Філософсько-правові І теоретико-юридичні аспекти генезису публічно-правового порядку
| Вид материала | Документы |
- З м І с т вступ 3 розділ правова природа європейського союзу, 398.05kb.
- Зміст, 431.42kb.
- В україні політико-правові аспекти та регіональні особливості, 6109.64kb.
- Ударцов Юрій Володимирович теоретико-правові та практичні аспекти прокурорського нагляду, 241.96kb.
- Томаківське районне управління юстиції дніпропетровської області методичні рекомендації, 322.42kb.
- Методичні рекомендації для самостійної роботи з навчальної з дисципліни «Конституційне, 151.4kb.
- Теоретико-методологічні аспекти формування маркетингової товарної стратегії та її адаптації, 203.84kb.
- Розділ 1 Теоретико – методологічні аспекти формування логістичної інфраструктури авіатранспортних, 211.05kb.
- Реферат на тему: Теоретико-правові питання кваліфікації злочинів у сфері використання, 94.62kb.
- 3 розділ І теоретико-правові основи працевлаштування молоді, 2469.58kb.
УЧАСТЬ ЕКСПЕРТА ПІД ЧАС ПРОВЕДЕННЯ СУДОВОЇ ЕКСПЕРТИЗИ ПРИ РОЗСЛІДУВАННІ КОМП’ЮТЕРНИХ ЗЛОЧИНІВ
Сьогодні практично неможливо зустріти кримінальну справу, при розслідуванні якої в тій чи іншій формі не використовувалося б спеціальне пізнання. Слід пригадати, що під спеціальним пізнанням розуміють знання, уміння, навики, якими володіє особа (спеціаліст) в результаті отримання відповідної спеціальної освіти чи (або) практичної діяльності у відповідній галузі [7, 511].
Проблемам розслідування комп’ютерних злочинів присвячені роботи В.Б.Вехова, В.Є.Козлова, В.В.Крилова, М.О.Селіванова, Р.С.Бєлкіна, В.Ю.Рогозіна та інших авторів.
Кримінальний процес знає дві форми використання спеціального пізнання в доказуванні: участь спеціалістів в проведенні окремих слідчих дій і призначення судових експертиз.
На практиці гостро відчувається відсутність нових, науково-обґрунтованих рекомендацій щодо розслідування комп’ютерних злочинів, розроблених з урахуванням способів їх вчинення і приховання, типових слідчих і організаційних ситуацій.
Під час проведення судової експертизи експертним шляхом потрібно визначити наступні обставини:
1) кваліфікація події – порушення режиму доступу до ресурсів системи, програмний збій, помилка оператора чи комп’ютерний злочин;
2) причини, що призвели до порушення режиму доступу до ресурсів комп’ютерної системи, причини збою в роботі;
2) якщо мав місце злочин – об’єкт злочинного посягання і спосіб вчинення злочину;
3) обставини, котрі сприяли скоєнню комп’ютерного злочину, а також місце, час і особа (група осіб), які його вчинили;
4) розмір і тип заподіяної шкоди. Слід враховувати не лише викрадення грошових коштів, програм, послуг, інформації, а також і моральний збиток.
У ході підготовки даної слідчої дії необхідно провести комплексні заходи:
1) визначити, оглянути та забезпечити збереження об’єктів, що відправлялися на експертизу. Такими можуть бути бухгалтерські або інші документи, засоби комп’ютерної техніки, носії машинної інформації;
2) вибрати експертний заклад чи експерта.
Слід зазначити, що деякі програми кримінального характеру, які створюються злочинцями, можна назвати розробками дуже високого рівня складності. Тому запрошений експерт, з професійної точки зору, має бути готовим до вирішення різних за складністю завдань. Вибираючи експертний заклад, слід враховувати специфіку майбутніх досліджень. Так, якщо передбачається мати справу із зашифрованою інформацією, доцільно запросити спеціаліста в області криптографії. Такими можуть бути працівники спеціалізованих підрозділів МВС або СБУ.
Для вивчення розрізнених елементів комп’ютерної техніки слід скористатися послугами інженерів-електронщиків. Інженерів-програмістів і системотехніків доцільно залучати для дослідження програмного забезпечення, обладнання комп’ютерних систем. Спеціалісти в галузі радіо- та електричного зв’язку можуть надати кваліфіковану консультацію в разі необхідності визначення особливостей взаємних зв’язків у межах локальних або глобальних комп’ютерних мереж.
Крім спеціалістів інженерно-технічних кваліфікацій, може виникнути потреба у залученні спеціалістів, які володіють знаннями в тій чи іншій галузі, де використовуються комп’ютери. В цьому випадку слідчий має підготуватися до проведення комплексної експертизи. Важливо звернути увагу на можливість ефективної взаємодії експертів різних профілів.
Названі вимоги мають на меті забезпечити отримання і закріплення в матеріалах справи конкретних даних про походження речових доказів та їх характерних ознак, і, таким чином, створюють необхідні умови для з’ясування їх належності до розслідуваної справи, оцінки достовірності встановлених відомостей.
При проведенні будь-якого виду дослідження в ході комп’ютерно-технічної експертизи отримані результати призводять до встановлення нових фактів і обставин конкретної кримінальної справи. Аналіз судової та експертної практики дозволяє відзначити перспективи розвитку подібних комплексних експертиз, наприклад, комплексної коп’ютерно-технічної і техніко-криміналістичної експертизи документів, комплексної комп’ютерно-технічної і бухгалтерської експертизи та ін.
Підводячи підсумок наведеному вище, можна констатувати, що є чимало можливостей та шляхів активізації діяльності слідчих з метою підвищення ефективності розслідування кримінальних справ, пов’язаних із злочинами у сфері комп’ютерної інформації. Враховуючи реальний стан справ з цього питання в Україні та спираючись на досвід правоохоронних органів зарубіжних країн, слід врахувати, що успішне розслідування злочинів в сфері комп’ютерної інформації, починаючи зі стадії порушення кримінальної справи, є можливим тільки при проведенні експертизи за участю фахівця в галузі комп’ютерної техніки.
Література:
1. Голубєв В. Деякі особливості тактики окремих слідчих дій при розслідуванні комп’ютерних злочинів. – .research.org.
2. Гортинський А.В. Теоретические и методические основы криминалистической диагностики и идентификации компьютерных печатающих устройств матричного типа: Автореф.дис…к.ю.н., 12.00.09 / Саратовский юрид.ин-т МВД РФ. – Саратов, 2000.
3. Козлов В.Е. Теория и практика борьбы с компьютерной преступностью. – М., 2002.
4. Енциклопедія судової експертизи. – М., 1999.
Русанова Олеся
ТРАКТУВАННЯ ПОНЯТТЯ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНОГО СТАТУСУ ОСОБИ, ЯКА ПРОВАДИТЬ ДІЗНАННЯ
Говорячи про правильне застосування законів при провадженні дізнання, не можна залишити без розгляду ряд процесуальних проблем, які випливають з ретельного аналізу норм КПК України. Одним з найважливіших питань, які потребують чіткого законодавчого врегулювання є визначення процесуального статусу особи, яка провадить дізнання. Про існування такого суб’єкту кримінального процесу, поряд з органом дізнання, свідчить аналіз ст. ст. 21, 22, 53, 66, 72 та ін. КПК України. Але кримінально-процесуальний закон, на жаль, не містить норми, яка б конкретизувала сутність поняття «особа, яка провадить дізнання».
Єдина думка щодо визначення цього поняття відсутня і в теорії кримінального процесу.
З метою забезпечення однакового підходу до трактування розуміння поняття «особа, яка провадить дізнання» КПК України, на нашу думку, має бути доповнений відповідною нормою, зміст якої надавав би чітку уяву про зазначеного суб’єкта кримінального процесу, який здійснює розслідування у формі дізнання, проводить перевірку у протокольній формі досудової підготовки матеріалів тощо. Окрім того, кримінально-процесуальне законодавство має вирішити проблему визначення його процесуального статусу. Водночас доцільно процесуально закріпити повноваження особи, яка провадить дізнання, котрі знайшли б своє відображення в окремій статті Кримінально-процесуального кодексу. Це, насамперед, зумовлено тим, що, на відміну від слідчого, повноваження якого чітко прописані у ст. 114 КПК України, про повноваження особи, яка провадить дізнання, можна отримати відомості лише шляхом детального аналізу багатьох статей, що регламентують порядок розслідування.
Вдала спроба кримінально-процесуального врегулювання зазначених проблем була зроблена авторами законопроектів КПК України № 3456-д від 18.11.2005 р., а також 1233 від 13.12.07 р., у яких особа, котра провадить дізнання, визначається як службова особа, якій органом дізнання доручено здійснювати досудове розслідування у формі дізнання. Важко погодитися з таким трактуванням проекту відповідної норми, яке, на наш погляд, не є коректним, оскільки доручення надає не орган дізнання, а його керівник. Процесуального статусу органу дізнання начальник набуває у випадку, коли він особисто проводить розслідування у кримінальній справі або здійснює перевірку заяв (повідомлень) про злочини. При цьому він вправі ухвалювати будь-яке передбачене законом рішення.
У зазначених проектах, поряд з цим, міститься стаття «Повноваження особи, яка здійснює дізнання», згідно якої особа, яка провадить дізнання, має такі повноваження: 1) здійснювати слідчі та інші процесуальні дії та приймати процесуальні рішення у випадках і в порядку, передбачених КПК; 2) здійснювати інші процесуальні повноваження, передбачені КПК; 3) обов’язково виконувати письмові вказівки прокурора та у разі незгоди з прокурором оскаржувати їх; 4) виконувати доручення слідчого про проведення окремих слідчих дій, а також сприяти йому у виконанні інших слідчих дій.
Зазначена стаття Проекту безсумнівно заслуговує на увагу але, на жаль, у повному обсязі не відображає всіх повноважень дізнавача.
Міністерством внутрішніх справ України видано декілька відомчих нормативно-правових актів, норми яких регламентують правовідносини у сфері кримінального судочинства. Одним з таких є Наказ МВС України № 422 від 02.09.2008 р. «Про удосконалення діяльності підрозділів дізнання органів внутрішніх справ України». Даний відомчий нормативний акт містить цілу низку положень, які конкретизують кримінально-процесуальні повноваження дізнавача. Прагнення розробників наказу з позиції практики зрозуміле, оскільки націлене на оптимізацію діяльності підрозділів дізнання, але, на наш погляд, воно не є коректним. Аксіоматичним є твердження, що підзаконні нормативні акти мають видаватися на виконання законів, не суперечити законам, тобто конкретизувати їх зміст. Порівняльний аналіз окремих положень наказу МВС, на який ми посилаємося, діючого КПК та його проекту свідчить про те, що керівництво МВС в супереч ст. 1 КПК, згідно якої лише Кримінально-процесуальний кодекс визначає порядок провадження у кримінальних справах, вийшло за межі закону. За нашим глибоким переконанням вирішити існуючі проблеми щодо визначення поняття «особа, яка провадить дізнання» та її процесуальних повноважень можна лише шляхом їх законодавчого врегулювання. Тому пропонуємо доповнити діючий КПК України нормою такого змісту.
Стаття 103-1. Особа, яка провадить дізнання. Повноваження особи, яка провадить дізнання
Особа, яка провадить дізнання – це посадова особа органу дізнання, наділена процесуальними повноваженнями, передбаченими цією статтею, котра уповноважена керівником даного органу в межах своєї компетенції здійснювати розслідування у формі дізнання, а також виконувати інші види кримінально-процесуальної діяльності.
Особа, котра провадить дізнання у справі, яка прийнята до свого провадження, в порядку, встановленому кримінально-процесуальним законодавством, вправі самостійно виконувати такі дії: визнавати осіб потерпілими, цивільними позивачами, цивільними відповідачами, представниками вказаних учасників процесу; призначати підозрюваному захисника; за необхідності викликати осіб як свідків, потерпілих і підозрюваних для допиту та провадження інших процесуальних дій; залучати перекладачів, спеціалістів, експертів для виконання їх обов’язків під час проведення дізнання; вимагати від підприємств, установ, організацій, службових осіб і громадян пред’явлення предметів і документів, які мають значення для встановлення необхідних у справі фактичних даних; вимагати від керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності проведення ревізій, відомчих перевірок та службових розслідувань; приєднувати до справи предмети і документи як речові докази; приймати рішення про проведення слідчих дій, за винятком випадків, коли законом передбачене одержання санкції (затвердження, згоди) прокурора або дозволу (рішення) суду, та несе персональну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення; оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням; оскаржувати вказівки керівника органу дізнання прокурору, який здійснює нагляд за провадженням дізнання у справі, а також вказівки останнього до прокурора вищого рівня, не зупиняючи їх виконання.
При розслідуванні кримінальної справи особа, яка провадить дізнання, зобов’язана: вживати всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного, об’єктивного дослідження обставин справи, виявляти обставини, як такі що викривають, так і такі, що виправдовують підозрюваного, а також обставини, що пом’якшують та обтяжують його відповідальність, не перекладаючи при цьому обов’язок доказування на нього; не примушувати підозрюваного, а також інших осіб, які беруть участь у справі (свідків, потерпілих, фахівців тощо), шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів до дачі показань і виконання своїх процесуальних обов’язків; до першого допиту підозрюваного роз’яснювати йому право мати захисника і надавати йому можливість захищатися встановленими законом заходами та забезпечувати охорону його особистих і майнових прав; при оцінці доказів у кожній справі розглядати їх у сукупності, керуючись законом, своїм внутрішнім переконанням та не надаючи будь-якому з них заздалегідь встановленої сили; заявляти самовідвід за наявності однієї з обставин, що виключають його участь у справі; вирішувати питання про відвід, заявлений під час дізнання перекладачеві, експерту і спеціалісту; роз’яснювати особам, що беруть участь у справі, їх права і забезпечувати можливість їх реалізації; забезпечувати належне оформлення протоколів проведених слідчих дій; забезпечувати зберігання речових доказів і документів, які мають значення для встановлення істини у справі; вживати необхідних заходів для нерозголошення даних досудового розслідування; виконувати письмові вказівки начальника органу дізнання та прокурора.
Здійснювати провадження у протокольній формі досудової підготовки матеріалів.
Здійснювати інші види кримінально-процесуальної діяльності.
Законодавче врегулювання поняття «особа, яка провадить дізнання» та визначення її процесуального статусу сприятиме не тільки забезпеченню законності у діяльності міліції як органу дізнання, а й допоможе практичним працівникам, керуючись законом, чітко уявити коло своїх прав і обов’язків при здійсненні розслідування у формі дізнання.
Стоянов Микола
ПОНЯТТЯ НАЛЕЖНОСТІ ДОКАЗІВ: СПІРНІ ПИТАННЯ
Порівняно з допустимістю, належність доказів привертає значно меншу увагу вчених-процесуалістів. Лише деякі аспекти проблеми належності доказів зачіпалися в роботах Р.С. Бєлкіна, А.Р. Бєлкіна, В.І. Зажицького, А.Л. Іванова, Л.М. Карнєєвої, Н.П. Кузнєцова, І.Б. Михайловської, Ю.К. Орлова, Г.М. Рєзніка, Ф.Н. Фаткуліна, О.О. Хмирова. В радянські часи темі належності була присвячена кандидатська дисертація С.Л. Перцовського, написана ще в далекому 1950 р. У Російській Федерації питанню належності доказів було присвячено декілька дисертаційних досліджень, зокрема, Р.В. Костенка, Л.В. Клейман, С.О. Фролова. З проблеми належності доказів в Україні єдиним дослідженням на дисертаційному рівні є робота О.С. Степанова.
Такий стан речей виступає одним із факторів того, що поняття належності доказів й досі однозначно не визначено ані в кримінально-процесуальному законодавстві, ані в теорії кримінального процесу, що суттєво впливає на вирішення багатьох правозастосовчих проблем.
Слід звернути увагу, що в чинному КПК України не міститься визначення поняття належності доказів (на відміну від ст. 58 Цивільного процесуального кодексу України, ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України), але цей термін згадується, зокрема, у ч. 3 ст. 253, в якій зазначено таке: «Суддя не вправі відмовити учасникам судового розгляду у дослідженні на стадії судового розгляду доказів, якщо вони є належними і допустимими».
Разом з тим, як наголошує Н.П. Сиза [1, 228], з аналізу окремих норм чинного КПК України, ми можемо зробити висновок про вказівку законодавця на належність доказів у зв’язку з загальною характеристикою окремих джерел доказів.
Слід додати, що проект КПК України № 1233 (далі – Проект 1233) називає належними докази, які за своїм змістом знаходяться у зв’язку з обставинами, що підлягають доказуванню. Доволі цікавим є визначення властивостей доказів у проекті КПК України Національної комісії із зміцнення демократії та утвердження верховенства права (далі – Проект НКЗДУВП). Так, стаття 78 встановлює, що належними можуть бути визнані відомості, які мають значення для кримінального провадження, які прямо чи опосередковано підтверджують наявність чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших відомостей як доказів. Належні відомості визнаються доказами, крім випадків, коли вони повинні бути визнані недопустимими згідно з вимогами цієї глави.
Врегулювання в такий спосіб належності доказів, як вбачається, не тільки руйнує процесуальну доктрину, але й фактично робить неможливим розуміння цієї категорії суб’єктами правозастосування, адже допускається змішування належності із допустимістю та достовірністю доказів, що, в свою чергу, є неприйнятним та науково необґрунтованим. Перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, розроблювачами Проекту НКЗДУВП звужено не тільки порівняно із Проектом № 1233, а й із діючим КПК України. Зважаючи на встановлювальний належністю зв’язок між відомостями про факти та обставинами, що підлягають доведенню у кримінальній справі, така позиція авторів проекту також, на наш погляд, не є прогресивною.
Як вже зазначалося, в теорії кримінального процесу також відсутня єдина концепція визначення належності кримінально-процесуальних доказів. Окремі фахівці вважають, що належність – це характеристика доказів [2, 47]. Інші називають її ознакою доказів [3, 47]. Третя група вчених відносить належність, поряд із допустимістю, до критеріїв оцінки доказів [4, 108].
Деякі науковці звертають увагу на те, що належність – це саме об’єктивна властивість доказів, а не її юридична ознака [5, 530]. Ця об’єктивна властивість, на думку Л.Д. Кокорєва та Н.П. Кузнєцова, полягає у наявності суттєвого необхідного зв’язку змісту доказів з обставинами, що підлягають доказуванню, через яку ці дані (відомості) можуть бути використання для встановлення істини [6, 121-123].
Аналіз спеціальної літератури дозволяє виділяти два основні підходи до визначення належності доказів. Так, належність доказів деякі автори [7, 246] визначають як зв’язок між змістом останніх і обставинами, які входять в предмет доказування й іншими даними, що мають значення для правильного розслідування і судового розгляду справи.
В.С. Балакшин розглядає належність як кримінально-процесуальну характеристику доказів. При цьому він наголошує, що для визначення належності конкретного доказу необхідно встановлювати наявність (відсутність) трьох форм зв’язку між обставинами, що підлягають доказуванню у справі, та відомостями про них, які містяться в процесуальних джерелах. Це тимчасова, просторова і причинно-наслідкова форми. Виходячи з викладеного, процесуаліст визначає належність як «сукупність передбачених законом ознак, що характеризують відомості про факти як елемент доказу з погляду відповідно наявності тимчасового, просторової і причинно-наслідкового зв’язку з обставинами, що мають значення для справи» [2, 47].
Отже, перша група процесуалістів, стверджуючи про те, що належність становить взаємозв’язок між відомими явищами, визначають зміст належності доказів як зв’язок одержаних відомостей з обставинами справи.
Інші [8, 40] ж вважають, що належність – це здатність доказів своїм змістом слугувати засобом встановлення обставин, які мають значення для справи.
О.С. Степанов, наприклад, наголошує на тому, що вирішення питання про належність доказів припускає дослідження двох взаємозалежних моментів: по-перше, чи входить факт, для встановлення якого залучається даний доказ, у предмет доказування чи в число проміжних та інших допоміжних фактів, з’ясування яких необхідно при перевірці версій і доказів; по-друге, чи здатний доказ, з урахуванням його змісту, цей факт встановити [9, 39].
У той же час Р.С. Бєлкін вважає невірним подібний погляд на належність: «Здатність є потенційна можливість, але ще не дійсність. Можливість може стати, а може нею й не стати, тому не можна оперувати терміном «здатність» [10, 72].
В.Ю. Миронов робить висновок про те, що Р.С. Бєлкін помилково ототожнює поняття «здатний» і «можливий». За словником С.І. Ожегова та Н.Ю. Шведової, «здатний» – це той, що може що-небудь зробити; який володіє якою-небудь властивістю; «можливий» – такий, котрий може відбутися, мислимий, здійсненний, припустимий. «Виходить, «здатність» є властивістю чого-небудь, що має місце, а «можливість» – імовірне, не підтверджене володіння чого-небудь певною властивістю. Таким чином, доказ є належним, тому що його зміст підтверджує, спростовує або ставить під сумнів обставини предмета доказування, тобто здатний до цього, виступаючи як інформаційний засіб для умовиводу» – зазначає він [11, 86].
На наш погляд, у визначення належності доказів не може бути включено вказівку про здатність встановлювати обставини, що підлягають доказуванню у справі. Ми погоджуємося із твердженням про те, що наслідком такого підходу є неминуче ототожнення властивості належності доказів з їх достовірністю або достатністю [12, 93]. Адже в цьому випадку виділяється такий самостійний критерій належності як значимість.
Отже, належність доказів має бути визначено як властивість доказу, що характеризує зв’язок відомостей, які становлять його зміст, з обставинами, які підлягають доказуванню в кримінальній справі.
Література:
1. Сиза Н.П. Визначення належності доказів у кримінальному процесі / Н.П. Сиза // Міжнар. наук.-практ. конф. (2009; Київ): [присвяч. пам’яті професорів кафедри правосуддя М.М. Михеєнка та М.Й. Штефана: матеріали]. – К.: ВГЛ «Обрій», 2009. – С. 226-229.
2. Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания: важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации: автореф. дис. … д-ра юрид. наук / В.С. Балакшин. – Екатеринбург, 2005. – 62 с.
3. Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии / С.В. Курылев. – Минск: Изд-во БГУ, 1969. – 462 с.
4. Коваленко Є.Г. Теорія доказів у кримінальному процесі України: підручник / Є.Г. Коваленко. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 632 с.
5. Штурмак О.Л. Належність доказів у кримінальному судочинстві / О.Л. Штурмак // Держава і право. – 2007. – Вип. 35. – С. 526-530.
6. Кокорев Л.Д. Уголовный процесс: доказательства и доказывание / Л.Д. Кокорев, Н.П. Кузнецов. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1995. – 272 с.
7. Теория доказательств в советском уголовном процессе / отв. ред. Н.В. Жогин. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Юрид. лит., 1973. – 736 с.
8. Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: науч.-практ. пособие / Ю.К. Орлов. – М.: Проспект, 2000. – 144 с.
9. Степанов О.С. Належність та допустимість доказів у кримінальному процесі України: дис.... канд. юрид. наук / О.С. Степанов; Київ. нац. ун-т внутр. справ. – К., 2007. – 205 с.
10. Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы / Р.С. Белкин. – М.: Наука, 1966. – 295 с.
11. Миронов В.Ю. Достоверность доказательств и их значение при постановлении приговора: монография / В.Ю. Миронов. – Оренбург: Издат. центр ОГАУ, 2006. – 198 с.
12. Костенко Р. Относимость уголовно-процессуальных доказательств / Р. Костенко // Уголовный процесс. – 2007. – № 6. – С. 92-96.