Geum.ru

Таможенное законодательство украины в начале ХХІ столетия

Вид материалаЗакон

Содержание


Загальні збори товариства з обмеженою відповідальністю: суперечності законодавства
Подобный материал:
1   ...   49   50   51   52   53   54   55   56   57

Література

1. Пшеничний В.Г. Запобігання наркотизму в Україні (кримінологічна та кримінально-правова характеристика): Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.08. − К.: НАВСУ, 2005. − 19 с.

2. Закалюк А.П. Проблеми вивчення та системного відтворення інформації про причини та умови наркозлочинності в Україні. //Матеріали Всеукраїнської науково-практичної конференції ”Боротьба з наркобізнесом: проблеми та шляхи їх вирішення”(Одеса, 17-18 жовтня 2002 р.). – Одеса: НДРВВ ОЮІ УВС, 2002. – 246 с.

3. Про затвердження Програми реалізації державної політики у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів на 2003 − 2010 роки. Постанова Кабінету Міністрів України № 877 від 4 червня 2003 р. // Офіційний Вісник України. – 2005. - № 6. – Ст. 348.

4. Під наркотичною загрозою − генофонд країни //Іменем Закону. − 2005.

− № 42. 21 − 27 жовтня 2005 р. – С. 3.

5. Положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі Міністерства внутрішніх справ: Затверджено наказом МВС України від 20 жовтня 2003 р. № 1212.

6. До дільничних увага не випадкова //Іменем Закону. − 1993. − № 17. − 30 квітня. − С. 4.

7. Колпаков В.К. Взаємодія міліції і громадськості в сфері правопорядку: Навчальний посібник: - К.: Українська академія внутрішніх справ, 1993. − 80 с.

8. Гостєв В.В. Роль громадських формувань в охороні правопорядку // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності: Збірник наукових праць. – Донецьк, 2002. – № 3. – 330 с.

9. Назар Ю. Правове забезпечення взаємодії суб’єктів профілактики адміністративних правопорушень // Вісник Львівського інституту внутрішніх справ. – 2001. – № 1. – С. 215.

10. Див.: Аванесов Г.А. Криминология и социальная профилактика. – М.: Академия МВД СССР,1980. – С. 482.

11. Бандурка О. Потрібно змінити дві речі – звітність і мислення // Іменем Закону. – 2003. – № 3. – 17 січня. – С. 6.


Акіменко Ю.Ю.

студентка 5 курсу цивільно-правового факультету

Одеської національної юридичної академії


ЗАГАЛЬНІ ЗБОРИ ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ: СУПЕРЕЧНОСТІ ЗАКОНОДАВСТВА

(ПРАКТИЧНІ АСПЕКТИ)

Сьогодні йде процес активного формування нової правової системи України. З 1 січня 2004 р. вступили у закону силу Цивільний та Господарський кодекси України (далі ЦК України та ГК України). Це потребує внесення чисельних змін до чинних нормативно-правових актів, які регулюють господарські правовідносини.

Одним з найпоширеніших видів господарських товариств в Україні є товариство з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ), статус якого регламентується Законом України „Про господарські товариства” від 19.09.1991 р. та нормами ЦК України та ГК України. Відповідно до ст. 140 ЦК України ТОВ є - є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом. Учасники товариства з обмеженою відповідальністю не відповідають за його зобов’язаннями і несуть ризик збитків, пов’язаних з діяльністю товариства, у межах вартості своїх вкладів. Стаття 80 ГК України дає аналогічне визначення поняття ТОВ. Тобто у визначенні поняття ТОВ суперечностей між ГК України та ЦК України не має.

Товариство з обмеженою відповідальністю – як окрема організаційно-правова форма підприємництва – було створено штучно наприкінці ХІХ століття шляхом поєднання найбільш привабливих для малого бізнесу рис акціонерного товариства і повного товариства. Цього вимагала тогочасна практика підприємництва, найбільш численними представниками якого були дрібні підприємці. Саме в Німеччині було розроблено перший законопроект, який регулює діяльність ТОВ. Закон „Про товариства з обмеженою відповідальністю” був схвалений в 1892 р. та досі не втратив своє сили.

На відміну від Закону України „Про господарські товариства” ЦК України встановлює, що ТОВ може бути засноване однією особою. При цьому слід мати на увазі, що стаття 141 ЦК України забороняє ТОВ мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є одна особа. Така особа може бути учасником лише одного товариства, що має одного засновника. Тобто юридична або фізична особа не може одноосібно створити два і більше ТОВ, де вона буде єдиним учасником.

Здається, що можливість створення ТОВ однією собою є найбільш важливою новелою в вітчизняному законодавстві. Раніше це було неможливо за двох причин: вважалось, що ТОВ є об’єктом права колективної власності та за формальною ознакою ( Закон „Про господарські товариства” говорить про засновників ТОВ тільки у множині, передбачає, що засновників має буде не менш двох осіб).

Однак, поряд з цим під час впровадженням даної норми у практику виникає багато питань, що потребують детального дослідження та негайного нормативного вирішення виникаючих проблем застосування вказаної норми.

По-перше, чи потрібно проводити загальні збори учасників, якщо учасник лише один. Чи можливо в такому випадку щоб вищим органом ТОВ був один учасник?

Норми Закону „Про господарські товариства”, що стосуються загальних зборів учасників, продовжують діяти. ЦК України також наголошує на тому, що загальні збори учасників є вищим органом ТОВ. Тому, не дивлячись на те, що проведення загальних зборів учасників у товаристві однієї особи представляє собою нонсенс і не відповідає первісній колективній природі загальних зборів учасників, консервативний підхід до даної проблеми все ж змушує нас проводити такі збори. У крайньому разі це буде продовжуватись до внесення хоча б в один з згаданих нормативно-правових актів змін, які відповідають законам логіки.

По-друге, безперечно, що в ТОВ, яке засноване та включає в себе лише одного учасника, неможливо формування ревізійної комісії. Згідно Закону „Про господарські товариства” ревізійна комісія створюється загальними зборами з їх числа в кількості не менш 3 осіб (ч. 1 ст. 63). В тому вигляді, в якому діяльність ревізійної комісії регламентована в Законі „Про господарські товариства”, така діяльність носить колегіальний характер, який є несумісним з наявністю в ревізійної комісії лише одного члена.

Вочевидь, що в ТОВ, що складається лише з одного учасника, замість ревізійної комісії необхідно обрати єдиного учасника в якості ревізору (певні

вказівки на таку можливість містяться в частині 2 статтями 89 и 90 ГК України). Представляється, що правило трьох членів, що встановлене для ревізійної комісії в частині 1 статті 63 Закону України „Про господарські товариства” більше не діє, у крайньому випадку, по відношенню до ТОВ, які мають єдиного учасника.

Стосовно виключної компетенції загальних зборів учасників у законодавстві України також існують певні неузгодженості. ЦК України відносить до виключної компетенції загальних зборів учасників ТОВ такі повноваження:
  1. визначення основних напрямків діяльності товариства, затвердження його планів та звітів про їх виконання;
  2. внесення змін в статут товаристві, зміна розміру його статутного капіталу;
  3. створення та відклик виконавчого органа товариства;
  4. визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органа, створення та визначення компетенцій відповідних контролюючих органів;
  5. затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів;
  6. вирішення питання стосовно придбання товариством долі учасника;
  7. виключення учасника з товариства;
  8. прийняття рішення про ліквідацію товариства, створення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу.

Статутом товариства та законом до виключної компетенції загальних зборів може бути віднесено також вирішення інших питань.

Питання, які віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників, не можуть передані їм для вирішення виконавчому органу товариства (ч. 4 ст. 145).

Введення виключної компетенції загальних зборів учасників є новелою корпоративного законодавства України. Пункт 3 частини 4 статті 145 ЦК України говоре про виключну компетенцію загальних зборів у частині створення та відклику виконавчого органа товариства. Разом з цим слід звернути увагу на загальну частину частини 3 статті 99 ЦК України, яка говоре: „Члени виконавчого органу можуть бути в будь-який час звільнені з від виконання своїх обов’язків, якщо в статутних документах не визначені засади усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов’язків”.

По-перше, крім створення та відклику виконавчого органу існує ще можливість та відповідне повноваження органу керування ТОВ „відсунення” членів виконавчого органу „від своїх повноважень”.

Цілком зрозуміло, що таке відсунення не тотожне відклику. Під час першого від виконання своїх обов’язків можна лише говорити про тимчасове призупинення повноважень члена виконавчого органу. Наприклад, це доцільно під час проведення будь-якого внутрішнього розслідування товариства чи під час порушення кримінальної, адміністративної справи відносно члена виконавчого органу.

По-друге, звільнення від виконання обов’язків членів виконавчого органу не віднесено ЦК України до виключної компетенції загальних зборів учасників. Таким чином, можна надати такі повноваження ревізійної комісії.

Як видно, ЦК України і ГК України встановили ряд нових положень щодо функціонування вищого органу ТОВ – загальних зборів. Деякі з перелічених новел потребують деталізації та створення допоміжних механізмів втілення їх у життя. На сьогоднішній момент ми маємо Закон України „Про господарські товариства”, який досить недосконалий, ЦК України та ГК України. Отже ми маємо три законодавчих акта, які регулюють діяльність ТОВ. Така ситуація не може позитивно впливати на практичне втілення положень ЦК України та ГК України. Але навіть наявність двох кодексів, що паралельно регулюють господарські відносини приводить до незручностей. Суб’єктам підприємництва важко зорієнтуватися і врахувати всі нюанси, передбачені трьома законодавчими актами тим більше коли необхідно організувати діяльність вищого статутного органу.


Література:

1.Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.03 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - №№ 40-44. - Ст.356.

2.Господарський кодекс України: Закон України від 16.01.03 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2003. - № 18, № 19-20, № 21-22, Ст.144

3.Закон України від 19.09.1991 р. „Про господарські товариства” // Відомості Верховної Ради України. – 1991. - № 49.- Ст. 682


Мороз Галина

магістрант Юридичного інституту

Прикарпатського національного університету ім. В. Стефаника


Фізичний примус як обставина, що виключає злочинність діяння: історичний аспект

В реальному житті практика правоохоронної діяльності надзвичайно часто стикається із ситуаціями, коли діяння, що вчинено конкретною особою, ззовні надзвичайно подібне на те, яке належить до категорії злочинів. Але ця схожість залишається виключно зовнішньою. При наближеному, більш глибокому аналізі, можна дійти до висновку, що ці діяння не несуть небезпеки для суспільства, а часто, навпаки, повинні оцінюватись як соціально корисні.

Зовнішня схожість таких діянь із злочинами, як правило, базується на деяких ознаках об'єктивної сторони і найчастіше обумовлюється наслідком діяння, який у більшості випадків визначає наявність суспільної небезпеки.

Поняття обставин, що виключають злочинність діяння, давно відомо теорії кримінального права і кримінальному законодавству.

Один з найвідоміших діячів судової реформи в Російській імперії 1863 р. В.Д.Спасович у своєму підручнику з кримінального права виділяв ряд обставин, які при дотриманні відповідних умов виключали злочинність діяння. До них він відносив: відмову від права його власником (самогубство, пособництво в ньому, спричинення собі тілесної шкоди); виконання діяння на підставі закону; крайню необхідність; необхідну оборону, примус, "неведение и заблуждение" та деякі інші.

В підручнику професора Харківського університету Л.Є.Владимирова цим обставинам вже присвячений цілий розділ. Називаючи їх "легальные оправдания", автор вказує, що такими є: виконання закону, необхідна оборона, стан крайньої необхідності, згода потерпілого. Причому фізичний та психічний примус як обставина, що виключає злочинність діяння не виділялася.

Слід зауважити, що незважаючи на те, що своє законодавче закріплення ця обставина знайшла лише в чинному Кримінальному Кодексі, теорії кримінального права вони були відомі давно. Так, професор О.Ф.Кістяківський присвятив їм спеціальний розділ у своєму "Элементарном учебнике общего уголовного права". При цьому він говорив не тільки про примус, але і про загрозу його застосування, визначаючи їх як різновидність крайньої необхідності. Також він виділив ряд інших обставин: крайню необхідність, необхідну оборону, обов'язок та наказ керівництва, "неведение й заблуждение или ошибку", сп'яніння, афекти, стан сну та лунатизму, вік, душевні хвороби.

Професор Київського університету Св.Володимира Л.С.Бєлогриць-Котляревський називав цю групу “причинами, исключающими преступность деяния”, та виділяв фізичний примус в якості самостійної обставини.[6]

Уложення 1845 р. замовчувало про фізичний примус, так що при вирішенні справ цього роду доводили невинність особи, що звинувачувалася у вчиненні злочину на підставі статті 100, котра говорить про примус від непереборної сили, або ж робили цей висновок безпосередньо на тій підставі, що в даному випадку немає ні умислу, ані необережності, за відсутності яких неможливе настання кримінальної відповідальності.

Практично так само розглядали ці обставини й інші вчені кінця XIX – початку XX сторіччя.

Вершиною науково-теоретичної розробки цих інститутів у теорії дореволюційного кримінального права стали класичні праці професора М.С.Таганцева. Зокрема він доводив, що злочин вважається вчиненим під примусом тоді, “когда действующий был простым орудием или средством, когда, сознавая преступность совершаемого, он тем не менее не имел возможности выполнить требование закона или воспрепятствовать его нарушению. Такое физическое принуждение может происходить от сил природы, от биологических процессов, совершающихся в человеке, в особенности, например, при рефлективных движениях и действиях, от животного, от человека, действующего притом бессознательно или сознательно и даже преступно…”.[4]

Радянська кримінально-правова наука з перших років свого існування, діючи в руслі політики КПРС, стала поступово скорочувати коло обставин, що виключають злочинність діяння.

“Керівні начала з кримінального права РРФСР” 1919 р. передбачали в якості обставин, що виключають злочинність діяння, лише необхідну оборону і крайню необхідність (ст.ст.19 і 20). Така ж ситуація прослідковувалась і в кримінальному законодавстві РРФСР та УРСР 1922 р.

Практично таким самим чином вирішувались ці питання і в кримінальному законодавстві РРФСР та УРСР 1926-1927 роках.

При цьому теоретики кримінального права продовжували висловлюватись щодо необхідності розширення в законодавстві кола цих обставин, не обмежуючись лише двома визначеними. Однак все залишалось на рівні пропозицій.

Розглядав примус як обставину, що виключає злочинність діяння, і професор М.Д.Сергієвський.

В радянській теорії кримінального права посилання на цю обставину з'явились лише після впровадження в дію Основ кримінального законодавства Союзу СРСР та союзних республік та Кримінальних Кодексів 60-х років.

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 р. та кримінальні кодекси союзних республік закріпили лише три обставини, які виключали суспільну небезпеку та протиправність діянь: необхідну оборону, крайню необхідність та затримання злочинця. За межами законодавчого регулювання знов залишилось значне коло відомих науці обставин.[1]

Якщо звернутися до норм міжнародного права, то з західноєвропейських кодексів французький кодекс говорить про примус у ст. 64, на підставі якої учинене не визнається ні злочином, ні проступком, оскільки особа, що вчинила протиправне діяння, була примушена до цього силою, якій вона не могла опиратися, чи силою, яку вона не могла ні передбачати, ні уникнути. Під цю норму коментатори і практики підводять як примус фізичний, так і психічний, і притім поширюючи дію цієї статті і на поліцейські порушення, і на діяння, передбачені спеціальними законами. Таку ж постанову містять Кодекси бельгійський і голландський. У Німеччині практика підводить ці випадки під постанови статті про непереборну силу.

І лише Кримінальний Кодекс України 2001 року ліквідував цю суттєву прогалину.

Згідно ст. 40 ч.1 КК “Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками”..

Отже, можна стверджувати, що примус являє собою протиправне насильство. Юридичний енциклопедичний словник дає таке його визначення: це фізичний чи психічний вплив однієї людини на іншу, що порушує невід'ємне право людини на особисту недоторканність5 Фізичне насильство дістає вияв у безпосередній дії на організм людини (нанесення побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень тощо). В результаті цього потерпілому може бути завданий біль, ушкоджене здоров'я і навіть заподіяна смерть. Психічне насильство полягає у дії на психіку людини шляхом залякування, погроз (зокрема фізичною розправою), здійснюваній з тим, щоб зламати волю потерпілого до опору, відстоювання своїх прав та інтересів. Психічне насильство може призвести до нервового чи навіть душевного захворювання.[5]

Головною і обов'язковою ознакою дії є її усвідомленість суб'єктом. Не усвідомлювана поведінка дією в кримінально-правовому розумінні не визнається. Не мають кримінально-правового значення, наприклад, дії, вчинені уві сні, в стані патологічного сп'яніння, при втраті свідомості та інших таких обставинах, оскільки вони не усвідомлені особою. Разом з тим і усвідомлювана поведінка не завжди має кримінально-правовий характер.

Воля суб'єкта може бути порушена об'єктивними обставинами, які в праві називаються нездоланною силою. Такими визнаються: стихійне лихо (пожежа, повінь, землетрус), тяжка хвороба, вплив витоків підвищеної небезпеки тощо. Дія чи бездіяльність, які сталися під впливом нездоланної сили, виключають кримінальну відповідальність, оскільки в цих випадках воля особи паралізована і вона не може певним чином діяти відповідно до своєї волі.

В іншому випадку воля суб'єкта може бути порушена також фізичним чи психічним примусом, тобто застосуванням фізичного чи психічного насильства.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КК підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності є наявність у її діянні складу злочину.. Одним із 4-х елементів складу злочину є суб'єктивна сторона злочину, основною ознакою якої є вина суб'єкта злочину. Вина - це психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, яке характеризується усвідомленням винним суспільно небезпечного характеру своїх дій і передбаченням можливих наслідків (інтелектуальний момент вини), а також ставленням до своїх діянь та їх наслідків: в одному випадку бажанням, щоб наслідки настали, в іншому – легковажним або байдужим до них ставленням (вольовий момент вини). Тобто, діяння особи визнаються злочинними, якщо вони є проявом її волі. Відсутність зв'язку між волею і вчинком особи впливає на кримінально-правову оцінку діянь і наслідків, які від них настали.[2]

На думку М.Коржанського, фізичний примус може пригнітити волю особи різною мірою. Побої можуть пригнітити волю меншою мірою, ніж зачинення під замок з позбавленням волі або зв'язування мотузкою, дротом рук чи ніг тощо. Вчинення дії чи бездіяльності при фізичному насильстві виключає кримінальну відповідальність лише в тих випадках, коли примусом воля особи була пригнічена зовсім. Можна визнати, що повністю пригнічена воля у особи, яка була зв'язана і не мала можливості діяти; не має волі і той, наприклад, хто падає від сильного, потужного поштовху. У всіх інших випадках вчинення дії чи бездіяльність під впливом фізичного примусу визнається вчиненням за пом'якшуючих обставин (п. 6 ст. 66 КК).[3]

Таким чином, у випадках, коли людина усвідомлює небезпечність своїх вчинків і передбачає їх шкідливі наслідки, але, перебуваючи під впливом безумовно переважаючої сили примусу, позбавлена можливості керувати своїми вчинками і поставлена в необхідність чинити саме так, а не інакше, вона не нестиме відповідальності за заподіяну шкоду, оскільки тут відсутній вольовий критерій. Особливим різновидом примусу є катування, що заборонене не тільки вітчизняним законодавством, але і Конвенцією проти катувань, прийнятою ООН у 1984 р.

Важливим аспектом також є те, що фізичний примус не тільки близько стикається з психічним, але нерідко зливається з ним і з’єднується в одне загальне поняття, хоча в жодному разі їх не слід ототожнювати.


Література
  1. Российское законодательство X-XX веков. – М., 1984
  2. Веселов Е. Г. Физическое и психологическое принуждение как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - Краснодар, 2002. -24 с.
  3. Коржанський М.Й. Уголовне право України. – К., 1999.
  4. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. – Тула, 2001.
  5. Юридический энциклопедический словарь. – М., 1999.
  6. Фріс П.Л. Кримінальне право України. – К., 2004.



Р.Є. Еннан,

бакалавр права, студент 5-го курсу (магістратура) ОНЮА,

заступник голови студентського наукового товариства ОНЮА