Таможенное законодательство украины в начале ХХІ столетия

Вид материала

Закон

Содержание Список використаних джерел Правові режими інформації у цивільному законодавстві україни Нові способи забезпечення виконання зобов’язань у цивільному законодавстві україни Договір транспортного експедирування в цивільному праві україни Взаємодія судового експерта з іншими учасниками господарського процесу Колізії національних законодавств при працевлаштуванні моряків на судна іноземних судновласників Аналіз досліджень. Постановка завдання. Основний зміст.

Подобный материал:

• 1. Таможенное регулирование и таможенное законодательство России, 467.22kb.
• Статья анализирует основные принципы и особенности реализации политики Украины в отношении, 156.64kb.
• Вопросы для зачета по дисциплине «Таможенное дело и таможенные платежи», 123.53kb.
• Конкурентные преимущества экономических моделей новых индустриальных стран азии в начале, 418.19kb.
• Курс 5 Факультет: Медицинский (специальность «Лечебное дело», «Педиатрия», «Медико-профилактическое, 282.23kb.
• 11. период "открытого кризиса" в психологии и основные направления развития психологии, 515.43kb.
• Контрольные вопросы, выносимые на зачет по дисциплине «Таможенное право», 19.66kb.
• Тематика курсовых и дипломных работ для студентов уиэу, 102.88kb.
• Тематика курсовых и дипломных работ для студентов уиэу, 102.98kb.
• Конец 50 начало 60-х годов нашего столетия, 24.79kb.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Господарський кодекс України: Закон України від 16 січня 2003 р. // Офіційний вісник України. – 2003. – № 11. – Ст. 462.

2. Сушинський О.І. Місцеві державні адміністрації в Україні: концептуальний політологічно-правовий аспект: монографія. – Львів: Державне спеціалізоване видавництво “Світ”, 2002. – 96 с.

3. Величко В.О. Конституційно-правовий статус місцевих державних адміністрацій в Україні. – Х.: , 2005. – 208 c.

4. Хозяйственное право: Учебник / В. К. Мамутов, Г. Л. Знаменский, В. В. Хахулин и др.; Под ред. Мамутова В. К. – К.: Юринком Интер, 2002. – 912 с.

5. Щербина В. С. Господарське право: Підручник. – 2-е вид., перероб. і доп. – К.: Юрінком Інтер, 2005 – 592 с.

6. Амоша О. І. До питання щодо посилення повноважень облдержадміністрацій в Україні / Город, регион, государство: проблемы распределения полномочий: Материалы III международной научно-практической конференции, г. Донецк, 24 – 26 апреля 2003 г. / НАН Украины. Институт экономико-правовых исследований. – Донецк: ООО “Юго - Восток, Лтд”. – 2003. – С. 24 - 27.

7. Мамутов В.К. Распределение хозяйственной компетенции и ответственности между центром и регионами / Распределение полномочий – основа регионального и местного развития: Материалы круглого стола, Донецк, 6 февраля 2003 г. / НАН Украины. Институт экономико-правовых исследований. – Донецк: ООО “Юго-Восток, Лтд”, 2003. – С. 12 – 17.

8. Конституція України: Прийнята на V-й сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.

9. Про місцеві державні адміністрації: Закон України від 9 квітня 1999 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 20 – 21. – Ст. 190.

10. Про структуру місцевих державних адміністрацій: постанова Кабінету Міністрів України від 11 травня 2005 р. № 328 // Офіційний вісник України. – 2005. – № 19. – Ст. 999.

11. Хозяйственное право: Учеб. пособие для ВУЗов по спец. “Правоведение” / А. Г. Быков, С. А. Верб, В. П. Грибанов и др.; Отв. ред. В. П. Грибанов, О. А. Красавчиков / Моск. Гос. Ун-т, Свердл. Юрид. Ин-т – М.: “Юрид. лит.”, 1977. – 480 с.

12. Про внесення змін до Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про місцеві державні адміністрації”: Проект Закону України (www.kmu.gov.ua/document/19204238/4.doc).


Кулініч Ольга Олексіївна

головний спеціаліст-юрист

управління фінансів

Одеської міської ради


ПРАВОВІ РЕЖИМИ ІНФОРМАЦІЇ У ЦИВІЛЬНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ

З давніх часів існувала інформація, яку люди по тим або іншим причинам прагнули зберегти в секреті. Політичні, особисті, сімейні, комерційні таємниці... Засекречуючи ті або інші відомості фізичні та юридичні особи, держава переслідують конкретні цілі і вживають відповідних заходів до збереження цих відомостей у таємниці. Правовідносини, що виникають з приводу інформації обмеженого доступу (таємниці), є одним з найважливіших і соціально значущих різновидів правових відносин в інформаційній сфері. Інформація, залишаючись з фізичної точки зору одним і тим же явищем, здатна виражати різні суспільні цінності.

Відсутністю єдиного визначення поняття таємниці, правового режиму інформації, яке є надзвичайно важливим саме сьогодні, коли Україна впевнено стала на шлях розбудови правової, соціальної, демократичної держави, де поряд із принципом гласності, прозорості суспільних та державних відносин, має сповідуватися врівноважуючий принцип невтручання в особисте і сімейне життя фізичних осіб.

Метою даної статі є аналіз чинного законодавства, зокрема Цивільного кодексу України, яке регламентує режим таємниці, визначення поняття таємниці, визначення видів інформації, які зберігаються у режимі таємниці та значення встановлення даного режиму для збереження інформації, яка є важливою для фізичних та юридичних осіб.

Сьогодні украй актуальна проблема систематизації правових режимів інформації. Вдосконаленню законодавства в інформаційній сфері багато в чому перешкоджає відсутність стрункої, науково-обґрунтованої номенклатури правових режимів інформації.

Оскільки певне явище дійсності, виступаючи об'єктом правовідносин і правової охорони, може мати правовий режим, який закріплений переважно (або винятково) нормами приватного або навпроти, нормами публічного права, то ми можемо говорити про приватноправові і публічно-правові режими інформації. Іншими словами, на наш погляд, має сенс припущення, що дихотомія «публічне – приватне право» розповсюджується також і на таємниці, утворюючи класифікацію: 1) таємниці приватноправового характеру (приватноправові таємниці); 2) таємниці публічно-правового характеру (публічно-правові таємниці)[1].

Цивільне законодавство України, звичайно, цікавлять приватноправові таємниці, які власно й знаходять своє регулювання у цій галузі права.

В діючому законодавстві закріплені поняття “комерційна таємниця”, “банківська таємниця”, “конфіденційна таємниця”, “державна таємниця”, встановлена охорона “лікарської таємниці”, “службової таємниці”, “адвокатської таємниці”, “професійної таємниці”, “таємниці сповіді”. В Цивільному кодексі України (далі – ЦК України) передбачений захист “нерозкритої інформації”, однак введення в правовий обіг цих понять здійснювалося без належної їх узгодженості, без урахування судової практики, що при практичному застосуванні виявило недосконалість законодавства як у визначенні видів таємниць, так і засобів їх правового захисту.

Слово „таємниця” має староруське походження і спочатку вживалося в чоловічому роді – „тань” [2]. В найбільш широкому тлумаченні таємниця – це сфера об’єктивної реальності, прихована від сприйняття та розуміння. Під таємницею також розуміється „нечто скрытно хранимое, что скрывают от кого-либо с намерением” [3]. Інакше говорячи, „тайна – 1) нечто неразгаданное, ещё не познанное; 2) нечто скрываемое от других, известное не всем, секрет; 3) скрытая причина чего-то” [4]. Таємниця також розглядається як об'єктивна та як суб’єктивна категорія. Наприклад: таємниця природи, таємниця космосу і т.п. Даний вид таємниці називають абсолютною таємницею. Але можна розглядати таємницю і як суб'єктивну категорію, тобто як те, що відомо не усім. Це відомості, знання, прийоми, не відомі непосвяченим, то, що ховається від інших, що відомо не усім – суб'єктивна таємниця. Розподіл таємниці на суб'єктивну й об'єктивну до деякої міри умовно. Суб'єкт, що встановлює, що дана інформація є таємницею для інших осіб (таємниця в суб'єктивному змісті), у будь-який момент може її розсекретити. Таємниця в об'єктивному змісті якоюсь мірою також є суб'єктивною, тому що вона поки ще не пізнана людством як суб'єктом пізнання. Але "розсекретити" цю таємницю людство може тільки тоді, коли дані явища, закони природи будуть пізнані і розкрити.

Проте, з правової точки зору, нас більше цікавить вузьке розуміння таємниці з позиції індивіда. В даному випадку таємницею буде все те, що особа бажає приховати від усіх інших з метою захисту своїх інтересів. У юридичній літературі існує декілька визначень поняття „таємниця”. Заслуговує на увагу тлумачення поняття „таємниця” як сфери об'єктивної реальності, прихованої від нашого сприйняття або розуміння. З одного боку, це те, що на даний момент не усвідомлено людським інтелектом, а з іншого – це щось, вже відоме, але з певною метою приховане від інших осіб [5].

ЦК України закріплює режим таємниці стосовно відомостей стану здоров’я (ст. 286), особистого життя (ст. 301), кореспонденції (ст. 306), банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта (1076), заповіту (ст. 1255) та інформації, що становить комерційну таємницю (ст. 505).

Спільним між зазначеними видами інформації є те, що в кожному випадку таємниця – це режим інформації, по відношенню до якої обмежується доступ. Таємниця – це вид режиму, спосіб охорони від третіх осіб певної інформації. Однак слід зауважити, що на відміну від комерційної таємниці, інші таємниці, як правило, мають за мету не охорону визначених майнових благ, а захист різного роду публічних інтересів або особистих прав. Всі вказані види таємниць можуть представляти комерційну цінність для осіб, однак вони всі, крім комерційної таємниці, відповідними законами виключені із цивільного обігу (наприклад: неможливо уявити існування чинного договору про передачу інформації, яка становить державну таємницю).

Інтереси власника інформації, що містять відомості, які представляють цінність, є причиною встановлення заборони на доступ до цих відомостей третіми особами, що розуміються як блокування технічними й іншими засобами дій по зняттю інформації, здійснюване фактичним її володінням.

Специфіка відносин, що складаються в суспільстві з приводу інформації, що полягає в основі цивільно-правового поняття таємниці, відображає універсальні закономірності, відкриті в інших галузях наукових знань.

Невідома третім особам інформація дає реальні відомості тільки для їхнього власника. Отже, невідомість (незнання) – це не інформація, а щось їй протилежне. У теорії інформації (синтаксичний аспект) – це щось позначається як міра невизначеності відомостей і іменується ентропією. Таким чином, логічно припустити, що будь-яка таємниця виступає як інформація для її власника, але для третіх осіб до моменту одержання відомостей така таємниця буде виступати в якості «ентропії». У цьому проявляється діалектика таємниці, її подвійний, полярний характер [6].

Широко вживані терміни, в основі яких покладені слова таємниця, секрет, не можуть позначати об'єкти правової охорони і цивільних прав. Це режими окремих блоків відомостей. Інформація не може складати таємниці, вона може знаходитися у таємниці, тобто в особливому правовому режимі.

Отже, з метою вдосконалення чинного цивільного законодавства, потребує доповнення ст. 200 ЦК України, а саме: встановлення видів режимів збереження інформації в залежності від виду інформації. По-перше, це застосування режиму заборони використання навмисно доступних відомостей, у основі якого полягає інститут виключних прав. По-друге, це застосування режиму заборони доступу до відомостей, які навмисно визначені як такі, доступ до яких обмежено фізичними чи юридичними особами, основою якого є інститут таємниці. По-третє, це режим загального дозволу на рівний доступ до загально відкритих відомостей, у основі якого знаходиться інститут суспільного надбання.

Таким чином, таємниця виступає правовим режимом деяких видів інформації. Встановлення режиму таємниці передбачає обмеження доступу до інформації, яка є конфіденційною, виникнення у власника інформації права вимоги до третіх осіб не розголошувати відомості, які стали їм відомі законним чи незаконним способом, права на захист порушеного права на таємницю. Сучасні погляди на таємницю як режим інформації не є досконалими та повинні розвиватися і вдосконалюватися в рамках чинних правових механізмів, які застосовуються для вирішення питання забезпечення збереження конфіденційності деяких видів інформації.


Література:

1. Огородов Д.В. Правовое регулирование отношений в информационной сфере: Автореф. дис…канд. юр. наук. 12.00.03 / Академия РАН. – М., 2002. – С. 14-15.
   
2. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. – Т.4. – М., 1956. – С. 368.
   
3. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. – М.: Рус. яз., 1981. – Т. 2 И-О. – С. 148.
   
4. Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. – 23-е изд., исправл. – М.: Рус. яз., 1991. – С. 785.
   
5. Фатьянов А.А. Тайна как социальное и правовое явление. Её виды // Государство и право. – 1998. – № 6. – С. 5.
   
6. Городов О.А. Информация как объект гражданских прав // Правоведение. – 2001. – № 5. – С. 79-80.
   

Соколянський Д.В.

адвокат, м. Одеса


НОВІ СПОСОБИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ У ЦИВІЛЬНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ

Інститути забезпечення виконання зобов‘язань перш за все спрямовані на зміцнення положення кредитора у зобов‘язанні [1, с. 70]. Вони є заходами для надання зобов‘язальному праву міцності, якого йому не вистачає як праву кредитора лише вимагати виконання дій від іншої особи (боржника) [2, с. 179].

Як справедливо визначають сучасні автори, забезпечення виконання зобов‘язань – це заходи, призначені для захисту інтересів кредитора від неналежного виконання зобов‘язання боржником і спонукання боржника до виконання зобов‘язання [3, с. 58; 4, с. 27].

Б.М. Гонгало визначає способи забезпечення виконання зобов‘язань як встановлені законом або договором забезпечувальні заходи майнового характеру, існуючі у вигляді акцесорних зобов‘язань, які стимулюють боржника до виконання зобов‘язання та (або) іншим чином гарантують захист майнового інтересу кредитора у випадку недобросовісності боржника [5, с. 40].

Забезпечення виконання зобов‘язання – це зобов‘язання особливого роду, його специфіка і особливість полягають у додатковому (акцесорному) характері по відношенню до основного зобов‘язання [6, с. 480]. Це проявляється у тому, що:

- недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено Цивільним кодексом, а недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання;

- забезпечувальне зобов‘язання прямує за долею основного зобов‘язання у разі заміни кредитора або боржника у зобов‘язанні;

- припинення основного зобов‘язання тягне припинення його забезпечення.

З набуттям чинності Цивільним кодексом України значно розширилось коло способів забезпечення виконання зобов‘язань. Нормою ч. 2 ст. 546 ЦК України встановлено, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання, ніж неустойка, порука, гарантія, застава, притримання і завдаток, які передбачені главою 49 ЦК України.

Виходячи з наведеної норми закону, можна умовно класифікувати способи забезпечення виконання зобов‘язань на три групи:

- способи забезпечення виконання зобов‘язань, що передбачені главою 49 ЦК України;

- способи забезпечення виконання зобов‘язань, що передбачені іншими нормами цивільного законодавства України;

- інші способи забезпечення виконання зобов‘язань, які передбачені договором.

Серед нових способів забезпечення виконання зобов‘язань до першої групи належить право притримання (параграф 7 Глави 49 ЦК України). Воно полягає у можливості кредитора у разі невиконання боржником у строк зобов'язання перед ним не видавати боржникові річ, якою кредитор правомірно володіє і яка належить і підлягає передачі боржникові, а також задовольнити свої вимоги з її вартості в порядку, встановленому для звернення стягнення на предмет застави.

Стосовно рухомого майна Закон України “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” передбачає судовий та позасудовий способи звернення стягнення на річ, яка притримується. У разі звернення кредитора до суду притримана річ, якщо інше не буде передбачене рішенням суду, продається з публічних торгів в порядку, визначеному Цивільним кодексом України, Законом України “Про заставу” і Законом України “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”. Звернення стягнення на нерухому річ, яка є предметом притримання, може відбуватися лише за рішенням суду в порядку, визначеному нормами ст. 591 Цивільного кодексу, ст. ст. 20, 21 Закону України “Про заставу”, а також Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22 грудня 1997 р. №1448.

Саме тому не можна погодитися з Б.М. Гонгало, який вважає притримання заходом оперативного характеру [5, с. 41], так як під заходами оперативного впливу розуміються такі юридичні дії правоохоронного характеру, які застосовуються без звернення до державних органів [7, с. 133].

Кредитором, який має право притримати річ боржника, може бути, зокрема, підрядник за договором підряду, який притримує результат роботи до сплати її ціни (ст. 856 ЦК України), перевізник за договором перевезення, який притримує вантаж для забезпечення внесення провізної плати (ст. 916 ЦК України), комісіонером за договором комісії, який для забезпечення своїх вимог притримує належну до передачі комітентові річ (ст. 1019 ЦК України) тощо.

Для реалізації кредитором права притримання Цивільний кодекс України встановлює наступні умови:

- предметом притримання є належна боржнику річ, яку кредитор повинен передати йому або вказаній їм особі;

- кредитор правомірно володіє цією річчю;

- існує зобов‘язання боржника перед кредитором, яке не виконане у встановлений строк;

- притримання не суперечить умовам договору між кредитором і боржником.

Реалізуючи право притримання, кредитор зобов‘язаний негайно повідомити про це боржника, тобто річ вважається притриманою, а кредитор - таким, що реалізував право притримання, з моменту відповідного повідомлення боржника (ч. 1 ст. 595 ЦК України).

До второї групи можливо віднести наступні види забезпечення виконання зобов‘язань, передбачені законом:

- субсидіарну відповідальність учасників повного товариства (ст. 124 ЦК України) і повних учасників у командитному товаристві (ст. 135 ЦК України);

- субсидіарну відповідальність держави в особі державного органу управління за зобов‘язаннями казенного підприємства (ст. 77 ГК України);

- право кредитора, який виконав угоду, у випадку ухилення сторони від нотаріального посвідчення, вимагати визнання її дійсною (ст. 220 ЦК України);

- передбачені законом заходи оперативної дії, головною функцією яких є забезпечення належного виконання зобов‘язання [7, с. 137], наприклад, невиконання зустрічного зобов‘язання (ст. 538 ЦК України), відмова від прийняття виконання (ч. 3 ст. 612 ЦК України) або право продажу чужої речі, встановлене нормами ст. ст. 690, 968, 972 ЦК України;

- аваль (односторонній правочин, відповідно до якого відповідальна особа (аваліст) приймає на себе зобов‘язання платежу суми векселя повністю або у частині замість зобов‘язаної за векселем особи), який на відміну від поручительства застосовується лише у вексельному обігу, має спеціальну форму, забезпечує тільки платіж за векселем і в повній сумі і тягне лише солідарну відповідальність аваліста і векселедавця тільки перед векселедержателем [8, с. 92];

- відповідальність боржника за дії інших осіб – безпосередніх виконавців зобов‘язання (ст. 618 ЦК України);

- відповідальність, яка може бути покладена судом на банк у разі невиконання або неналежного виконання ним платіжного доручення у зв'язку з порушенням правил розрахункових операцій (ст. 1092 ЦК України);

- обов‘язок боржника, який прострочив виконання грошового зобов‘язання, сплатити три проценти річних від простроченої суми (ст. 625 ЦК України).

Серед нових способів забезпечення виконання зобов‘язань до другої групи належить невиконання зустрічного зобов‘язання (ст. 538 ЦК України) і відповідальність, яка може бути покладена судом на банк у разі невиконання або неналежного виконання ним платіжного доручення у зв'язку з порушенням правил розрахункових операцій (ст. 1092 ЦК України).

Зустрічним виконанням зобов‘язання є виконання свого обов‘язку однією з сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов‘язку. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі (п. 3 ст. 538 ЦК України).

Наступний передбачений законом спосіб забезпечення виконання зобов‘язань застосовується у розрахункових відносинах із застосуванням платіжних доручень, які застосовуються для виконання грошових зобов‘язань у безготівкових розрахунках. У разі невиконання або неналежного виконання банком платіжного доручення у зв'язку з порушенням правил розрахункових операцій відповідальність, зокрема, за збитки, заподіяні одержувачеві, може бути покладена судом на цей банк (ст. 1092 ЦК України).

Нарешті, слід навести види забезпечення виконання зобов‘язань, віднесені до третьої групи, зокрема:

- субсидіарна відповідальність третьої особи за договором (ст. 619 ЦК України);

- заздалегідь визначений у господарському зобов‘язанні розмір збитків, що підлягають відшкодуванню (ч. 5 ст. 225 ГК України);

- покладення за договором ризику випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна на іншу особу, яка не є власником цього майна (ст. 323 ЦК України);

- делькредере комісіонера (ст. 1016 ЦК України), яке відрізняється від поручительства тим, що комісіонер поручається перед комітентом (а не кредитором) за виконання третьою особою, яка може бути заздалегідь не відома, зобов‘язання перед комісіонером;

- відступлення фактору грошової вимоги до боржника з метою забезпечення виконання зобов‘язання клієнта перед фактором за договором факторингу (ст. 1077 ЦК України);

- встановлене договором збереження права власності за продавцем до оплати товару або настання інших обставин (ст. 697 ЦК України);

- встановлення у договорі процентів за користування чужими коштами в порядку ст. 536 ЦК України, зокрема, процентів на суму попередньої оплати до дати передачі товару (ст. 693 ЦК України);

- заходи оперативного характеру, передбачені договором, а саме, відмова сторони від зобов‘язання частково або в повному обсязі або одностороння зміна його умов у разі порушення зобов‘язання іншою стороною (ст. ст. 525, 615 ЦК України), або право односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково у разі порушення договору другою стороною (ст. 651 ЦК України);

- договірна відповідальність незалежно від вини особи, яка порушила зобов‘язання (ст. 614 ЦК України);

- укладення попереднього договору (ст. 635 ЦК України).

Новими серед цих способів є субсидіарна відповідальність третьої особи за договором (ст. 619 ЦК України), заздалегідь визначений у договорі між суб‘єктами господарювання розмір збитків, що підлягають відшкодуванню (ч. 5 ст. 225 ГК України), відступлення фактору грошової вимоги до боржника з метою забезпечення виконання зобов‘язання клієнта перед фактором за договором факторингу (ст. 1077 ЦК України), встановлення у договорі процентів на суму попередньої оплати до дати передачі товару (ст. 693 ЦК України) або інших процентів за користування чужими коштами в порядку ст. 536 ЦК України, заходи оперативного впливу, передбачені договором (ст. ст. 525, 615, 651 ЦК України), а також укладення попереднього договору (ст. 635 ЦК України).

За договором фінансування під відступлення права грошової вимоги (договір факторингу) клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов‘язання клієнта перед фактором, тобто у разі невиконання клієнтом зобов‘язання перед фактором грошова вимога переходить до останнього.

На підставі ст. 536 ЦК України сторони у договорі можуть визначати розмір процентів за користування боржником чужими коштами, які він повинен сплачувати кредитору, наприклад, у випадках авансового платежу. Спеціальними нормами, зокрема, ст. 693 ЦК України передбачена можливість встановлювати у договорі купівлі-продажу проценти на суму попередньої оплати до дати передачі товару покупцеві, а також ст. 1048 ЦК України, якою встановлено право позикодавця на одержання від позичальника процентів за договором позики.

Відповідно до норм ст. 525 ЦК України і ч. 1 ст. 615 ЦК України договором може бути встановлено право однієї сторони частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, а також змінити його умови у разі порушення зобов'язання другою стороною. Крім того, договором може бути передбачена можливість односторонньої відмови від нього у повному обсязі або частково у разі порушення договору другою стороною (ст. 651 ЦК України).

Важливою гарантією для кредитора є укладення попереднього договору, сторони якого зобов‘язуються протягом певного строку укласти договір в майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором. Як правильно вважають деякі автори, попередній договір також є способом забезпечення виконання зобов‘язань [6, с. 482].

Досліджуючи способи забезпечення зобов‘язань, передбачені договором, необхідно враховувати, що визначити їх вичерпний перелік неможливо, але це й не потрібно. Важливо пам‘ятати лише про те, що ці способи мають відповідати ознакам забезпечення виконання зобов‘язань, а також вміти їх відрізняти від інших цивільно-правових інститутів. З огляду на наведене вище можна зробити висновок про те, що Цивільний кодекс України дозволяє застосовувати багато нових і різноманітних способів забезпечення виконання зобов‘язань, кожен з яких представляє науковий і практичний інтерес і підлягає окремому детальному дослідженню.


Література:

1. Перетерский И.С. Способы обеспечения обязательств (задаток, неустойка, поручительство) / Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий. Выпуски VIII и X. М., 1930.

2. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2-х ч. Часть 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1997.

3. Сафонов М.Н. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения // Журнал российского права. – 2003. - №7.

4. Коваль А. Гарантии исполнения договора // Экспресс-анализ законодательных и нормативных актов. – 2004. - №27.

5. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. – М.: “Статут”, 2002.

6. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 2-е, испр. – М.: «Статут», 1999.

7. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М.: “Статут”, 2000.

8. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. – М.: Учебно-консультационный центр “ЮрИнфоР”, 1998.


Фоменко О.С.

юрисконсульт юридичного управління

ВАТ “Морський транспортний банк;

аспірантка кафедри цивільного права ОНЮА


ДОГОВІР ТРАНСПОРТНОГО ЕКСПЕДИРУВАННЯ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ

Поняття договору транспортного експедирування, як самостійного різновиду договору з’явилося не дуже давно. В дореволюційних працях по цивільному та торговельному праву неможливо самостійно відокремити договір транспортного експедирування, тому що, в свою чергу, договір перевезення розумівся, як різновид договору підряду.

Договір транспортного експедирування, відповідно до приведеного визначення та місця, яке він займає в структурі ЦК України, віднесений до договору про виконання послуг. Відповідно до загальної характеристики договір транспортного експедирування є консенсуальним, двостороннім, взаємним та оплатним. Договір транспортного експедирування може бути сконструйований за моделлю триваючого договору організаційного характеру. У цьому випадку сутність зобов'язання на стороні експедитора буде складатися в організації виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу (ст. 926 ЦК України).

Багато авторів звертають увагу на комплексний характер зобов’язань, які витікають із цього договору, і знаходять в них елементи інших видів зобов’язань по оплатному наданню послуг: перевезення, зберігання, доручення, комісія і таке інше, - які безумовно в той чи іншої мірі присутні у договорі транспортного експедирування. Разом з тим, необхідно акцентувати увагу на тому, що специфіка договору транспортного експедирування полягає в тому, що він є окремим і цілком самостійним різновидом правовідношень.

На законодавчому рівні закріплена обов’язковість письмової форми договору транспортного експедирування. Це обумовлено складністю прав та обов’язків сторін за договором, можливістю внесення до нього додаткових умов по виконанню цілого ряду фактичних дій. При цьому Закон України „Про транспортно-експедиторську діяльність” передбачає певний перелік істотних умов договору, відсутність яких веде до визнання договору неукладеним.

Все законодавство про експедицію будується на принципі виконання експедиторських послуг за рахунок клієнта, але порядок авансування чи фінансування клієнтом експедитора не регламентується. Що ж стосується самої ціни договору, вона не є обов’язковою, відповідно до ЦК України, але приймає вид суттєвої умови договору за Законом України „Про транспортно-експедиторську діяльність”.

Сторонами в договорі являються клієнт – відправник вантажу чи вантажоодержувач, та експедитор. За договором транспортного експедирування експедитору надається право виконувати необмежене число юридичних правочинів, пов’язаних з транспортно-експедиторським обслуговуванням, а також вчинення фактичних дій, які спрямовані на забезпечення перевезення вантажу.

При здійсненні фактичних дій експедитор цілком самостійний. Але вчинення юридичних дій пов’язано з наданими клієнтом певним об’ємом повноважень, відповідно до характеру транспортно-експедиторського обслуговування – повного чи часткового.

У договорі транспортного експедирування треба зазначати яким само образом діє експедитор. Відповідно до того діє експедитор від свого імені чи від імені клієнта – розрізняється об’єм зобов’язань та відповідальності.

В гл. 65 ЦК України міститься спеціальне положення, згідно з яким експедитор вправі залучати до виконання інших осіб, якщо з договору транспортного експедирування не слідує інше. На нашу думку, включення в ЦК України цього правила, переслідувало ціль відмежувати договір транспортного експедирування від так званих представницьких договорів (доручення, комісія), в яких в той чи іншій мірі присутній принцип особистого виконання.

На період з моменту отримання вантажу та до його видачі, експедитор формально стає вантажовласником, не маючи необхідності в його інструкціях і діє вже на свій страх та ризик. В Законі України „Про транспортне експедирування” передбачена можливість притримання вантажу, що знаходиться в володінні експедитора, але не передбачений механізм такого притримання.

В законодавстві про транспортне експедирування згадується можливість страхування вантажу та відповідальності експедитора, але ця можливість так і не прийняла вид обов’язкового положення. Хоча, необхідність страхування вантажу на різницю його вартості та грошових коштів, якими володіє експедиторська компанія, для уникнення наслідків неповернення збитків в разі настання відповідальності за договором, безперечна.

Наведене дозволяє стверджувати, що існуюче законодавство, хоча і закріплює договір транспортного експедирування, як самостійний різновид договору, але носить декларативний та відсилочний характер. Тим самим регулювання більш важливих та необхідних правовідношень залишається в компетенції сторін самого договору транспортного експедирування.


Моісєєв О.О.

юрисконсульт

ООО «Донбасстройинвест»


ВЗАЄМОДІЯ СУДОВОГО ЕКСПЕРТА З ІНШИМИ УЧАСНИКАМИ ГОСПОДАРСЬКОГО ПРОЦЕСУ

За поточний рік експертами Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз МЮ України (далі – ДонНДІСЕ), за завданнями господарського суду Донецької області досліджувались методами криміналістичних експертиз значна кількість різного роду документів, цінних паперів, відносно яких ставились питання щодо встановлення способу виготовлення реквізитів документів (печаток, штампів, захисних засобів), наявності зміни первинного змісту, відповідності цінних паперів еталонним зразкам, почеркознавчі питання тощо.

Однак, за нашими спостереженнями, в перебігу взаємодії судового експерта з іншими учасниками господарського процесу, між ними нерідко виникають непорозуміння за причин неоднозначного тлумачення неспеціалістами результатів застосування спеціальних знань в галузі криміналістичної експертизи.

Судовий експерт обмінюється з іншими учасниками господарського процесу своїми думками щодо предмету експертного дослідження, втілюючи їх в усну чи письмову форму. Такий обмін інформацією можна розглядати як процес комунікації, який визначається змістовними та рольовими ознаками учасників. Пропозиціональний зміст (тобто, смисловий інваріант повідомлення, цілісна одиниця смислу повідомлення, яка залишається незмінною при його трансформаціях [1, с. 335.]) комунікативної взаємодії між експертом та іншими учасниками процесу складають спеціальні знання, якими володіє експерт. Спільною метою всіх учасників процесу можна назвати використання цих знань для забезпечення своїх процесуальних інтересів. Враховуючи, що цілі різних учасників процесу можуть бути різними, більш того, вони можуть конкурувати, особливо якщо окремі учасники процесу вдаються до протидії судовому розгляду справи, то відомості, які надходять від експерта можуть тлумачитись по-різному різними комунікантами. Тому важливим завданням стає виробка рекомендацій з формування та ефективного застосування висловлень, які надає експерт за письмовою формою при складанні тексту висновку експерта, чи за усною формою, коли він дає пояснення в суді.

Повідомлення, яке виробляється в процесі комунікації, стає інструментом активізації мислення та емоційної сфери комунікантів, що може призвести до переоцінки їхніх поглядів та переконань [2]. Тому можна погодитись з думкою Л.М. Медведєвої, що в процесі комунікативної взаємодії самостійним елементом стає комунікативний намір адресанта [3]. Комунікативний акт являє собою єдність таких структурних елементів - локутивного (встановлює зв’язок повідомлення з дійсністю), іллокутивного (пов’язаний із втіленням у повідомленні конкретної комунікативної інтенції, мети адресанта) та перлокутивного (пов’язаний із результатом впливу на адресата іллокутивної сили повідомлення) актів [4; 5; 1, с. 319].

Проблема полягає в тому, що експерти-криміналісти, находячись в межах своїх спеціальних знань, не завжди надають такі формулювання, що стають повністю зрозумілими для суду та інших учасників господарського процесу. Про випадки комунікативної невдачі свідчать факти непоодиноких викликів експертів у судове засідання, де вони надають додаткових доповнень та роз’яснень з приводу складених ними висновків.

Суд здійснює оцінку висновку експерта, під якою розуміється перевірка допустимості, дійсності й достатності доказів, наукової обґрунтованості методики, повноти, логічної обґрунтованості дослідження, доказового значення. Мета оцінки висновку експерта полягає у визначеності фактів, обставин, для встановлення яких за допомогою спеціальних знань була призначена експертиза. [6].

Оцінка висновку експерта судом містить такі процедури:

1. Перевірку повноти й обсягу проведеного експертного дослідження, ясність висновків, для чого встановлюється: чи на всі питання, які сформульовані в ухвалі про призначення експертизи, дані відповіді; чи всі з наданих об’єктів досліджені експертом; чи є формулювання висновків чіткими, ясними і однозначними.
   
2. Перевірку логічної обґрунтованості висновків експерта проводять з метою: відповідності кінцевих висновків проміжним; відсутності суперечностей між окремими частинами висновку, арифметичних помилок у проведених обчисленнях; наявності у матеріалах справи фактів і обставин, на які посилається експерт для обґрунтування зробленого висновку.
   

За нашими спостереженнями, суто в цих процедурах виявляється якість тексту висновку експерта як документа, за допомогою якого відбувається комунікативний зв’язок між експертом та судом.

При аналізі сутності процесу взаємодії між комунікантами, вчені-філософи та лінгвісти виокремлюють предмет, підставу та аспект комунікації. Предмет оцінки висновку експерта судом – встановлення дійсності та наукової обґрунтованості експертизи, підстава – ухвала суду про призначення експертизи, аспект – „сукупність дескриптивних ознак, щодо оцінного стереотипу” [7].

Вивчення особливостей комунікації експерта з іншими процесуальними особами ми проводили на прикладах усних роз’яснень експертами-криміналістами своїх висновків у судовому засіданні. Дослідження проводились шляхом опитування експертів, при цьому особлива увага приділялась випадкам, коли одна із сторін намагалася спростувати результати експертизи шляхом компрометації судового експерта під час дачі ним роз’яснень, й тим самим здійснити протидію судовому розгляду справи, чи навмисно привести до її затягування.

Як свідчать результати узагальнення досвіду ДонНДІСЕ, основною категорією, яка впливає на результативність оцінки судом висновку експерта стає аспект, урахування якого забезпечує ефективну взаємодію між експертом-криміналістом та іншими учасниками господарського процесу. Нами встановлено багато випадків, коли експерти викликались до суду, щоб розтлумачити такі поняття як „розмитість штрихів”, „відсутність границь” (в техніко-криміналістичному дослідженні документів), „напрямок руху” (у почеркознавчий експертизі) тощо.

Як приклад, можна навести випадок, коли експерти-почеркознавці встановили факт обведення підпису на цінному папері, тобто, нанесення повторного штриха кульковою ручкою поверх первинних штрихів, які складають підпис. На думку експертів, це свідчить про навмисне фальшування доказу шляхом знищення ідентифікаційних ознак підпису. В даному випадку, доцільним буде проведення додаткових експертних досліджень, виходячи із припущення кваліфікованої підробки підпису. Однак, ця обставина була вірно сприйнята судом тільки після дачі експертами докладніших пояснень в судовому засіданні.

Таким чином. якщо б експерт, при складанні тексту свого висновку враховував аспект адресата, тобто, обсяг знань, досвід, процесуальний стан інших учасників процесу та надавав точні визначення спеціальних термінів й детально та послідовно описував хід та результати експертного дослідження, то необхідності виклику його до суду не виникало би.

Врахування експертом комунікативного наміру та інших елементів комунікативного акту, який реалізується письмовою формою у висновку експерта чи усною формою при дачі їм пояснень в суді, сприятиме вірному оцінюванню господарським судом результатів експертного дослідження. Ефективна взаємодія експерта-криміналіста з іншими учасниками господарського процесу можлива при усвідомленні ними спільності комунікативної мети.


Література:

1. Бацевич Ф.С. Основи комунікативної лінгвістики: Підручник. - К.: Видавничий центр “Академія”, 2004.

2. Новое в зарубежной лингвистике. Теория речевых актов. – М.: Прогресс, 1986. – Вып. 17. - С.232.

3. Медведєва Л.М. До типології мовленнєвих актів // Мовознавство. – 1989. - № 3. – С. 8 – 19.

4. Мищенко В.Я. К проблеме интеграции теории речевых актов и теории речевой деятельности // Вісник ХДУ. – 1999. - №424. – С.101–105.

5.Селиванова Е.А. Основы лингвистической теории текста и коммуникации. – К.: Брама, Изд. Вовчок О.Ю., 2004. – С. 64.

6.Щербаковский М.Г. Судебные экспертизы: назначение, производство, использование. Учебно-практическое пособие. – Харьков: Эспада, 2005. – С. 209.

7.Вольф Е.М. Функциональная семантика оценки. – М.: Наука, 1985. – С. 61.


Аверочкіна Т.В.

спеціаліст відділу реєстрації відомчих нормативних актів

та об’єднань громадян Одеського обласного управління юстиції;

аспірант кафедри морського та митного права ОНЮА


КОЛІЗІЇ НАЦІОНАЛЬНИХ ЗАКОНОДАВСТВ ПРИ ПРАЦЕВЛАШТУВАННІ МОРЯКІВ НА СУДНА ІНОЗЕМНИХ СУДНОВЛАСНИКІВ

Постановка проблеми. Інтернаціоналізація трудових відносин та мобільність робочої сили сьогодні переміщують на перший план необхідність подолання колізій національних законодавств держав працевлаштування робітників та держав-постачальниць робочої сили. Працевлаштування моряків, на відміну від представників жодної з інших (берегових) професій, найтіснішим чином та найчастіше пов’язане з необхідністю подолання таких колізій. Це обумовлене, поперед усе, специфікою праці на морському транспорті та складностей, викликаних присутністю у таких відносинах іноземного елементу. Під останнім, згідно Закону України від 23.06.2005 р. «Про міжнародне приватне право» [1] (далі – Закон «Про міжнародне приватне право»), слід розуміти ознаку, яка характеризує приватноправові відносини, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об’єкт правовідносин знаходиться а території іноземної держави; юридичний факт, який впливає на виникнення, зміну або припинення правовідносин, мав чи має місце на території іноземної держави (стаття 1).

Аналіз досліджень. Деякі аспекти працевлаштування моряків на судна іноземних судновласників досить часто розглядаються в літературі та періодиці (С.Л.Ефимов, В.Н.Гуцуляк, В.А.Конталев, О.В.Попов, С.Гончаров та ін.) через експортний характер ринку праці українських моряків та значущість для моряків такого працевлаштування, але правове дослідження колізій, що виникають при цьому відсутнє.

Постановка завдання. Визначити шлях подолання колізій національних законодавств держав-постачальниць робочої сили моряків та держав прапорів суден, де працевлаштовуються моряки.

Основний зміст. Стан міжнародного ринку праці показує, що Україна входить у першу п’ятірку постачальників командного плавскладу та займає шосте місце по рядовому складу [2, 51]. Тому подолання колізій національних законодавств при виникненні трудових відносин моряків набуває сьогодні надзвичайно актуальний характер. Чинне законодавство України при регулюванні трудових правовідносин моряків за кордоном використовує типову колізійну прив’язку – закон прапору судна, це випливає з норм Кодексу законів про працю України [3] (далі – КЗпП України), Кодексу торговельного мореплавства України [4] (далі – КТМ України) та Закону «Про міжнародне приватне право».

Відповідно до статті 8 «Регулювання трудових відносин громадян, які працюють за межами своїх держав» КЗпП України, трудові відносини громадян України, які працюють за її межами, а також трудові відносини іноземних громадян, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях України, регулюються законодавством держави, в якій здійснене працевлаштування (наймання) працівника, та міжнародними договорами України.

Відповідно до статті 52 «Право, що застосовується до трудових відносин» Закону «Про міжнародне приватне право», до трудових відносин застосовується право держави, у якій виконується робота, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Відповідно до частини другої статті 48 КТМ України, відносини на судні під іноземним прапором регулюються законодавством держави прапору судна.

Таким чином, моряки – громадяни України, при працевлаштуванні на судна іноземних судновласників опиняються в правовому полі держави прапору судна (трудовий договір (контракт) укладається за національним законодавством держави прапору судна) та мають представити пакет документів, який вимагається національним законодавством цієї держави, що у більшості випадків ускладнює та затримує процес працевлаштування. При цьому вимоги до професійної освіти, зазвичай, містять певні відмінності у кожній окремій державі. Відповідність цим вимогам чинить визначальний вплив на забезпечення безпеки мореплавства, що на протязі всієї історії мореплавства була та залишається одним з найбільш актуальних аспектів діяльності людини в морі.

Торговельне мореплавство більшою мірою має міжнародний характер, та внаслідок цього не може регламентуватися нормами лише національного права [5, 133]. Цим пояснюється, що відносини у галузі торговельного мореплавства у багатьох випадках виходять за межі однієї правової системи, ускладнюються іноземним елементом та є підставою для численних та різноманітних колізій різнонаціональних законів. Це є причиною, з одного боку, створення у праві держав, що мають морський флот, колізійних норм, спеціально розрахованих на вирішення таких колізій, а з іншого боку – великого числа намагань уніфікації норм морського права у міжнародних конвенціях [6, 576].

Цілком обґрунтовано зазначає С.В.Ківалов про те, що «створення все більш досконалої матеріально-технічної бази породжує передумови для перетворення транспортної діяльності у глобальну, всесвітню. Виникає об’єктивна можливість створення єдиної транспортної системи, що охоплює всю планету» [7, 5]. Таким чином, трудові відносини, що складаються у міжнародній сфері, тобто в умовах взаємодії двох чи більше юрисдикцій, набувають сьогодні надзвичайно актуальний характер.

Працевлаштування, що є неодмінно бажаним результатом професійної підготовки моряка, залежить від належним чином оформлених документів. Національним законодавством кожної з держав передбачено пакет документів, які необхідно отримати моряку для працевлаштування на судна, що плавають під прапором цієї держави. Як вже зазначалося, праця моряків має ярко виражений інтернаціональний характер та у кожному випадку працевлаштування стає необхідним отримувати документи держави прапору судна. При цьому з особливою важливістю постає необхідність уніфікації вимог до цих документів з метою полегшення працевлаштування моряків на судна іноземних судновласників. Водночас, отримання документів про освіту є результатом професійної підготовки моряків, вимоги до якої, приймаючи до уваги саме інтернаціональний характер їх праці, мають бути подібними у всіх державах світу.

Саме з метою уніфікації цих вимог та забезпечення безпеки мореплавства у 1978 році Міжнародною морською організацією (International Maritime Organization, далі - ІМО) було прийнято Міжнародну конвенцію про стандарти підготовки, дипломування моряків та несення вахти (International Convention on Standards of Training, Certification and Watchkeeping for Seafarers, 1978, далі – Конвенція STCW 78) [8]. При цьому враховувалося, що, як зазначає М.Ю.Черкес, навряд чи хтось сьогодні дозволить собі припускатися суттєвих розходжень між внутрішньодержавним правом та міжнародним, особливо у такій сфері, як торговельне мореплавство, де, як ні у якій іншій діяльності, відчувається необхідність в уніфікації та ця необхідність активно реалізується [9, 13].

Від встановлення єдиних стандартів підготовки та дипломування моряків очикувалося полегшення процесу працевлаштування моряків на судна іноземних судновласників, проте домовленість щодо документів моряків про освіту, необхідних для працевлаштування, досьогодні не отримала логічного завершення: кожна з держав, що проводить підготовку та дипломування моряків видає національні дипломи про освіту, а в країні прапору судна моряк повинен отримати їх підтвердження (без додаткових іспитів лише у випадку, якщо між державами укладено двосторонню угоду про визнання документів моряків). Крім того, система підготовки та дипломування моряків в державі повинна відповідати вимогам Конвенції STCW 78, внаслідок чого Комітет з безпеки на морі ІМО заносить її до списку держав, що повністю виконують вимоги Конвенції STCW 78. Таким чином, працевлаштування українських моряків на судна іноземних судновласників стає у залежності від відповідності системи підготовки та дипломування моряків в Україні стандартам Конвенції STCW 78.

Висновки. Встановлена у Конвенції STCW 78 процедура отримання моряками підтверджень дипломів про освіту вимагає вдосконалення, оскільки потребує укладання двосторонніх угод (меморандумів) між державами про визнання дипломів моряків та необхідності отримання цих підтверджень моряками при працевлаштуванні на судна кожної з держав прапору, що зазвичай затримує та ускладнює їх працевлаштування. Вважається за необхідне запровадити на рівні міжнародної угоди або шляхом внесення доповнень до Конвенції STCW 78 процедуру видачі сертифікатів про освіту моряків єдиного міжнародного зразку, які мають видаватися ІМО на підставі отриманих національних дипломів та будуть визнаватися в усіх державах без отримання підтвердження. Це зніме необхідність укладання двосторонніх угод між державами та значно полегшить працевлаштування моряків на судна іноземних судновласників.