОС» налоговых обязанностей, в материалах дела не содержится.

1.4. В материалах дела содержаться доказательства, свидетельствующие о том, что «руководством ОАО «НК «ЮКОС» сведения о финансовой отчетности, начиная с 1996 финансового года, не публиковались в средствах массовой информации и не предоставлялись государственным контролирующим, в особенности – налоговым органам, не раскрывались аудитору ОАО «НК «ЮКОС» - компании «ПрайсвотерхаусКуперс», скрывались таким образом либо предоставлялись в заведомо искаженном виде» (т. 131; л.д. 24-27, 48-80, 81-109, 110-132, 133-162).

Вместе с тем, необходимо отметить, что судом не исследовался вопрос о том, повлияли ли (и насколько существенно) указанные искажения на исполнение ОАО «НК «ЮКОС» налоговых обязанностей.

2. Отметим, что рабочая группа экспертов сочла возможным обозначить свое некоторое недоумение по существу ряда выводов суда.

Так, в приговоре по делу указывается, что решения арбитражных судов (по налоговым вопросам) «не опровергают и не влияют каким-либо образом на установление обстоятельств совершения преступлений по настоящему делу, а также на выводы суда о виновности подсудимых и квалификацию их действий».

Во-вторых, суд пришел к выводу, что денежные средства, которые Ходорковский М.Б. и Лебедев П.Л. легализовали, совершив с ними финансовые операции, были получены не в результате уклонения от уплаты налогов, а от совершенного ранее присвоения нефти. Возможно, суд исходил из того, что такое присвоение и ненадлежащее исполнение налоговых обязанностей могли выступать параллельными процессами.

3. Проведенный анализ указанных материалов дела позволяет прийти к следующему выводу.

Представляется необходимым, отметить отсутствие какой либо причинно-следственной связи между указанными в материалах дела и установленными судом фактическими обстоятельствами, которые, могли бы выступать юридически значимыми обстоятельствами, порождающими налоговые последствия, с одной стороны, и, с другой, - фактическими обстоятельствами, установленными во вступившем в законную силу приговоре и послужившими основой для квалификации совершенных Ходорковским Михаилом Борисовичем и Лебедевым Платоном Леонидовичем действий как преступных, а равно признания указанных лиц виновными в совершении преступлений, предусмотренных подпунктами «а» и «б» части 3 статьи 160, а так же частью 3 статьи 174.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.


Эксперт:

Фельдбрюгге Фердинанд

профессор восточно-европейского права Лейденского университета, Нидерланды

Дело Ходорковского/Лебедева

Анализ отдельных правовых аспектов


Фердинанд Фельдбрюгге


Вступительные замечания


1. Нижеприведенный анализ подготовлен по предложению Совета при Президенте Российской Федерации по Развитию Гражданского Общества и Правам Человека принять участие в независимой общественной экспертизе официальных документов и процесса по недавнему уголовному делу в отношении М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева (далее – «подсудимые»), по которому они осуждены 27 декабря 2010 г.


2. Основными материалами для нижеприведенного анализа являются приговор от 27 декабря 2010 г. (далее – «приговор») Хамовнического суда г. Москвы, а также некоторые законодательные акты Российской Федерации, прежде всего Уголовный Кодекс Российской Федерации. Положения Уголовно-Процессуального Кодекса Российской Федерации, а также возможные процессуальные нарушения не анализировались. Информация, касающаяся предыдущего приговора, которым подсудимые были осуждены ранее, ограничена информацией, содержащейся в приговоре от 27 декабря 2010 года. Остальные относящиеся к делу материалы (такие, как материалы дела, юридическая литература, опубликованная практика российских судов) не подвергались сколько-нибудь систематическому изучению.


3. По этим и другим причинам нижеприведенный анализ не претендует на более или менее полный, пусть даже краткий, анализ дела. Данный анализ ограничен двумя важными аспектами дела, которые представляются дискуссионными, а именно: анализом вопроса о возможном повторном привлечении к уголовной ответственности за одни и те же действия (т.е. о соотношении предыдущего дела, касавшегося налоговых преступлений, и настоящего дела), и анализом вопроса о собственности в связи с основными обвинениями в рамках настоящего дела. Обвинение в легализации (отмывании) имущества и денежных средств, которое во многих отношениях зависит от основного обвинения в совершении преступлений против собственности, находится за рамками настоящего анализа.


Предыстория дела


4. Общая предыстория дела, как она изложена в приговоре, состоит в том, что подсудимые (вместе с другими лицами) в течение нескольких лет создали обширную сеть взаимозависимых корпораций, занимавшихся и полностью обеспечивавших процесс производства нефти, от разведки до продажи на экспорт. Подсудимые контролировали эту сеть посредством сложной структуры юридических инструментов. Предположительной целью этой сети была максимизация прибыли, в частности, путем использования налоговых преимуществ.


5. Деятельность подсудимых стала объектом налоговых проверок, которые, в итоге, в 2005 году привели к обвинительному приговору в отношении них в связи с определенными налоговыми преступлениями, за которые каждый был осужден к 8 годам лишения свободы.


6. До освобождения из мест лишения свободы следственные органы возбудили в отношении подсудимых новое уголовное дело, на этот раз обвинив их в преступлениях против собственности (присвоении) и легализации (отмывании) имущества и денежных средств.


Вопрос о повторном привлечении к уголовной ответственности за одни и те же действия


7. Это новое дело вызвало вопрос о том, насколько оно согласуется с запретами, содержащимися в ст. 4 Протокола № 7 Европейской Конвенции о Защите Прав Человека и Основных Свобод (ЕКПЧ), ч. 1 ст. 50 Конституции Российской Федерации и ч. 2 ст. 6 Уголовного Кодекса Российской Федерации.


8. Из названных актов ч. 1 ст. 50 Конституции РФ, видимо, имеет самый узкий диапазон применения. Она запрещает повторное осуждение за одно и то же преступление, но не запрещает прямо повторное уголовное преследование. Ч. 2 ст. 6 Уголовного Кодекса РФ предусматривает, что никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление, что, представляется, также подразумевает и уголовное преследование. Ст. 4 Протокола № 7 ЕКПЧ наиболее четко предусматривает, что никакое лицо не должно быть повторно привлечено к ответственности или осуждено в уголовном порядке (в рамках юрисдикции одного и того же государства) за преступление, за которое это лицо уже было оправдано или осуждено окончательным приговором суда. В конечном итоге, разница между приведенными положениями меньше, чем может показаться, поскольку, исходя из содержащегося в ч.1 ст. 50 Конституции РФ запрета повторного осуждения, любое уголовное преследование, которое могло бы привести к нарушению этой нормы, было бы бессмысленным.


9. Изначальный смысл принципа ne bis in idem («дважды за одно не наказывают»), содержащегося в упомянутых положениях, возможно, был узким, запрещавшим повторное уголовное преследование за конкретное преступление, предусмотренное уголовным законом. Но на современном этапе он толкуется иначе, и действие этого принципа разумно распространяется на фактическое поведение, на совершенные лицом фактические действия, наказуемые уголовным законом. В противном случае правоохранительные органы могли бы продолжать преследовать человека, предъявляя ему периодически обвинения в различных преступлениях за одни и те же фактические действия. Термин «преступление» в обсуждаемых актах должен, поэтому, пониматься как «конкретное действие, так или иначе предусмотренное уголовным законом».¹


10. В данном деле защита утверждает, что обвинительный приговор 2005 года за налоговые преступления и новые обвинения в присвоении и легализации касаются одного и того же «уголовного преступления» (стр.661), в связи с чем новые обвинения исключаются по принципу ne bis in idem. Эта точка зрения подразумевает, что весь комплекс коммерческой деятельности, которую подсудимые осуществляли на протяжении ряда лет, является одним «деянием». Такое расширение принципа ne bis in idem представляется неоправданным¹.


11. Налоговые преступления, за которые подсудимые были осуждены в 2005 году, действительно могут рассматриваться как составная часть комплекса их коммерческой деятельности, но деяния, представлявшие собой эти налоговые преступления, были достаточно конкретными и идентифицируемыми, чтобы считаться отдельными уголовными преступлениями. Даже если все налоги были бы уплачены, это бы не исключало возможности привлечения к уголовной ответственности по ст. 160.


12. В ч. 1 ст. 6 Уголовного Кодекса РФ сформулирован принцип справедливости, который подразумевает, в том числе, что наказание должно соответствовать обстоятельствам совершения преступления. На этом основании можно утверждать, что уголовное преследование за различные уголовные преступления, которые вместе составляют комплекс преступных деяний, должно, если это возможно, быть объединено в рамках одного судебного процесса. Такое требование также может быть основано на общих принципах справедливого отправления правосудия (ст. 6 ЕКПЧ). Ч. 3 ст. 69 Уголовного Кодекса РФ устанавливает общий предел в 25 лет лишения свободы для случаев сложения наказаний. При этом, окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок, предусмотренный законом за наиболее тяжкое из совокупности инкриминированных преступлений.  По рассматриваемому делу окончательный срок наказания, с учётом санкций инкриминированных осуждённым преступлений, не мог превысить 15 лет. В отсутствие риска того, что наказание превысит общий предел в 15 лет, вопрос о раздельном уголовном преследовании является менее актуальным. Но и в таких случаях сохраняется возможность недобросовестного использования раздельного уголовного преследования в качестве инструмента назойливого преследования подсудимых, что противоречило бы требованию справедливого отправления правосудия.


13. В настоящем деле раздельное уголовное преследование и раздельные судебные процессы привели в совокупности к сроку, который не превысил 15-летний предел, однако значительный интервал между преследованием за налоговые преступления и вторым судебным процессом не был ясно объяснен ни правоохранительными органами, ни судом. Такие объяснения требовались, в особенности, в связи с началом второго процесса по отбытию подсудимыми 4 из 8 лет лишения свободы по первому приговору, и отсутствие объяснений способно создать впечатление, что второй процесс имел целью назойливое преследование подсудимых.


Вопрос о собственности


14. Подсудимые являлись прямо или опосредствованно собственниками 90 или более процентов акций компании ЮКОС, а также акций и долей участия в уставном капитале взаимозависимых компаний, решения которых подсудимые определяли в силу должностных полномочий, либо в силу иных обстоятельств¹. В числе многочисленных дочерних предприятий ЮКОСа были три нефтедобывающих компании («Юганскнефтегаз», «Самаранефтегаз» и «Томскнефть»), большинство акций которых контролировались ЮКОСом. ЮКОС заключил генеральные соглашения на поставку нефти в составе скважинной жидкости (далее «нефть») с этими тремя компаниями. В рамках этих генеральных соглашений между теми же самыми сторонами были заключены конкретные договоры купли-продажи. Было оговорено, что цена будет устанавливаться ЮКОСом. Эти цены, как правило, были на 20% меньше среднестатистической цены реализации в регионе и значительно меньше цены, определяемой минимальными и максимальными котировками нефти «Ural’s (Med)» и «Ural’s (R’dam)».


15. Основным обвинением, предъявленным подсудимым, было обвинение по ст. 160 Уголовного Кодекса РФ в одной из форм хищения, совершенного посредством присвоения или растраты чужого имущества. Общее определение понятия «хищение» дано в Примечании к ст. 158 Уголовного Кодекса, а статья 160 предусматривает хищение чужого имущества, вверенного виновному. Подсудимые были признаны виновными по ч. 3 ст. 160, и в приговоре содержались такие квалифицирующие признаки как «в крупном размере», «организованной группой» и «с использованием своего служебного положения».


16. Чтобы понять, как действия подсудимых могли быть квалифицированы по ст. 160, требуется более подробный анализ этого положения. Квалифицирующие обстоятельства ч. 3 ст. могут быть оставлены в стороне, поскольку они имеют вторичное значение в контексте настоящего анализа.


17. Текст ст. 160 в сочетании с определением хищения, данным в ст. 158, предусматривает следующие признаки, которые должны быть установлены в деяниях подсудимых для признания виновными по ст. 160:

- a. оно должно касаться чужого имущества;

- b. это имущество должно быть вверено подсудимым;

- c. оно должно быть изъято и/или обращено в пользу виновного или иных лиц;

- d. это должно быть осуществлено противоправно и безвозмездно;

- e. это должно быть сделано умышленно¹ и в корыстных целях;

- f. деяние должно наносить ущерб собственнику или иному владельцу имущества.

18. Если в случае обычной кражи преступление считается совершенным с момента, когда имущество выбывает из-под контроля собственника против его воли, в случае хищения путем присвоения ситуация более сложная; лицо, которое приобретает контроль над имуществом, может иметь, и может не иметь намерения присвоить имущество в момент приобретения контроля над ним, и преступление считается совершенным с момента, когда лицо начало противоправно использовать его в собственных интересах или в интересах других лиц (путем использования в личных целях, путем отказа вернуть собственнику, путем отчуждения имущества и т.д.). Только с этого момент собственнику или законному владельцу имущества причиняется вред.


19. Не оспаривается, что три вышеупомянутые нефтедобывающие компании являлись собственниками нефти в составе скважинной жидкости на устье скважины.


20. Суд отмечает (стр.651), что в силу генеральных соглашений и других договоров между тремя компаниями и ЮКОСом, первые утрачивали право на распоряжение своим имуществом с момента извлечения скважинной жидкости из устья скважины, передавая это право ЮКОСу. Суд, соответственно, считает это временем и местом совершения преступления. В этот момент и произошло «изъятие» или, скорее, «обращение … в пользу виновного или других лиц».


22. На следующей странице приговора (652) утверждается, что договоры купли-продажи предусматривали переход нефти из владения добывающих предприятий во владение ЮКОСа на узле учета.¹ Хотя понятие «владение» более точно обозначается в гражданском праве как обладание, из всего приговора в целом, очевидно, что в данном случае имеется в виду менее точное понятие контроля («возможность определять юридическую судьбу предмета, о котором идет речь»). Это соответствует характеру состава ст. 160. Было бы нереалистичным ограничивать сферу применения этого положения только лицами, которые являются владельцами по гражданскому праву. В данном случае преступление может быть совершено любым человеком (не являющимся собственником), имеющим фактический контроль над вещью. «Вверение», по определению ст. 160, означает «предоставление кому-либо возможности определять юридическую судьбу предмета». Договоры между ЮКОСом и нефтедобывающими компаниями создавали правовую базу определения ЮКОСом юридической судьбы нефти, которая затем применялась каждый раз, когда осуществлялась конкретная поставка.

23. С этой точки зрения вопрос о собственности на нефть важен, поскольку преступление, предусмотренное ст. 160 Уголовного Кодекса, может быть совершено только лицом, не являющимся собственником. Защита неоднократно утверждала, что по более ранним налоговым делам многочисленными решениями арбитражных судов было установлено, что собственником нефти был ЮКОС (и, соответственно, должен был платить налоги с нее), и поэтому не могло быть вопроса о «присвоении». Оставляя в стороне вопрос о том, может ли понятие собственности по гражданскому праву во всех случаях быть приравнено к понятию собственности, используемому в налоговом законе, не вызывает сомнений, что изначально правом собственности обладали три нефтедобывающие компании, и поэтому «присвоение» могло произойти только до того момента, пока они все еще являлись собственниками нефти (скважинной жидкости).


24. Сказанное означает, что в рассматриваемом деле имелись два существенных момента: момент, когда нефть была «вверена» (в отсутствие акта «вверения» не может иметь место акт «присвоения»); и момент, когда сменился собственник нефти (после этого момента акта «присвоения» быть не может). С точки зрения суда, как я понял, эти два момента совпадали. Видится весьма сомнительным, что статья 160 допускает такое расширительное толкование концепции присвоения.


25. Поскольку юридическое лицо не может быть субъектом доверия, а только ответственные физические лица, управляющие юридическим лицом, подсудимые могут считаться лицами, которым было «вверено» имущество по смыслу ст. 160 Уголовного Кодекса. Злоупотребление доверием с их стороны должно было быть доказанным.


26. Очевидно, что нефть в какой-то момент была выведена из-под контроля изначальных собственников и использована подсудимыми для иных целей, но было ли это сделано противоправно и безвозмездно, что могло бы считаться злоупотреблением доверия с их стороны?

27. Если частичное возмещение имело место (как это было в настоящем случае), остается некомпенсированная часть, и в этой степени получение было безвозмездным. Приговор занимает такую же позицию (стр.652), но мне непонятно, как эта позиция согласуется с конечным размером нанесенного ущерба, указанным в других местах приговора.


28. Что касается противоправности изъятия, в приговоре в нескольких местах говорится о нарушениях ряда правовых норм. Поскольку правовой основой для передачи контроля над нефтью явились договоры между ЮКОСом и нефтедобывающими компаниями, очевидно, что искать нарушения закона следовало бы в этих договорах.


29. Согласно ч. 2 ст. 1 Гражданского Кодекса РФ юридические лица (в том числе) осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. По мнению суда, уступив практически все полномочия другому юридическому лицу, три нефтедобывающие компании и их партнер ЮКОС нарушили это положение. Это влекло ничтожность сделки (ст. 168 Гражданского Кодекса); нефть следовало считать имуществом этих трех компаний, и ее изъятие ЮКОСом следовало считать явно противоправным.


30. Не вызывает сомнения, что физическое лицо не может передать все свои гражданские права другому лицу, прежде всего потому, что определенные права являются неотъемлемыми личными правами. В отношении юридического лица аналогичное утверждение суда является менее убедительным. У юридического лица очень мало прав, если таковые вообще есть, которые являются строго личными. Так что на этом конкретном основании представляется трудным отказать юридическому лицу в праве на передачу большинства своих полномочий другому [юридическому лицу].


31.Более убедительной является позиция суда, что договоры, посредством которых были переданы большинство полномочий трех компаний, имели недостатки, поскольку были заключены противоправно, в частности, путем обмана акционеров (стр. 650 и 663 и последующие.). Такие сделки, однако, не являются ничтожными, но могут быть признаны судом недействительными по иску потерпевшего (ст. 179 Гражданского Кодекса). Похоже, что такой шаг предпринят не был, и договоры следовало считать законными.


32. Время от времени приговор называет договоры между сторонами «притворными сделками», которые определены в ст. 170 Гражданского Кодекса как «сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку». Такие сделки также являются ничтожными. Однако такая конструкция является спорной, поскольку элемент обмана не состоял в прикрытии другой сделки (формулировки договора означали именно то, что в них было сказано), а мог бы быть связан со статусом договаривающихся сторон, которые были, в конечном итоге, порождением одной и той же воли. В результате, сомнительно, что вывод о противоправности действий подсудимых может основываться на ст. 170 Гражданского Кодекса. В любом случае, такой правовой оценки суд не дал.


33. Насколько я смог удостовериться, суд не указал на другое положение, которое могло бы послужить основой для того, чтобы считать действия подсудимых противоправными, а именно, на ст. 169 Гражданского Кодекса, которая предусматривает ничтожность сделки, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. Поскольку уже был вынесен обвинительный приговор за уклонение от уплаты налогов в связи с коммерческой деятельностью подсудимых, такой подход не выглядел бы невероятным. Можно было бы утверждать, что единственной целью договоров поставки нефти между ЮКОСом и тремя добывающими компаниями была максимизация прибыли ЮКОСа и подсудимых путем лишения трех компаний и, в особенности, их миноритарных акционеров какого бы то ни было дохода.


34. В конечном итоге, противоправность присвоения нефти должна будет мотивироваться преимущественно обманом акционеров и другими нарушениями корпоративного права, которые, по мнению суда, позволили обобрать три компании на основе положений контрактов, дававших подсудимым полную свободу действий. Суд указывает на эти моменты в приговоре (стр. 650, 663 и 664) с последующими ссылками на «материалы, предоставленные суду».


35. Действия (modus operandi) подсудимых, в особенности, обман миноритарных акционеров в совокупности с аккумулированием всех доходов в руках подсудимых, являются достаточными доказательствами наличия корыстной цели.


36. Причинение ущерба собственнику или иному владельцу является более проблематичным по причине сложности установления потерпевшего. Три нефтедобывающие компании были первоначальными собственниками, но поскольку они сами контролировались и опосредствованно находились в собственности подсудимых, ущерб никому не был причинен. Единственными потерпевшими были миноритарные акционеры.


37. Данный аспект был упущен судом, когда тот определял размер ущерба в приговоре. Суд отметил отсутствие юридического равенства между юридическим лицом и лицом, которое имеет полный контроль над ним. Хотя это в основном верно и передача имущества или денег между ними может при определенных обстоятельствах считаться противоправной, совершенно не обязательно, что такая передача может всегда считаться кражей или присвоением. Поскольку суд пришел к выводу об обмане миноритарных акционеров, и рассматривает их обман в качестве обязательного элемента состава преступления, размер ущерба от преступления следовало определять на основе ущерба, понесенного именно миноритарными акционерами, а не общими убытками трех названных компаний.


38. Умышленный характер действий подсудимых не вызывает сомнений.


Выводы


39. Защита аргументирует, что привлечение к уголовной ответственности по настоящему делу следует считать повторным привлечением к уголовной ответственности за одни и те же действия. На мой взгляд, такая позиция незащитима¹. Нет ответа на вопрос о том, почему данное дело не было объединено с предыдущим в отношении налоговых преступлений.


40. Осуждение за присвоение по ст. 160 влечет несколько вопросов:

а. согласно приговору, имущество было вверено и присвоено в один и тот же момент времени и одним действием. Видится весьма сомнительным, что статья 160 допускает такое расширительное толкование концепции присвоения, что делает сомнительным осуждение по статье 160;

б. из различных оснований признания противоправным поведения подсудимых только обман миноритарных акционеров выдерживает критику²;

в. размер ущерба, установленный судом, не может быть подтвержден. Данный пункт является достаточным для признания приговора необоснованным.


41. Важно отметить, что обвинение не предприняло более адекватный подход, если исходить из того, что причинение ущерба путем злоупотребления доверием являлось бы доказанным: обвинение по ст. 165 Уголовного Кодекса РФ («Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием»)³. Вероятно, обвинение сочло, что максимальное наказание в этом случае (5 лет) было неоправданно низким.


Заключительные замечания


42. Как указано в начале настоящих соображений, настоящий анализ ограничился всего лишь несколькими аспектами дела. За рамками исследования оставлен вопрос о наличии или отсутствии каких-либо процессуальных нарушений. Однако, некоторые общие соображения хотелось бы изложить.


43. Общеизвестно, что действия, которые были сочтены преступными в данном и в предшествующем обвинительном приговоре в отношении подсудимых, были широко распространены среди предпринимателей в России в последнее десятилетие XX века и в последующие годы. Поэтому невозможно игнорировать вопрос о том, был ли полностью соблюден принцип равенства перед законом, или, иными словами, не имела ли место избирательное преследование (ср. ст. 19 Конституции Российской Федерации и ст. 4 Уголовного Кодекса).


44. Этот вопрос показывает, что области права и политики, в конечном счете, не могут существовать отдельно друг от друга. Аналогичное утверждение верно в отношении законности действий подсудимых, обсуждавшихся выше. Политическое решение требуется для того, считать такие действия нормальной коммерческой практикой или же преступной деятельностью.


45. Наконец, это юридическое дело формировалось в определенных политических, экономических и моральных условиях. Изолированное изучение этого дела исключительно с юридической точки зрения представляется в определенной степени и нереалистичным и бесплодным.

Август 2011 г.