План Вступ Загальна частина Поняття, предмет та система римського цивільного права

Вид материала

Навчально-методичний посібник

Содержание 3. Зміст договору 4. Тлумачення договору 5. Укладення договору. Представництво 3.3. Окремі види договірних зобов'язань 1. Вербальні договори 2. Літеральні (письмові) договори 3. Реальні контракти

Подобный материал:

• Цивільне процесуальне право України, 797.43kb.
• Робоча навчальна програма з дисципліни Порівняльне кримінальне право Загальна та особлива, 1940.23kb.
• Методичні рекомендації з питань вивчення кримінального права для вчителів які викладають, 564.86kb.
• Основи цивільного права загальна характеристика цивільного права України, 443.74kb.
• Окремі галузі законодавства України, 2520.66kb.
• Програм а вступного іспиту з основ держави І права для вступників до магістратури, 94.78kb.
• 7. система права та система законодавства поняття та класифікація системи права. Поняття, 84.21kb.
• План: Вступ Поняття та ознаки твору. Види об’єктів авторського права та їх загальна, 1729.04kb.
• Тема 1: Цивільне право в системі галузей права України, 1126.62kb.
• Практикум з цивільного права (частина, 1819.31kb.

3. Зміст договору


Зміст будь-якого зобов'язання і, передусім договірного, ви­значено відомою тріадою юриста Павла: dare, facere, praestare; dare — в розумінні передати право власності на яку-небудь річ однією особою іншій; facere — «зробити», тобто виконати певні дії або утриматися від їх виконання; praestare — «надати» річ у тим­часове користування або надати певні послуги. Зміст зобов'язання (договору) визначає відповідні права й обов'язки сторін: оскільки сторони домовилися про вчинення якогось діяння, то в другої сто­рони виникає право вимагати його виконання, а перша повинна ви­конати зазначене діяння.

При цьому слід мати на увазі, що в римському рабовласницько­му суспільстві договорів з приводу виконання якоїсь фізичної ро­боти було порівняно мало. Її виконували раби, а з ними договорів не укладали. І все ж римське право знало договори про найм робо­ти, виконання послуг та інші, предметом яких була саме робота.

Крім зазначених елементів, зміст договору включав у себе й ін­ші. Вони поділялись на три види: істотні (необхідні), звичайні і ви­падкові. Істотними визнавалися такі, без яких договір взагалі не виникав (наприклад, в договорі купівлі-продажу товар-ціна). Кож­ний договір мав свої специфічні необхідні елементи, які об'єднува­лися однією властивістю — без них договір не міг існувати. Разом з тим, у договір могли входити і елементи, без яких він не втрачав юридичного значення. Наприклад, у той же договір купів­лі-продажу включався пункт, який встановлював обов'язок про­давця доставити товар у домівку покупця. Це не було, безумовно, обов'язковим. Такі складові змісту договору називалися звичайни­ми. Крім них, за бажанням сторін у договір могли входити елемен­ти, які не були для даного договору необхідними і звичайними. Їх називали випадковими (умови, строки).

Умова як фактор дійсності договору відрізняється від умови як випадкового елементу в договорі. В даному разі вона розглядаєть­ся в останньому значенні. Як випадковий елемент умова включа­ється в договір тільки за бажанням сторін і є застереженням у до­говорі, що ставить його чинність у залежність від настання пев­ної обумовленої в ньому подїі. При укладенні не відомо, настане ця подія чи ні, якщо настане, то договір набуває чинності або припи­няє її. Якщо настання чинності договору обумовлено настанням цієї події, то така умова називається відкладальною, або суспензивною. Наприклад, настання чинності договору купівлі-продажу будинку поставлено в залежність від переїзду продавця на проживання в інше місто. Він переїде в інше місто, договір набуває чинності, не переїде — договору немає.

Якщо ж чинність договору продовжується до настання обумов­леної події, то така умова називається від міняльною, або резолю­тивною. При відміняльній умові договір набуває чинності відразу після його укладення і припиняє з настанням даної умови, а при відкладальній умові — набуває чинності тільки при настанні даної умови. Прикладом відкладальної умови може бути здавання в найм будинку до одруження сина.

Строки. Чинність договору може бути поставлено в залежність від настання певного строку. В цьому і умови, і строки подібні між собою. Відмінність полягає в тому, що умова може настати або не настати, а строк завжди настане, хоча може бути невідомим. Якщо настання строку зазначено точно — це певний строк (наприклад, договір укладено на два місяці), а якщо ні (наприклад, договір ку­півлі-продажу набере чинності зі смертю спадкодавця) — невизначений строк. Строки (як і умови) поділяються на відкладальні і відміняльні. Договори, не обтяжені умовами і строками, називали­ся чистими. Умова не повинна суперечити закону, добрим звича­ям і бути можливою до виконання.

Мета договору. Найближча мета, задля якої укладається дого­вір, називається паузою. Наприклад, покупець зобов'язується спла­тити продавцю певну суму, щоб набути певну річ. Останнє і є най­ближчою метою, заради якої укладався договір. Вона одночасно є матеріальною підставою його укладення. Договори, в яких мета (кауза) проглядається чітко, називаються каузальними. Проте не в усіх договорах кауза помітна. Є такі, сторони в яких чомусь приховують мету, заради якої укладають договір (наприк­лад, стипуляція). Ці договори ніби абстраговані від своєї мети і на­зиваються абстрактними.

4. Тлумачення договору


Тлумаченням договору визнавалося роз'яснення його змісту, правильне розуміння основних положень і умов. Адже не всі дого­вори укладалися в такій чіткій і зрозумілій формі, що не викликали сумнівів у розумінні його змісту. Часто виникало суперечливе розу­міння слів і намірів сторін, оскільки слова в дійсності не відповідали наміру сторін. Розвиток ремесла, торгівлі і цивільного обороту зу­мовив появу складних і багатозмістовних договорів, в яких передба­чалися велика кількість умов, строків, обов'язків, відповідальності тощо. Одним словом, зміст договорів постійно ускладнювався, що ще більше зумовлювало необхідність їх однозначного тлумачення.

Найчастіше виникали суперечності між висловленим і дійсним бажанням тієї чи іншої сторони. На цей випадок джерела містять таку відповідь: «Хто говорить одне, а хоче другого, той не говорить того, що означають його слова, тому що він не хоче цього, але й не говорить того, чого хоче, тому що він не ті слова сказав» (Д. 29.5.3).

Отже, він сказав те, чого не хоче, а чого хоче не сказав. У тако­му разі договору не виникає. Тому відомий юрист Цельс наголошу­вав: «Знати закони — означає сприймати не їх слова, а зміст і значення» (Д. 1.3.16). Дана теза застосовувалася і до тлумачення договорів. Правова думка класичного періоду з цього приводу роз­вивалася в гострій боротьбі між представниками різних течій юрис­пруденції. Муцій Сцевола писав: «Інколи більше значить написа­ний текст, ніж наміри сторін» (Д. 33.2.19). Значимість слів особливо підкреслювалася, коли вони проголошувалися в урочистій обста­новці. Противники даної позиції стверджували інше: «В умовах заповітів варто брати до уваги волю більшою мірою, ніж слова» (Д. 36.1.101). Цей висновок стосувався і договорів. В угодах сторін, які про щось домовлялися, було визнано більш важливим звертати увагу на волю, ніж на слова. Проте одностайності в класичний пе­ріод так і не було досягнуто.


5. Укладення договору. Представництво


Договір (contractus) походить від латинського дієслова contrahere, буквально означає (con + trahere) стягувати, тобто зводити до од­ного волю сторін. Це поєднання волі сторін і призводить до укла­дення договору. Процес такого поєднання або, іншими словами, укладення договору — складний набір юридичних дій. Починаєть­ся він з оголошення сторони, яка бажає вступити в договірні відно­сини, про свій намір укласти відповідну угоду для досягнення пев­ної мети. Таке оголошення пропозиції укласти договір називається офертою (propositio).

Оферта могла бути виражена в будь-якій формі і будь-яким способом, аби вона була доведена до певного або невизначеного ко­ла осіб і правильно ними сприйнята. Це може бути пряма пропози­ція майбутнього боржника або кредитора іншій особі або невизначеному колу осіб вступити в договірні відносини, або оголошення, зроблене у доступній формі, реклама, виставка товарів на ринку, у лавці, інших місцях.

Кожний договір або група договорів мали свою оферту. Наприк­лад, для стипуляції вона могла мати форму постановки запитання майбутнього кредитора: «Обіцяєш дати мені сто?», на що майбут­ній боржник повинен висловити свою згоду або незгоду укласти договір, що збігається або не збігається з відповіддю. Сама оферта договору не породжувала.

Для виникнення договору вимагалось, щоб оферта була прийня­та зацікавленою особою (акцептована). Прийняття пропозиції ук­ласти договір називалось акцептом. У консенсуальних договорах акцептування оферти і було досягненням угоди, тобто укладенням договору. В інших видах договорів, крім акцептування, оферти, для укладення вимагалось виконання певних формальностей (до­тримання форми, передача речі тощо). Від моменту їх виконання визначався час переходу права власності на річ від відчужувача до набувача, перехід ризику випадкової загибелі речі, настання ін­ших юридичних наслідків.

Для укладення договору вимагалась особиста присутність сто­рін, оскільки зобов'язання трактувалося як суто особисті відноси­ни між певними особами. Юридичні наслідки, що випливають із зобов'язання, поширювалися тільки на осіб, які брали участь у йо­го встановленні. Тому спочатку не допускалося встановлення зобо­в'язання через представника.

Такі обмеження і уява про характер зобов'язання відповідали натуральному господарюванню, коли цінові відносини були в почат­ковому стані. З розвитком обороту поступово, з великою обереж­ністю, але приживається практика укладення договорів через представників. Претори все частіше визнають такі договори.


3.3. ОКРЕМІ ВИДИ ДОГОВІРНИХ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ


1. Вербальні договори

2. Літеральні (письмові) договори

3. Реальні контракти

4. Консенсуальні контракти

5. Безіменні контракти

6. Пакти та їх види


Зобов'язання з контрактів (ex contractu) — найчисленніші до­говори в римському договірному праві. Контрактом визнавалася угода, яка була підставою виникнення зобов'язальних відносин. Проте римське цивільне право такими визнавало не будь-яку уго­ду, а лише ту, яка захищалася шляхом позовів. Тому всі угоди, що виникали в римському цивільному обороті, поділялися на дві гру­пи— контракти (contractus) і пакти (pactus). Істотною відмінніс­тю між ними було те, що контракти захищалися позовами, а пакти як неформальні угоди таким чином спочатку не захищалися. Інши­ми словами, в римському праві існувала замкнена система догово­рів; контрактами визнавалися лише ті угоди, які користувалися по­зовним захистом. З цього приводу Ульпіан писав: «Деякі угоди за­гального права породжували позови, деякі позовні заперечення. Ті, що породжували позови, уже не називаються угодами, а одержу­ють власну назву контракту, наприклад: купівля-продаж, найм, то­вариство, позика, поклажа та інші подібні контракти» (Д. 2.14.7 рг).

Назва певного контракту обумовлювала відповідний цивільний позов, яким він захищався. Незалежно від назви і змісту контрак­ту основною умовою його дійсності була воля сторін на досягнення тієї мети, яка передбачалася даним контрактом. Той же Ульпіан зазначав: «Поняття угоди є настільки загальним, що Педій пере­конливо говорить, що нікчемний контракт, нікчемне зобов'язання, яке не містить у собі угоди, будь вона укладена шляхом передачі речі чи шляхом проголошення слів: бо й стипуляція, яка здійсню­ється у вербальній формі, нікчемна, якщо позбавлена згоди сто­рін» (Д. 2.14.1.3).

Неважко помітити, що форма і волевиявлення в різних контрак­тах неоднакові. У докласичному праві урочиста фіксована форма як стипуляція була абстрактним правочином. За цією формою практично можна укласти будь-який договір.


1. Вербальні договори


Вербальними називалися договори, які укладалися усним про­голошенням певних слів, формул або фраз. Юридичну чинність вони набували з моменту їх проголошення — verbis. Звідси й назва — вербальні. Це найдавніші договори: стипуляція, клятва-обіцянка вільновідпущеника патрону при звільненні і встановлен­ні посагу. Два останні договори укладалися рідко і не одержали широкого визнання. Стипуляція, навпаки, виявилася зручною фор­мою і стала одним з найпоширеніших вербальних договорів.

Сутність названих договорів найбільшою мірою відображає сти­пуляція (stipulatio, sponsio). Це договір, що встановлювався у фор­мі постановки майбутнім кредитором певного запитання і належ­ної відповіді майбутнього боржника. Укладання договору відбува­лося у присутності свідків, які підтверджували його вірогідність. Форма укладення стипуляції вимагала присутності кредитора і боржника в одному місці, не допускала ніякого представництва. Стипуляція відома вже Законам XII таблиць. Договір вважався укладеним, якщо відповідь боржника збігалася з поставленим за­питанням кредитора. Наприклад: «Обіцяєш дати мені сто?» — «Обіцяю дати сто». Якщо ж відповідь була: «Обіцяю дати дев'янос­то», договору не виникало. Проте в більш розвиненому праві було допущено визнання договору в такому разі в меншій сумі. Оскіль­ки форма укладання стипуляції вимагала проголошення запитань і відповідей, то, зрозуміло, вона була недоступною для глухих і німих. У період абсолютної монархії укладення стипуляції допус­калось у будь-яких висловлюваннях в усній формі, аби за суттю це не було протизаконним. Проте й тоді вона була недоступна для глухих і німих.

Стипуляція характеризувалась певними ознаками. Це суто фор­мальний договір навіть у класичному праві. Зобов'язання, що ви­никало з неї, було одностороннім — кредитору належало лише право вимагати, а на боржникові лежав тільки обов'язок виконати вимогу кредитора.

У стипуляції не визначалась близька мета, не проглядалася ма­теріальна основа, з якої виникало зобов'язання. З поставленого кредитором запитання і відповіді боржника не було зрозумілим, за що останній обіцяв дати сто: за куплену річ, виконану роботу чи це була позика? Іншими словами стипулятивне зобов'язання мало абстрактний характер, було зручною формою договірних відносин. Якщо сторони чомусь не хотіли розкривати матеріальну осно­ву договору, його найближчу господарську мету, вони вдавалися до стипуляції. Часто вона використовувалась і з метою новації.

Таким чином, у формі стипуляції можна було укласти будь-який договір. Проте абстрактний її характер не позбавляв пра­ва боржника доводити, що матеріальна основа, за якою він взяв на себе зобов'язання, не здійснилась. Вона визнавалася дійс­ною і в тих випадках, коли сторони зазначали найближчу мету договору.

Характерні ознаки стипуляції (абстрактний характер, простота укладення, можливість швидкої реалізації) мали багато переваг, що зробило її найбільш вживаною, а в класичний період і основ­ною формою обороту. Розширення застосування стипуляції зумо­вило її удосконалення. Для надання більшої вірогідності факту укладення стипуляції почали вдаватися до письмової форми, що одержала назву cautio. Поступово письмова форма витісняє стипуляційну. Наявність письмових документів припускало, що сло­весна форма передувала їм.

У класичний період стипуляція широко застосовувалась для оформлення поруки — найпоширенішої форми забезпечення зо­бов'язань. Порука — договір, за яким встановлювалась додаткова (акцесорна) відповідальність третьої особи (поручителя) за ви­конання зобов'язання боржником. Даний договір допоміжний, іс­нував паралельно з основним доти, поки існував основний. Якщо припинялось основне зобов'язання, то припинялася і порука, ме­тою якої є забезпечення виконання основного зобов'язання. Кре­дитор, обіцяючи дати в борг майбутньому боржнику певну суму грошей, бажає гарантії в тому, що він одержить їх назад. Не відмов­ляючи боржнику в його проханні, кредитор все ж вимагає, аби хтось третій взяв на себе обов'язок повернути йому гроші, якщо чомусь це не зможе зробити боржник. Останній змушений знайти третю особу (поручителя) і домовитися з ним про прийняття додат­кової відповідальності. При укладенні основного договору у формі стипуляції кредитор, одержавши стверджувальну відповідь від боржника, яка збігалася з його запитанням, ставив потім таке ж запитання присутньому при цьому поручителю. Якщо він давав стверджувальну відповідь, що збігалася з поставленим запитан­ням кредитора, договір поруки вважався укладеним. Таким чином, поруці передувало дві угоди: основний контракт і угода боржника з поручителем про прийняття на себе додаткової відповідальності.

У класичному римському праві відповідальність поручителя мала саме додатковий (акцесорний) характер. Це означало, що кредитор за закінченням строку договору мав право вимагати ви­конання зобов'язання з боржника або з поручителя. Право вибору належало кредитору. Таку акцесорну відповідальність поручите­ля слід відрізняти від так званої субсидіарної (запасної, додатко­вої відповідальності), яка наставала лише при неможливості вико­нання зобов'язання боржником. Зрозуміло, що для поручителя ак­цесорна відповідальність була обтяжливішою ніж субсидіарна. Юстиніан реформував поруку, встановивши, зокрема, що поручи­тель може вимагати, аби кредитор спочатку звернув стягнення на майно основного боржника і лише після виявлення його неплато­спроможності наставала відповідальність поручителя.

Виконуючи зобов'язання, поручитель мав право заявити вимогу (регресний позов) до основного боржника про відшкодування ви­трат, які він поніс замість боржника.

Обіцянка встановити посаг також здійснювалася у формі стипу­ляції з метою її правового забезпечення. Адже обіцянка, дана в присутності свідків та ще й за спеціальною ритуальною формою, надавала їй значення договору. Остання давалася у присутності нареченого у формі односторонньої заяви нареченої, частіше її домовладики. Дана заява могла бути зроблена боржником однієї із зазначених осіб за наказом кредитора. Обіцянка встановити посаг могла бути проголошена і у формі звичайної стипуляції. Проте, встановлена будь-яким з наведених способів, вона породжувала на боці чоловіка право вимоги до того, хто обіцяв посаг.

Однією з форм стипуляції була клятва-обіцянка ліберта (раба, відпущеного на волю). Перед тим, як відпустити останнього на во­лю, його власник брав з раба обіцянку надавати йому (патрону) по­слуги. Вона укладалася в урочистій формі, яка одночасно визнача­ла зміст і ознаки, тривалість і періодичність різних послуг та ін­ших майнових надань. Відпущений на волю раб був зобов'язаний лише в межах цієї обіцянки. За наказом патрона визначені послуги могли надаватися й іншим особам, але в межах обіцянки, тобто за­мість патрона. З цього приводу маємо таке свідчення: «Якщо ліберт володіє мистецтвом пантоміми, правильно, щоб він надавав безоплатні послуги не тільки самому патрону, а й на свята друзів (патрона); таким же чином правильно, щоб той ліберт, який знає медицину, безоплатно лікував друзів патрона за його бажанням. Адже, щоб користуватися послугами свого ліберта, патрону не обов'язково влаштовувати свята чи хворіти» (Д. 38.1.27).

У формі стипуляції укладалися й інші правочини. Так, в одно­сторонньому порядку могла бути проголошена обіцянка на користь громади про спорудження будинку, цінний подарунок, передачу грошової суми. В такому разі зобов'язання виникало за умови, що обіцянка давалася на правомірній підставі.


2. Літеральні (письмові) договори


Письмовими контрактами називалися договори, які уклада­лися письмово (litterae — письмо): litteris fit obligatio — зобов'я­зання, що виникло шляхом запису, письма.

Письмові договори в Стародавньому Римі не мали поширення, оскільки писемність була доступна небагатьом. Найдавнішою фор­мою письмових договорів були записи в прибутково-видаткових книгах. Римляни взагалі відзначалися ретельністю ведення госпо­дарських справ. Записом до прибутково-видаткової книги і укла­дався письмовий контракт. В якому порядку здійснювалися такі записи, джерела відомостей не містять. Припускають, що креди­тор робив відповідний запис до своєї книги на сторінці «видатки» про видачу боржнику певної суми грошей. Боржник зобов'язаний був зробити такий запис у своїй книзі на сторінці «прибутки». За­писи робилися на основі досягнутої угоди, без якої договір немож­ливий. За літеральною формою могли укладатися будь-які догово­ри. За цією формою часто укладалась новація.

Проте записи у названі книги кредитора могли бути односторон­німи, без матеріальної підстави договору. Крім того, якщо він робив­ся на основі уже чинного договору, це не виключало подвійного стяг­нення з боржника. Недобросовісний кредитор у таких випадках міг вимагати сплати неіснуючого боргу або — на основі двох догово­рів — раніше укладеного і потім оформленого в прибутково-видат­ковій книзі. Одним словом, літеральний договір у формі запису в та­ких книгах не виключав зловживань з боку кредитора. Тому в кла­сичний період ця форма договору втрачає значення, поступившись більш простим і доступним формам літеральних контрактів.

Зазначені письмові контракти були подібні до позики і вважа­лися суто римським явищем. Зовсім інше значення мали письмові документи, що мали місце в цивільному обороті еллінів. Їхнє укла­дання було не простою фіксацією і формою встановлення зобов'я­зань, але й формою існування вимоги, зміст якої не стільки фіксу­вався, скільки втілювався у письмовому документі. Отже, втрата документа припиняла зобов'язання. Ці письмові документи за сво­їм змістом були подібні до стипуляції. Ще Гай писав: «Крім того, письмове зобов'язання виникає, очевидно, внаслідок боргових роз­писок, тобто, якщо хтось напише, що він повинен, або що він дає — звичайно так, щоб заради цього не виникла стипуляція. Даний вид зобов'язань не властивий іноземцям» (Гай, 3.134).

Ще в класичний період претори широко практикували застосу­вання боргових документів, запозичених у греків. Спочатку це був синграф — фіксований факт передачі кредитором певної суми грошей боржнику в письмовому документі. Синграф складався від імені третьої особи, підписувався боржником і свідками, присут­німи при цьому. Проте процедура його складання була обтяжли­вою і заформалізованою: вимагалась присутність свідків, сторони змушені були викладати їм зміст договору, що не завжди відпо­відало їхнім інтересам. Тому в період абсолютної монархії сингра-фи поступово втрачають своє значення, а римляни приходять до висновку, що такий документ може складати сам боржник і без свідків. Так виникає нова форма літерального контракту — хірограф — боргова розписка, яка складалася від імені першої особи — боржника — і ним підписувалася.

Нові форми літеральних контрактів також не гарантували доб­росовісності кредиторів. Внаслідок соціально-економічної залеж­ності від кредиторів часто укладалися договори без фактичної пе­редачі грошей боржнику, а зобов'язання при цьому мало усі наслідки, що з нього випливали. Боржник зобов'язаний був спла­чувати борг, якого насправді не було.


3. Реальні контракти


До цієї групи контрактів римське приватне право відносило чо­тири контракти: позику (mutuum), позичку (commodatum), схов (depositum), заставу (pignus).

Нагадаємо, що реальні контракти набували юридичної чинності в момент фактичної передачі речі, без якої договору взагалі не ви­никало. Предметом останнього була саме передача речей однією особою іншій. Матеріальною підставою могло бути різне: позика, тимчасове користування, застава. Зрозуміло, як і в усіх договорах, фактичній передачі передувала усна угода сторін про укладення договору, але без фактичної передачі така угода юридичних на­слідків не породжувала. Отже, для виникнення реального догово­ру вимагалося вчинити дві дії в сукупності — досягти угоди і пере­дати річ. Здійснення якоїсь однієї з них до виникнення договору не призводило. Перелік реальних контрактів був вичерпним і не міг бути змінений угодою сторін.

Позика (mutuum) — найдавніший вид реальних договорів, які були різновидністю кредиту. Кредиторами за цим договором, при­родно, були люди заможні. Боржниками, навпаки, майже завжди виступали представники найбідніших верств вільного населення. Це накладало своєрідний відбиток на договір.

Договір позики (mutuum) — це реальний контракт, за яким одна сторона — позикодавець передає іншій стороні — позичаль­нику суму грошей або яку-небудь кількість родових речей у влас­ність. Позичальник зобов'язаний повернути позикодавцю таку ж суму грошей або таку ж кількість родових речей за закінченням строку договору.

Наведений договір є порівняно пізньою формою позики, якій пе­редували більш ранні — нексум (nexum) і стипуляція. Юридична природа нексуму в історії римського права не розкрита. Проте відомо, що він був занадто обтяжений формальностями. Розвиток обороту вимагав більш простої форми позики, якою і став nexum.

Предметом договору позики були гроші або інші речі, що визна­чалися родовими ознаками (зерно, вино, масло тощо), які назива­лися валютою позики. Оскільки ці речі споживні, поверненню під­лягали не ті самі, що передавалися у позику, а інші, такі самі, тієї ж кількості і якості. Іншого уявити не можна, бо за договором по­зики боржник одержував речі для того, щоб ними скористатися, спожити, витратити, розпорядитися, а не для тимчасового корис­тування. Отже, предметом договору позики були речі взаємоза­мінні, що вимірювалися числом, вагою або іншою мірою. Речі, що складали предмет даного договору, переходили у власність борж­ника, він ставав їх необмеженим власником і розпорядником. Адже гроші позичають для того, щоб ними можна було розпоряди­тися. А це доступно тільки власнику. Тому договір позики перед­бачав перехід речей у власність боржника, що породжувало ще одну його особливість — оскільки боржник ставав власником по­зичених речей, то за загальним правилом він ніс ризик їх випадко­вої загибелі, тобто збитки від загибелі предмета договору лягали на боржника, якщо загибель речей наставала навіть без його вини.

Договір позики — суто односторонній. За ним кредитор-позикодавець має тільки право (вимагати повернення боргу), не несучи ніяких обов'язків, а боржник-позичальник несе тільки обов'язок (повернути борг), не маючи жодних прав.

Визначення строку в договорі не обов'язкове — він може бути зазначений, але може бути і не визначений. Якщо договір позики строковий (тобто визначено строк його виконання), боржник зобо­в'язаний повернути борг за закінченням строку, а якщо безстро­ковий (без визначення строку виконання) — за першою вимогою кредитора.

Договір позики може бути оплатним і безоплатним контрак­том, тобто позика могла бути процентною або безпроцентною. Якщо за передані в позику гроші боржник повинен сплачувати проценти, — це оплатний договір. Виплата процентів у договорі позики— необов'язкова умова. Мали місце й безпроцентні, тобто безоплатні, позики. В процентній позиці їх розмір був різний — від 1 % на місяць до 6—8 % на рік. Нарахування процентів на проценти не допускалось.

Договір позики був не тільки правовим засобом кредитування незаможного вільного населення рабовласницького Риму, а часто слугував надійним способом ще більшого поневолення економічно незалежних верств. Як відомо, договір позики оформлявся борго­вою розпискою — хірографом. Траплялось так, що боржник, видав­ши кредитору розписку в одержанні позики, насправді грошей не одержував. Наявність розписки у кредитора полегшувала його становище. Хірограф засвідчував акт укладення договору. Борж­нику ж довести безвалютність позики було не просто. Мабуть, такі випадки мали місце часто, що призводило до небажаних конфлік­тів серед незаможних, які часто були боржниками. Власті Риму змушені були вжити певних заходів проти масового зловживання кредиторів. Постало питання про надання боржнику правових за­собів захисту проти безпідставних вимог. У разі, коли кредитор, маючи на руках боргову розписку, закладав позов до боржника про повернення грошей, яких насправді йому не давав, почали да­вати exceptio doli — заперечення проти позову. Воно полягало в тому, що боржник, спираючись на безвалютність позики, ствер­джував надмірну недобросовісність кредитора, його dolus. Пізніше він міг, не чекаючи закладання позову кредитора, сам порушити позов про повернення розписки на підставі її безвалютності. З цією метою боржнику почали надавати так званий кондикційний позов про витребування з відповідача безпідставного збага­чення, одержаного за рахунок боржника.

Проте все це виявилося малоефективним. Боржник, по суті, був позбавлений можливості довести безвалютність позики, якщо роз­писка була у кредитора, що зводило нанівець захист проти його свавілля. Приблизно в III ст. н. е. становище певною мірою полег­шилось тим, що тягар доведення (onus probandi) був переданий кредитору: при закладанні позову кредитора до боржника про по­вернення боргу останній заявляв заперечення проти його позову на підставі безвалютності позики (exceptio doli). Кредитор зобов'я­заний був довести обґрунтованість своїх вимог, тобто факт плате­жу валюти.

Поворот у правозахисній практиці рабовласницького Риму мож­на пояснити тільки одним: свавілля кредиторів у витребуванні безвалютних позик досягло таких меж, що викликало серйозне занепокоєння за правопорядок в країні. Слід було запобігти небажа­ним конфліктам з населенням запровадженням вимушеного захо­ду — перенесенням тягаря доведення вимог на кредитора, що з правового боку було логічним.

Сенатус-консульт Македонія заборонив укладати договори пози­ки підвладним у зв'язку з надзвичайною подією. Якийсь Мацедо уклав договір позики з лихварем, розраховуючи на швидку смерть батька, після якої він стане спадкоємцем і з одержаної спадщини зможе повернути борг. Оскільки смерть батька довго не наставала, Мацедо вирішив його убити, аби прискорити одержання спадщини.

Це викликало обурення сенаторів, які й прийняли зазначений сенатус-консульт, аби усунути з розуму підвладних навіть думку про можливість укладання ними договору позики. Сенату - консульт визнавав укладений підвладним договір позики за неодмін­ної умови: він укладений зі згоди або з відома домовладики. Якщо такої згоди або схвалення домовладики не було, договір втрачав позовний захист.

Слід пам'ятати: реальний характер названого договору зо­всім не означав, що для його укладення не потрібна попередня угода.

Вона не має істотного значення для виникнення зобов'язання, але без угоди останнє виникнути не може. Нема згоди — немає до­говору.

Позика є однією з норм кредитування. На думку Павла, кредити відрізняються від позики як рід від виду. Родове поняття кредиту має місце не тільки при позиці грошей чи інших родових речей. Своєрідною формою кредиту є передача в тимчасове користуван­ня індивідуально визначених речей. Гай під кредитом розумів не тільки грошову суму, яку ми даємо, щоб встановити боргові відно­сини, а й будь-яку, яка робиться предметом зобов'язання без умо­ви. Тому і та грошова сума, яка передається шляхом стипуляції в певний строк, належить сюди ж, бо відомо, що вона буде боргом, хоча б її зажадали після строку (Гай, 3.134).

Однією з найдавніших форм позики був нексум (nexum), відо­мий ще до Законів XII таблиць. Джерела визначають нексум як правочин, що укладався у формі особливого ритуалу з допомогою куска міді і терезів. За старих часів дану мідь зважували на тере­зах і таким чином визначали вартість речі, яку кредитор переда­вав боржнику в особливо урочистій формі. Точна формула нексуму до нас не дійшла. За джерелами, вона була приблизно такою: «Сто асів, які даю я тобі в цій урочистій формі за допомогою міді і терезів, ти повинен через рік мені повернути».

Якщо боржник своєчасно виконував своє зобов'язання, то здійс­нювали протилежний акт для його погашення: вчинювали той же ритуал з проголошенням зворотної формули, про що нам повідом­ляє Гай: «Присутні при цьому ритуалі не менше п'яти свідків і вагар. Потім той, хто звільняється від боргу, повинен проголосити та­кі слова: «Оскільки мені присудили дати тобі стільки-то тисяч, то я, заради цього, проголошую себе вільним від тебе шляхом цього мідного металу і терезів, оскільки я сплатив тобі ці гроші, перші й останні, відповідно до обов'язкового Закону (XII таблиць)». Потім він торкався монетою до терезів і передавав її до рук того, ким звільнявся, ніби в сплату» (Гай, 3.174).

Зобов'язання, що виникали з правочину нексум, позначалися особливо суворими наслідками.

Морська позика. У практиці морської торгівлі вже в давні часи виникла своєрідна позика — морська, за якою грошова сума або інші родові речі могли бути об'єктом особливої кредитної угоди. Остання була своєрідним товариством для досягнення спільної ко­мерційної мети. Договір укладався таким чином: позичені гроші пересилалися в порт призначення для закупівлі там товару, щоб вивезти в порт, звідки вийшло судно. Передбачалося, що на одер­жані в позику гроші боржник-покупець зможе вигідно укласти торговельний контракт (закупити товар), а, повернувшись додому, вигідно його продати і одержаний прибуток поділити з кредито­ром. Проте контрактний ризик з моменту виходу корабля в море переходив на кредитора і лежав на ньому, поки боржник не допус­кав прострочки.

У цьому договорі зобов'язання боржника ставилося в залеж­ність від вдалого надходження грошей у заморський порт (порт призначення).

Пізніше морська позика здійснювалася також для закупівлі то­вару на вивіз. У такому разі зобов'язання боржника ставилося в залежність від доставки товару в порт, визначений договором. На­решті, дана позика почала поширюватися на ремонт кораблів або видачу винагороди команді з умовою, що гроші будуть повернуті в разі прибуття корабля в порт призначення. Рейс корабля визначав­ся точно, і в разі його самовільної зміни кредитор звільнявся від ризику за свій капітал. Подібне застереження стосувалося як мар­шруту корабля, так і часу здійснення рейсу. З цього випливало, що кредитор ніс тільки морський ризик: неспроможність боржника чи команди, а також псування товару його не стосувалися. Внаслідок великого ризику, який лежав на кредиторові, розмір процентів у таких угодах міг перевищувати встановлений максимум. Проте Юстиніан обмежив його розмір 12%.

Морська позика в тому вигляді, як вона існувала в римському праві, в наступних системах не знайшла застосування.

Договір позички (commodatum) в Римі був різновидом найму речей, а сучасний договір позички є різновидом позики, кредиту. Цю відмінність варто мати на увазі при розгляді договору позички за римським приватним правом.

Договір позички (commodatum) — реальний контракт, в якому одна сторона (комодант) передає іншій особі (комодантарію) ін­дивідуально визначену річ у тимчасове і безоплатне користуван­ня. За закінченням строку договору позичальник (комодантарій) зобов'язується повернути тy ж саму річ повністю збереженою.

Як видно з наведеного визначення, предметом договору позички може бути тільки індивідуально визначена річ —• конкретний кінь, раб тощо. Оскільки із закінченням строку користування повернен­ню підлягає та ж сама річ, яка була передана позичальнику, то, зрозуміло, що вона не може бути споживною і замінною. Спірним було питання, чи може бути предметом договору нерухома річ (на­приклад, земля). Джерела містять різні відомості щодо цього — одні вважали, що нерухомі речі також можуть бути предметом до­говору позички, інші схилялись до протилежної думки.

За договором позички річ передавалася в тимчасове і безоплат­не користування, тобто за користування річчю позичальник не зо­бов'язаний яким-небудь чином винагороджувати позичкодавця. Ця особливість договору відрізняла його від інших подібних, на­приклад, договору найму речей. Вона ж зумовлює інші специфічні його риси. Оскільки за договором позичальник одержує право бе­зоплатного користування чужою річчю, це покладає на нього обо­в'язок проявляти до неї особливу увагу і обережність. Він несе від­повідальність за будь-яку вину. Якщо пошкодження або загибель речі настали не тільки з умислу або за грубої необережності, але й за легковажності, то він зобов'язаний відшкодувати заподіяні зби­тки. Позичальник зобов'язаний ставитися до останньої уважно, берегти її ретельно, користуватися належним чином, відповідно до господарського призначення речі, проявляти піклування доброго господаря. Адже він одержав її в безоплатне користування.

Якщо пошкодження або загибель речі сталися без вини пози­чальника, тобто випадково, він звільнявся від відповідальності. Оскільки в договорі позички річ передається в тимчасове користу­вання, а не у власність, право власності залишається в позичкодав­ця, отже, він несе і ризик випадкової загибелі речі.

Договір позички не є суто одностороннім як позика. Він може бу­ти одностороннім (частіше) і може — двостороннім (хоча й рідше).

Права і обов'язки позичкодавця. Основне право позичкодавця — вимагати повернення своєї речі після закінчення строку договору. Крім того, він має право вимагати відшкодування збитків, заподія­них речі з вини позичальника. Договір позички приносить вигоду тільки одній стороні — позичальнику. Позичкодавець виявляє пев­не добродіяння, люб'язність позичальнику. Цей договір зумовлю­ється не господарською потребою позичкодавця, не якою-небудь його необхідністю, а, навпаки, бажанням надати допомогу, зробити добро іншому. Тому позичкодавець, надаючи таку люб'язність, сам визначає і межі доброї волі, тобто межі своїх обов'язків. Проте, вступивши в зобов'язання, він певним чином пов'язує себе і не мо­же вимагати повернення речі раніше визначеного строку. Межами цієї люб'язності визначаються й обов'язки позичкодавця, які мо­жуть виникнути, але можуть і не виникнути. Якщо люб'язність справжня, то, природно, річ, що надається, має бути справною, при­датною для користування. В такому випадку у нього ніяких обов'яз­ків не виникає. Проте, якщо надана в тимчасове користування річ виявиться несправною, що може заподіяти або заподіяло збитки позичальнику, то в позичкодавця виникає обов'язок відшкодувати заподіяну шкоду (Д. 13.6.17.3). Наприклад, позичкодавець передав у тимчасове користування хворого коня, який заразив і коня пози­чальника, внаслідок цього коні загинули. В такому разі позичкода­вець зобов'язаний відшкодувати заподіяні позичальнику наданням хворого коня збитки.

Права і обов'язки позичальника. В кожному договорі праву од­нієї сторони відповідають обов'язки другої (кореспондує відповід­ний обов'язок). Тому, можна сказати, що в договорі позички права і обов'язки позичальника обумовлені правами і обов'язками позичко­давця. Наприклад, праву позичкодавця вимагати повернення речі кореспондує обов'язок позичальника повернути її. Це його основний обов'язок. Крім того, позичальник повинен дбайливо ставитись до одержаної речі і відшкодувати заподіяну його виною шкоду.

Право у позичальника може виникнути, але його може і не бути. Якщо позичкодавець передав у користування справну річ, то в пози­чальника ніякого права не виникає. Це суто односторонній договір.

Якщо з вини позичкодавця в користування передано несправну річ, то в позичальника виникає право вимагати відшкодування запо­діяної шкоди. В такому разі договір буде двостороннім. Неважко по­мітити, що права і обов'язки сторін у договорі не еквівалентні. Обо­в'язок позичальника може настати тільки випадково, частіше його може і не бути. Отже, основний тягар лежить на позичкодавцеві.

Договір позички не можна розглядати як форму добродіяння, що надається заможними рабовласниками щодо незаможних клієнтів. Відсутність близької господарської мети в позичкодавця — ще не свідчення його благородної безкорисливості, прагнення надати допомогу ближньому. Останнє також можливе, але частіше зу­стрічалися договори, які мали своєю метою корисливі цілі.

Різновидом договору позички був так званий прекарій (ргесаrium), за яким багаті рабовласники передавали якісь речі зі свого майна в користування незаможним наближеним з метою забезпе­чити їм підтримку на виборах чи в інших політичних акціях. Від­різнявся прекарій від позички тільки тим, що за договором позич­ки річ передавалася на певний визначений або невизначений строк, а за прекарієм — до вимоги. Ульпіан писав: «Прекарій є на­дання в користування за проханням особи на такий строк, на який вважає можливим власник речі» (Д. 43.26.1). Він був правовою формою політичного тиску і економічного поневолення незамож­них верств вільного населення багатими і знатними римлянами.

Прекарій — особливий вид відносин. Позичка і прекарій мають спільні характерні риси, які роблять ці два види відносин подібни­ми. В той же час між ними є принципові відмінності.

Спільне між зазначеними інститутами полягає в тому, що обид­ва вони мають за мету надання майнових благ в користування од­нією особою іншій. Спільне і в тому, що це робиться безоплатно. Безоплатність цих інститутів є характерною рисою, що відрізняє їх від інших подібних договорів (наприклад, від найму речей).

Відмінність між ними полягає в тому, що надання майна в безо­платне користування за прекарієм є до вимоги, а за позичкою мо­же бути до вимоги і може бути укладений договір на певний строк.

Прекарист завжди залежний від власника майна, переданого в прекарій. Ця залежність виявлялася в тому, що власник міг витре­бувати майно від прекариста в будь-який час, а останній зобов'я­заний негайно виконати дану вимогу. Більше того, угода, за якою не допускалося витребування майна від прекариста, вважалася недій­сною. В джерелах є свідчення, за яким, на думку Цельса, надання майна в прекарне володіння не може бути обумовлене на шкоду його власнику. Наприклад: сторони домовилися, що прекарист мо­же користуватися зазначеним майном протягом певного строку, а згодом власник зажадав його повернення раніше обумовленого строку, то прекарист не може заперечувати проти нього наявністю угоди. Цельс вважав, що не має сили угода, за якою можна було б користуватися чужою річчю проти волі власника (Д. 43.26.12 рг).

Прекарні відносини не мали договірної природи. Вони виникали за одностороннім волевиявленням, і тому власник в будь-який час міг змінювати свої рішення. Це вважалося настільки характерним для даних відносин, що коли вони супроводжувалися угодою про повернення, то не визнавалися прекарними.

Оскільки прекарні відносини за юридичною природою не були договірними, то у власника майна не виникало відповідних дого­вірних прав. Він міг притягти до відповідальності прекариста за псування чи знищення майна лише за наявності з його боку злого наміру. Проте власник мав право вимагати повернення майна, якщо буде встановлено прекарне володіння ним. В той же час пре­карист наділявся правом фактичного володільця — мав право на захист названого володіння як фактичний володілець.

Згодом прекарні відносини все більше набували характеру до­говірних. Передусім у зазначених відносинах груба необережність поширювалася і на прекариста — він став відповідати не тільки за злий умисел, а й за грубу необережність (culpa lata). На прекарис­та поширилась також відповідальність за прострочення, тобто на нього переносилась відповідальність за випадкове псування і зни­щення майна з моменту настання прострочення. Якщо на вимогу власника прекарист не повернув майно, він вважався таким, що володіє чужим майном безпідставно.

Уже в праві Юстиніана для захисту прав власника майна, що передавалося в прекарне володіння, надавався не тільки претор­ський інтердикт, а й спеціальний позов.

І все ж, незважаючи на таке зближення позички і прекарія, останній так і не перетворився на договір. Прекарні відносини за­лишалися такими, що породжувалися не договором, а односторон­нім волевиявленням. У цьому плані відносини прекарія істотно відрізнялися від договору позички.

Прекарій як своєрідний інститут права на чужу річ все ж не на­лежав до прав на чужі речі. Основною відмінністю між цими інсти­тутами було те, що прекарні відносини могли бути припинені в будь-який час на вимогу власника майна. Право на чужу річ не могло бути припинено за одностороннім волевиявленням власника.

Позичка і позика. Ці реальні контракти мають багато спільного, але містять також принципові відмінності, помітні з такої порівняль­ної таблиці: