Й суд миколаївської області управління юстиції в миколаївській області визначальні тенденції генезису державності І права збірник наукових праць миколаїв 2007

Вид материала

Документы

Содержание Соціологічний підхід до аналізу права Встановлення вини під час кваліфікації зґвалтування Соціальна безпека як правова і політична категорія Трудова правосуб’єктність працівника: проблеми визначення умов набуття Метою даних тез Нетипові види способів забезпечення зобов’язань Правовий статус дитини в україні: деякі дискусійні питання Етатиська парадигма і концепція сучасного правопорядку як вектори правового розвитку Обмеження доступу до персональних даних фізичних осіб

Подобный материал:

• Вської області управління юстиції в миколаївській області право XXI століття: становлення, 8979.09kb.
• Миколаївського навчального центру Одеської національної юридичної академії та 15-річчю, 4594.24kb.
• Затвердити План заходів з підготовки та проведення Міжнародного інвестиційного форуму, 11.87kb.
• Від 24 квітня 2008 р. №177-р м. Миколаїв, 225.19kb.
• Міністерство Юстиції україни головне управління юстиції у сумській області, 100.67kb.
• Головне управління юстиції у Черкаській області Черкаське міське управління юстиції, 749.11kb.
• Міністерство Юстиції україни головне управління юстиції у сумській області нака, 98.63kb.
• Загальні положення, 93.94kb.
• Україна міністерство юстиції україни головне управління юстиції в одеській області, 11.57kb.
• Україна веселинівська районна державна адміністрація миколаївської області, 562.73kb.

Література:

1. Бачинин В.А. Философия права и преступления. – Харьков, 1999.
   

П.А. Козляковський

СОЦІОЛОГІЧНИЙ ПІДХІД ДО АНАЛІЗУ ПРАВА

Розвиток та трансформація суспільних відносин у державі вимагає вдосконалення правового регулювання. У зв’язку з цим зростає роль таких досліджень, які охоплюють право як частину соціального цілісного. Цей напрям в соціології іменується соціологією права. Зазначимо, що питання про природу соціології права та її місце у системі суспільствознавчого знання не має однозначної відповіді. На думку деяких соціологів (Д.В.Воднік, Н.П.Осипова), соціологія права є однією зі спеціальних соціологічних теорій, яка покликана досліджувати феномен права з позиції соціології.

Соціологія права являє собою певним чином структуровану систему соціальних знань про право як особливий соціально-юридичний феномен у його генезисі, а також у дії, тобто як соціально детерміноване і соціально діюче (соціально спрямоване) явище, процес. Під правом у його соціологічному вираженні розуміється форма здійснення соціальних інтересів за принципом формальної рівності. Соціальні інтереси реалізуються у правовій формі у тому і тільки в тому разі, коли свобода в реалізації інтересу одного суб’єкта припускає рівну міру свободи для інтересу іншого суб’єкта (тобто немає привілею для одного інтересу за рахунок ущемлення іншого). Соціологію права можна визначити як науковий напрям, що досліджує загальні та специфічні соціальні властивості, закономірності і механізми взаємодії суспільства, як соціальної системи, і права, як його підсистеми, як засобу соціального регулювання.

У соціології права фахівці виділяють принаймні три рівні аналізу суспільних явищ, а саме:

1) співвідношення індивідуума, особистості з їх безпосереднім соціальним середовищем, коли цінності, настанови та інші характеристики особистості зіставляються з соціальними нормами, цінностями, що втілені в окремі конкретні соціальні інститути, зокрема у систему правових норм суспільства;

2) співвідношення зазначених правових норм (системи права) з іншими, ширшими за обсягом соціальними категоріями – суспільною правосвідомістю, мораллю і т.ін.;

3) всієї сукупності співвідношення панівних у даному суспільстві політичних, правових, морально-етичних та інших норм і цінностей з провідними соціально-економічними характеристиками суспільства, його соціальною структурою.

Слід зазначити те, що для правової науки у власному розумінні цього слова головну роль відіграє вивчення відповідної галузі права, яка втілена у систему законодавства, то для соціології права головне полягає у вивченні закономірностей у діяльності осіб: а) які приймають закони; б) які застосовують закони, а також в) у діяльності всіх тих осіб, на поведінку яких впливають норми права.

Соціологія права виходить з примату суспільних відносин над правовідносинами та юридичною нормою. Характер суспільних відносин визначає і систему правових норм, і ступінь їх порушення (дотримування), і «форму» реагування суспільства на правопорушення.

Так, на відміну від юридичного підходу (правові норми – судова практика), соціологічний підхід прагне розкрити більш глибинні зв’язки, які відображають суть правових явищ: суспільні відносини – право – функціонування правових норм у суспільстві – їх соціальна ефективність.

Право – відносно самостійне суспільне явище, і в цій якості воно – предмет юридичної науки. Право – сторона суспільства, і в цій якості воно – предмет соціології права.

Соціологічний підхід до дослідження права передбачає вивчення юридичних явищ у трьох основних напрямах. Це, по-перше, соціальна обумовленість права, його інститутів і норм, закономірностей впливу на право всієї системи матеріальних і духовних чинників; по-друге, соціальний механізм дії права в суспільстві, закономірності впливу права та право- застосовної діяльності на різні сторони соціального життя; по-третє, соціальна ефективність дії права, його інститутів і норм у регулюванні суспільних відносин.


Коломієць Юлія

ВСТАНОВЛЕННЯ ВИНИ ПІД ЧАС КВАЛІФІКАЦІЇ ЗҐВАЛТУВАННЯ

Сексуальна революція, яка відбувається у суспільстві, починаючи з 80-х–90-х років, призвела до переосмислення змісту деяких складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканності особи. Однією з таких пропозицій стала пропозиція щодо розширення кола суб’єктів вчинення зґвалтування. Нагадаємо, що за ст. 152 КК України 2001 року суб’єктом цього злочину може бути як чоловік, так і жінка.

Проте це була не єдина пропозиція щодо вдосконалення кримінально-правової норми, яка передбачає відповідальність за зґвалтування. Так, М.Й. Коржанський впевнений в тому, що до ст. 152 КК України доцільно додати примітку такого змісту: „Не підлягає відповідальності і покаранню особа, яка вчинила статевий акт з жінкою добре знайомою чоловікові, і яка тривалий час підтримувала з ним близькі стосунки і перед подією поводила себе таким чином, що давала чоловікові підстави сподіватися на її згоду та статевий зв’язок [1, с. 169]”.

Свою пропозицію автор обґрунтовує, посилаючись на віктимну поведінку потерпілої, яка виключає можливість усвідомлення чоловіком суспільної небезпечності своїх дій.

Безумовно, наукові досягнення віктимології мають враховуватися під час вирішення питання про притягнення винних до кримінальної відповідальності. Але, здається, для сприйняття наведеної пропозиції поки що немає підстав. Вирішити існуючу проблему можна шляхом правильного встановлення форми вини під час кваліфікації зґвалтування.

Останнім часом в українських підручниках з кримінального права надаються майже тотожні визначення суб’єктивної сторони зґвалтування. В цих підручниках зазначається, що з суб’єктивної сторони зґвалтування відбувається лише з прямим умислом, за якого винний усвідомлює, що застосовує насильство, погрозу або використовує безпорадний стан потерпілої особи для вступу з нею в статеві зносини та бажає цього.

В російських підручниках з кримінального права надається інше визначення суб’єктивної сторони зґвалтування, згідно якому з суб’єктивної сторони зґвалтування вчиняється з прямим умислом – винний усвідомлює, що вчиняє насильницький статевий акт проти або без згоди жінки, і бажає цього.

Позиція російських авторів здається більш прийнятною. Загальновідомим є той факт, що статеві зносини є кримінально караним діянням лише у тому випадку, коли вони вчиняються без взаємної згоди, шляхом застосування фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Отже вчиняючи зґвалтування винний має усвідомлювати, що він: по-перше, вчиняє статевий акт без згоди потерпілої особи; по-друге, застосовує фізичний примус (погрозу його застосування), який може подолати опір або змусити відмовитися від нього. Якщо злочин вчиняється шляхом використання безпорадного стану потерпілої особи, то винний теж повинен це усвідомлювати.

В науці кримінального права неодноразово підіймалося питання про те, що потерпіла особа не завжди може завдати насильникові активний опір, а це дає йому підстави говорити про добровільність статевого акту, заподіяне насильство пояснюється своєрідним виявленням статевої пристрасті.

Л.А. Андрієва вважає, що таке твердження можливе тільки при мінімальних формах фізичного насильства (звалив, заломив руки, зірвав одяг і т. ін.). При нанесенні ударів, побоїв, на її думку, таке питання не виникає [2, с. 9].

Проте у житті трапляються випадки психічних патологій, які ускладнюють процес встановлення вини.

Так, встановити винність особи у вчиненні зґвалтування тільки з урахуванням умисного спричинення тілесних ушкоджень при садизмі майже неможливо.

Садизм – це статева розпуста, при якій задля досягнення статевого задоволення необхідно спричинити партнеру біль, страждання. У такому випадку кваліфікація діяння теж залежить від наявності згоди потерпілої особи.

Якщо потерпіла особа була згодна на вчинення статевого акту, але без застосування насильства, дії винного слід кваліфікувати за відповідними статтями Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за спричинення тілесних ушкоджень.

Якщо потерпіла особа була згодна на вчинення насильницького статевого акту, дії винного теж слід кваліфікувати, як тілесне ушкодження. Наявність згоди потерпілої особи на спричинення їй тілесних ушкоджень не виключає кримінальної відповідальності.

Ознак складу злочину, передбаченого ст. 152 КК України, ні в першому, ні в другому випадку не буде.

Отже задля правильного встановлення форми вини, а також з метою перевірки винуватості особи у вчиненні зґвалтування, потрібно з’ясувати: чи усвідомлював винний відсутність згоди потерпілої особи на вчинення статевого акту.

Повертаючись до пропозиції М.Й. Коржанського слід зазначити, що із зробленими висновками вона не узгоджується з наступних причин.

По-перше, М.Й. Коржанський впевнений в тому, що якщо потерпілою була добре знайома чоловікові жінка і поведінка якої перед подією була віктимною, тобто давала чоловікові зрозуміти, що він, сумлінно помиляючись, мав підстави розраховувати на згоду вступити з нею у статевий зв’язок, обвинувачення є безпідставним і, навіть, об’єктивним, оскільки чоловік за таких обставин не усвідомлював суспільної небезпечності своїх дій і усвідомлювати не міг [1, с. 169].

Але, здається, навіть така аргументація не дає підстав для сприйняття пропозиції М.Й. Коржанського. Адже існуюча редакція ст. 152 КК України свідчить про те, що суб’єктивна сторона цього злочину виявляється у формі прямого умислу. Якщо винний не усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, то він і за чинним законодавством не буде підлягати кримінальній відповідальності.

По-друге, М.Й. Коржанський звертає увагу на те, що захищаючи права та інтереси однієї особи, держава не може і не повинна ігнорувати права та інтереси інших осіб. За своєю суттю це твердження відповідає загально-правовому принципу гуманності. Проте, здається, своєю пропозицією він сам його порушує.

Згідно запропонованої М.Й. Коржанським редакції примітки до ст. 152 КК України жінка, яка тривалий час підтримує з чоловіком близькі стосунки, ніколи не буде почувати себе захищеною від сексуального насильства. Адже психологія чоловіка і жінки різна. Звичайне жіноче кокетство може надати чоловікові підстави сподіватися на її згоду на статевий зв’язок. Окрім того, надія – це лише припущення засноване на впевненості однієї особи, припущення, яка так і залишиться надією, якщо інша особа не надасть своєї згоди.

На підставі викладеного можна зробити висновок, що встановлення вини під час кваліфікації зґвалтування має відбуватися в два етапи:

1. встановлення факту усвідомлення винним відсутності згоди потерпілої особи на статеві зносини;
   
2. встановлення усвідомлення винним факту застосування фізичного насильства (погрози його застосування), яке здатне здолати опір потерпілої особи або змусити її відмовитися від нього. Якщо злочин вчиняється шляхом використання безпорадного стану потерпілої особи, то винний теж повинен це усвідомлювати.
   

Література:

1. Коржанський М.Й. Презумпція не винуватості і презумпція вини: Монографія. – К.: Атіка, 2004. – 216 с.
   
2. Андреева Л.А. Квалификация изнасилований: Учебное пособие. – СПб., 1999. – 56 с.
   

Кормич А.І.

СОЦІАЛЬНА БЕЗПЕКА ЯК ПРАВОВА І ПОЛІТИЧНА КАТЕГОРІЯ

Сучасний етап державного і суспільного розвитку акцентує увагу як державних інституцій так і структур недержавного сектору, представленого інститутами громадянського суспільства, на проблемах безпечного існування та функціонування.

В правовій науці сформувались різні підходи до визначення самої категорії "соціальна безпека". Найпоширенішими є два основні підходи. Перший, більш звужений, характеризує соціальну безпеку лише стосовно прав захисту та підтримки найбільш уразливих верств населення та соціальних інститутів як: непрацездатні, хворі та інваліди, сім’ї з дітьми тощо [4]. Другий поширює це поняття на весь комплекс соціально-економічних заходів щодо відшкодування втраченого, безеквівалентного забезпечення потреб з державних та громадських джерел поза прямим зв’язком з результатами попередньої діяльності [2].

Але будь який варіант розглядає соціальну безпеку з позицій саме гарантій прав громадян, перед усім, економічних, соціальних. Сюди включають права на працю, освіту, охорону здоров’я, умови життя, які відповідають міжнародним стандартам, інші.

Системний підхід до вирішення таких завдань реалізується через ефективну соціальну політику. Бо саме соціальна політика призначена забезпечувати суспільний добробут і створювати рівні умови для громадян в його досягненні.

Адже в рамках цієї політики реалізуються такі функції як: регулятивна, соціально-захисна, стабілізаційно-адаптивна, соціального відтворення.

Щоправда результативність здійснення таких функцій безпосередньо пов’язана з дотриманням в соціальній політиці ряду важливих принципів. Основні з них:

• синхронність реформування економічних і соціальних відносин;
  
• поступовість та поетапність реформ, їх пов’язаність з можливостями ресурсної бази;
  
• систематичне корегування змісту та форм соціального регулювання у відповідності до потреб та пріоритетів, що склались у суспільстві;
  
• законодавче закріплення та гарантування загальності і доступності соціального захисту;
  
• пріоритетність соціального стимулювання та соціальної підтримки трудової активності;
  
• координація зусиль державних інститутів та інститутів громадянського суспільства у вирішенні важливих соціальних завдань.
  

Формування соціальної політики, побудованої на таких принципах, наближує нас до реалізації концептуальних засад соціальної держави, про що наголошувалось в Конституції України (ст. 1) [1].

Базовими засадами такої держави мають бути:

• економічний фундамент, що сполучує приватну власність, вільний ринок і загальнонародні інтереси;
  
• соціальна справедливість, що не порушує свободу індивіда і спирається на мінімальний перерозподіл, здійснений спільними зусиллями держави і інститутів громадянського суспільства;
  
• пов’язаність рівня соціального захисту з трудовою активністю і матеріальним станом;
  
• гарантії соціального мінімуму і соціальний захист уразливих груп;
  
• соціальне стимулювання трудової активності.
  

В свою чергу, такий зміст держави забезпечує умови громадської злагоди, стимулює зростання рівня та якості життя, створює оптимальну модель виробництва та споживання.

На цьому ґрунті утверджується система соціальної безпеки, в рамках якої вирішуються завдання:

• піклування про працевлаштування;
  
• формування ефективної системи соціального забезпечення;
  
• підтримки малозабезпечених верств;
  
• вирішення проблем всеохоплюючого характеру та якості освіти і охорони здоров’я;
  
• боротьби із злочинністю;
  
• збереження безпечного оточуючого природного середовища;
  
• узгодження внутрішніх суспільних та міжгрупових конфліктів;
  
• створення безпечного зовнішнього політичного середовища;
  
• вирішуються інші важливі проблеми життя держави і суспільства.
  

Саме такі засади розглядаються в якості стратегічних напрямків діяльності на сучасному трансформаційному етапі розвитку України.

Діяльність суб’єктів політики в такому напрямку слід розглядати, по-перше, як сукупність принципів і рішень, на основі яких реалізуються соціальні програми, здійснюється соціальна практика. І, по-друге, вона являє собою систему управлінських регулятивних способів і форм впровадження державних соціальних програм.

Таким чином досягається головна мета задоволення соціальних потреб населення, сбалансування соціальних інтересів окремого індивіда, соціальних груп, суспільства; досягнення проголошених соціальних цілей, вирішення актуальних соціальних завдань, формування ціннісних орієнтацій суспільства в сфері соціальних відносин.

Теоретичне обґрунтування та практичне наповнення соціальної політики України сьогодні ввібрало в себе розуміння та досвід багатьох держав, що випереджали нас в пошуку оптимальних моделей "держави загального добробуту" [3].

Запровадження таких принципів як:

• все населення незалежно від матеріального статусу повинно бути соціально захищеним державними інститутами;
  
• всі громадяни мають досягти оптимальних умов життя і високого рівня споживання;
  
• головним джерелом досягнення цієї мети має бути максимальний перерозподіл та інші поступово корегувались, набуваючи більш зваженого і наближеного до реальних можливостей суспільства варіанту.
  

Тому вітчизняна політика в цьому відношенні має певні переваги стосовно вибору моделі, яка є найбільш оптимальною на сучасному етапі суспільних трансформацій. І правове поле має бути адаптоване до такого змістовного наповненням категорії «соціальна безпека», яке відповідає існуючим суспільним потребам.

Література:

1. Конституція України від 28 червня 1996 р. – Х.: Консул, 1996.
   
2. Гілко В.І., Кормич Л.І., Гансова Е.А. Соціальні орієнтири державної політики. – Одеса, 2005.
   
3. Роул Д. Теория справедливости. – Новосибирск, 1995.
   
4. Тучкова Э.П. Право социального обеспечения. – М., 1995.
   

Костюк Віктор Леонтійович

ТРУДОВА ПРАВОСУБ’ЄКТНІСТЬ ПРАЦІВНИКА: ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ УМОВ НАБУТТЯ

Формування в Україні ефективної моделі ринкових трудових правовідносин не можливе без визначення умов набуття трудової правосуб’єктності працівника - основної його правової властивості як суб’єкта трудового права.

Метою даних тез є проведення науково-теоретичного дослідження проблем формування умов виникнення трудової правосуб’єктності у контексті формування в Україні національної моделі трудового права.

Працівник є центральним суб’єктом трудового права, оскільки його правове становище у трудових правовідносинах є визначальним по відношенню до інших суб’єктів трудового права, а, система трудових прав та обов’язків яких спричинена та обумовлена правом на працю.

Правове становище працівника як учасника суспільно – трудових відносин відображає трудова правосуб’єктність.

У юридичній літературі підкреслюється, що: по-перше, в основі трудової правосуб’єктності лежить здатність до праці, що обумовлюється фізичними і розумовими здібностями[1, с.99]; по-друге, ці фактори формуються, розвиваються, зміцнюються й набувають сталого характеру й утворюють фактичну здатність людини до праці[2, с.98]. Також дослідниками підкреслюється, що окремі елементи правоздатність, як передбачена правом здатність мати права та обов’язки, є властивістю учасника правових відносин, яка не залежить від волі самого суб’єкта. Виникаючи з народженням (чи у випадку з юридичною особою – з моменту її реєстрації), вона являє собою стабільне явище, яке не потребує додаткового з’ясування щоразу при характеристиці того чи іншого суб’єкта права[3,с.19]. Очевидно, така точка зору, є цілком конструктивною, якщо вважати недоцільним виділення галузевої трудової правоздатності.

Аналізуючи ці та інші наявні доктринальні підходи до проблеми формування системи умов виникнення трудової правосуб’єктності працівника необхідно констатувати, що ними є наявність у фізичної особи фактичної та юридичної здатності до праці.

Фактична ж здатність до праці – це обумовлена фізіологічним розвитком людини здатність виконувати будь – яку роботу та може проявлятись у будь – якому віці та може носити разовий, епізодичний характер. Наприклад, мити по посуд може дитина і у п’ять чи десять років.

Юридична здатність особи до праці - це обумовлена нормами трудового права, фізичною, моральною, психологічною зрілістю здатність особи по досягненню законодавчо встановленого віку до систематичної, чітко регламентованої роботи, яка відповідає певній трудовій функції.

Юридична здатність особи до праці передбачає декілька критеріїв її набуття (віковий, психічно – правовий, трудоправовий).

По – перше, досягнення встановленого законом віку. КЗпП України (ст.188) встановлює, що не допускається прийняття на роботу осіб молодше шістнадцяти років. За згодою одного із батьків або особи, що його замінює, можуть, як виняток, прийматись на роботу особи, які досягли п’ятнадцяти років. Для підготовки молоді до продуктивної праці допускається прийняття на роботу учнів загальноосвітніх шкіл, професійно-технічних і середніх спеціальних навчальних закладів для виконання легкої роботи, що не завдає шкоди здоров’ю і не порушує процесу навчання, у вільний від навчання час по досягненні ними чотирнадцятирічного віку за згодою одного з батьків або особи, що його замінює. Аналіз цієї статті, дає підстави вважати, віковий критерій основним, з яким законодавець пов’язує набуття особою не лише трудової правоздатності, а й дієздатності та деліктоздатності, тобто трудової правосуб’єктності у цілому, на відміну від цивільної правосуб’єктності, щодо якої законодавець встановлює чіткі вікові критерії набуття особою цивільної правоздатності, дієздатності та деліктоздатності (ст.ст. 25- 39 ЦК України). По –друге, психічно – правовий критерій. Зміст цього критерію полягає у тому, що особа може набувати трудової правосуб’єктності за наявності відповідного психічного стану, що означає здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Слід нагадати, що за змістом ЦК України фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними (ст.39).

По – третє, трудоправовий критерій. Зміст цього критерію полягає у cпроможності особи виконувати не просто роботу, а трудову функцію, тобто виконання системи трудових обов’язків за певною посадою, професією ( спеціальністю, кваліфікацією), систематично у певному визначеному правовому режимі, який визначається внутрішнім трудовим розпорядком (ст.21 КЗпП України).

Ще одним критерієм набуття фізичної особою трудової правосуб’єктності працівника є вольовий критерій, що полягає, у реалізації такою особою права на працю шляхом укладення трудового договору. Зреалізувавши, такий елемент трудової правосуб’єктності як дієздатність (ст.188 КЗпП України), фізична особа перетворюється на працівника а, відтак, набуває трудової правосуб’єктності працівника.

Чітке врегулювання у проекті Трудового кодексу України, що знаходиться на розгляді у парламенті питань пов’язаних з набуттям фізичною особою трудової правосуб’єктності працівника є одним із важливих складових його ефективності та дієвості.

Література:

1. В.І.Прокопенко. Трудове право України.- Підручник.- Х, Консум, 2000.- 480c.

2. Трудове право України: Академ. курс: Підручник. / А.Ю.Бабаскін, Ю.В.Баранюк, С.В.Дріжчана та ін.; За заг. ред. Н.М.Хуторян. – К. – Видавництво А.С.К. – 2004. – 536c.

3. П.Д. Пилипенко. Проблеми теорії трудових правовідносин в умовах переходу України до ринкової економіки: Автореф. дис... д-ра юрид. наук; Нац. юрид. акад. України ім. Я.Мудрого. — Х., 2001. — 36 с.


Красільнікова О.С.

НЕТИПОВІ ВИДИ СПОСОБІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ

Законодавець традиційно залишає відкритим перелік способів забезпечення виконання зобов’язань. Однак, крім відомих з часів римського права, інших зобов’язань ні теорія, ні практика однозначно визначити не може.

Так, деякі автори до кола норм, що встановлюють додаткові способи забезпечення зобов’язань, „можуть бути віднесені положення: про субсидіарну відповідальність учасників повного товариства, а також повних товаришів в товаристві на вірі по зобов’язанням товариства; власника – по зобов’язанням казенного підприємства або установи; про право кредитора, що виконав правочин, у випадку ухиляння іншої сторони від його нотаріального посвідчення, вимагати визнання його дійсним; про право кредитора вимагати реєстрації правочину у випадку ухилення іншої сторони від його реєстрації” [1] та деякі інші.

Крім того, В.В. Вітрянський вважає, що договором може бути передбачений такий спосіб забезпечення зобов’язання як покладення власником ризику випадкової загибелі або випадкового пошкодження майна на контрагента за договором, що передбачає передання цього майна в строкове володіння або користування. Таким чином кваліфікується і покладення тягаря утримання майна на користувача. Додатковим способом забезпечення зобов’язання визнається також „умова договору про збереження права власності на переданий покупцю товар за продавцем”. В.В. Вітрянський іменує способом забезпечення зобов’язання „умову про нарахування процентів на суму попередньої оплати з дня отримання цієї суми від покупця до фактичного передання товарів”. З посиланням на реальну банківську практику, забезпеченням позичкових коштів визнається попередній договір купівлі-продажу певного майна [2].

Авторами відзначалася можливість забезпечувати зобов’язання акредитивом, інкасо, авансовим платежем, факторингом, умовним продажем, правом заліку і т. ін. [3] З такою точкою зору не погоджуються деякі дослідники, аргументуючи свою позицію таким: по-перше, всі класичні способи є додатковими до головного зобов’язання, а не однією з умов договору; по-друге, дія забезпечувальних способів проявляється лише у випадку порушення договору; по-третє, їх застосування має для сторони, яка порушила договір негативні майнові наслідки [4].

Не можна не приділити увагу і групі умов, які можна зарахувати до видів забезпечення тільки умовно. До них відносяться положення про субсідіарну відповідальність повного товариства, а також повних товаришів в командитному товаристві у разі недостатності його майна; власника за зобов’язаннями підприємства, що належить йому, або установи; правила про відповідальність, яку нарівні з боржником несуть треті особи, на яких покладено виконання зобов’язання, і багато інших [5]. Про умовність слід говорити тому, що, з одного боку, вказані види спрямовані на захист інтересів кредитора і забезпечення ефективності торгового обороту, а з іншого, є швидше віддзеркаленням особливостей окремих видів товариств.

Вказані види забезпечення виконання договорів розрізняються по ступеню дії на боржника і методам досягнення мети. Тому від оптимального вибору кредитором одного або декількох із запропонованих видів забезпечення виконання багато в чому залежить і поведінка боржника.

Потреби сучасного економічного обороту, поза сумнівом, вироблять способи забезпечення виконань зобов’язань, невідомих сьогодні. Це може стати результатом адаптації до умов українського законодавства моделей забезпечувальних засобів, апробованих в практиці зарубіжних країн, або результатом пошуку українським законодавцем нових правових моделей способів забезпечення виконання зобов’язань. Але у всіх випадках це будуть правові засоби, що надають кредиторові додатковий кредит, – особистий або реальний [6].

Слід зазначити, що нові способи забезпечення виконання зобов’язань можуть встановлюватися лише договором чи законом (а не іншими актами цивільного законодавства, згаданими у ст. 4 ЦК України – указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України тощо).

На підставі викладеного не можуть визнаватися способами забезпечення зобов’язань забезпечувальні засоби, використання яких не передбачає існування додаткових (акцесорних) зобов’язань (залік взаємних вимог, покладення ризиків випадкової загибелі або випадкового пошкодження майна на контрагента, можливість вимагати визнання правочину недійсним при порушенні вимог про його нотаріальну форму і т. ін.). Протилежна точка зору не відповідає закону (п.п. 2, 3 ст. 548 ЦК України) та загальновизнаним положенням науки цивільного права.

Перелічені можливості отримання кредитором належного виконання набули в юридичній літературі поняття забезпечувальних засобів. За можливим наповненням, обсяг забезпечувальних засобів є ширшим, ніж способів забезпечення виконання зобов’язань. Як відзначив Б.М. Гонгало, при включенні в перелік засобів, які забезпечують зобов’язання, засобів, призваних гарантувати реальність права, цей перелік стає неозорим [7], а також те, що з точки зору філософії права до забезпечувальних засобів слід відносити можливості економічного, організаційного, правового, ідеологічного порядку, які призначені для того, щоб право було реальним, здійсненним [8].

Систему засобів, які слугують для забезпечення виконання зобов’язань можна розглядати в найширшому розумінні – як загальну правову можливість забезпечити інтереси кредитора, в класичному розумінні – як передбачені законом способи забезпечення виконання зобов’язань, і як можливість надати умовами договору кредитору більшу впевненість у виконанні зобов’язання.

Література:

1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М., «Статут», 2001. – С. 481.
   
2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М., „Статут”, 2001. – С 482.
   
3. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договороные способы // Российская юстиция. – 1996. – № 5; Белов А. П. Международное предпринимательское право. – М., Юридический Дом „Юстицинформ”. – 2001. – С. 73.
   
4. Див., напр., Мацепура І. Проблеми ефективності застосування способів забезпечення виконання зобовязань і забезпечувальних засобів. // Актуальні проблеми держави і права. – 200. – № 17. – С. 99-100.
   
5. Гражданское законодательство КНР: Пер. с кит. – М.: Междунар. отношения, 1997. – С. 74; Экономические санкции и дисциплина поставок. – К.: Наук. думка, 1976. – С. 146.
   
6. Кредитор укладаючи із боржником основне зобов’язання, в якості вимагає надання додатково, понад гарантій, наданих боржником, кредиту – особистого чи реального, в залежності від того, що є суттю правового засобу забезпечення виконання зобов’язань - особиста відповідальність третьої особи, що приймає на себе борг основного боржника (особистий кредит), або виділення з майна боржника або іншої відомої кредитору особи окремого об’єкту, з цінності якого може бути надано задоволення вимог кредитора в разі невиконання зобов’язання боржником (реальний кредит). – Детальніше див.: Гражданское право: в 2 т. – Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. Ред. Суханов Е.А. – 2-е изд., пере раб. и доп. – М.: БЕК, 2003. – С. 50-51.
   
7. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопроси теории и практики. — М.: Статут, 2002. – С. 17.
   
8. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопроси теории и практики. — М.: Статут, 2002. – С. 19.
   

Крестовська Н. М.

ПРАВОВИЙ СТАТУС ДИТИНИ В УКРАЇНІ: ДЕЯКІ ДИСКУСІЙНІ ПИТАННЯ

Категорія правового статусу дитини порівняно недавно введена в науковий оборот, що обумовлено, перш за все, ратифікацією більшістю країн світу Конвенції ООН про права дитини і внесенням відповідних змін в національні законодавства (так, в Україні в розвиток Конвенції був прийнятий Закон «Про охорону дитинства»).

Спірними питаннями позначеної проблеми є співвідношення понять «правовий статус» і «правове положення». Існує думка про тотожність понять «правовий статус» і «правове положення» особистості, що базується на загальноприйнятій дефініції правового статусу як юридично закріпленого положення особистості в суспільстві. Існує і протилежна думка про нетотожність понять «правовий статус» і «правове положення» особи, коли правовий статус трактується вужче, як складовий елемент правового положення, і включає тільки права і обов’язки особистості, іноді з додаванням законних її інтересів.

На наш погляд, розмежування понять «правове положення» і «правовий статус» є недоцільним, адже термін «статус» в перекладі з латини і означає «положення». Статусний характер таких характеристик положення особистості як громадянство і правосуб’єктність не викликають сумнівів, адже громадянство є фактом-станом, а правосуб’єктність неможливо «відірвати» від прав та обов’язків, передумовою яких вона виступає. Крім того, є сенс у включенні до складу правового статусу особистості юридичної відповідальності, адже вона виступає як особливий різновид юридичного обов’язку. Юридична відповідальність визначається як негативні наслідки, які повинна (тобто, зобов’язана) зазнати особа, що порушила припис правової норми.

Слід зазначити, що зі всіх складових правового статусу дитини найбільш вивченою частиною є права і законні інтереси, а також державні, суспільні і міжнародні гарантії їх реалізації: дослідження в цій області ведуться практично у всіх країнах світу. Традиційно високим є інтерес до проблеми кримінальної відповідальності неповнолітніх.

Тим часом, як правило, набагато менше уваги приділяється такому важливому елементу правового статусу дитини як її обов’язки. На те є об’єктивні причини. По-перше, як міжнародне, так і національне ювенальне право своєю магістральною метою мають забезпечення виживання, розвитку дитини та захисту її прав та законних інтересів. Така мета ставиться навіть перед законодавством про кримінальну відповідальність неповнолітніх. По-друге, ювеналістика, в особливості юридична, ще не позбулась уявлень про дитину як лише об’єкт захисту і охорону, натомість на порядку денному стоїть в вироблення і утвердження уявлень про дитину як самостійного, хоч і особливого суб’єкта права.

При цьому автор в жодній мірі не є в опозиції до думки, що права дитини є ядром її правового статусу. Більше того, автором пропонується ввести наступну класифікацію прав дитини: 1) загальні права і свободи особистості, адаптовані до спеціального суб’єкта – дитини; 2) ювенальні (спеціальні) права і свободи. До першої групи відносяться права дитини на життя і охорону здоров’я, права на ім’я, громадянство, на достатній життєвий рівень, на вільний вираз думки і отримання інформації, на освіту, майно, працю, підприємницьку діяльність, житло, охорону здоров’я, звернення в органи державної влади, на об’єднання [1]. Адаптація загальних для всіх людей, що проживають або перебувають в Україні, статусних норм стосовно дитини здійснюється наступними способами: 1) розширення змісту правової норми на користь дитини (так, наприклад, право на достатній життєвий рівень для дорослого означає достатнє харчування, одяг і житло, а для дитини – не тільки матеріальні, але і нематеріальні блага, необхідні для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку); 2) обмеження змісту правової норми з метою захисту дитини (так, право дітей на об’єднання обмежене тільки громадськими організаціями); 3) встановлення додаткових вікових меж (так, право на підприємницьку діяльність мають тільки діти, що досягли шістнадцятирічного віку); 4) встановлення особливих гарантій реалізації прав і свобод (так, державні органи здійснюють контроль за дотриманням прав дитини при продажу і покупці житла); 5) встановлення особливих режимів реалізації прав і свобод дітьми, які знаходяться в екстремальній ситуації (діти-інваліди, діти з недоліками розумового або фізичного розвитку тощо).

Ювенальні права і свободи – це дозволені види поведінки, що встановлюються тільки для дітей. В рамках ювенального права України до них відноситься, перш за все, право дитини на виховання в сім’ї. Слід зазначити, що міжнародні стандарти прав дитини, визнані Україною, встановлюють також права дитини на батьківську любов і щасливе дитинство, право на дозвілля і ігри.

На відміну від прав і свобод, правові норми, що встановлюють обов’язки дітей, в Україні не кодифіковані, а іноді й нечітко сформульовані. Загальні обов’язки слабо модифіковані щодо дитини, а ювенальні (спеціальні) обов’язки взагалі не знайшли адекватного виразу. Так, конституційним обов’язком кожного проголошено отримання повної середньої освіти, при цьому очевидно, що основним зобов’язаним суб’єктом в даному випадку виступає дитина. У розвиток положення Конституції Закон України «Про освіту» встановлює такі обов’язки учнів і студентів як: дотримання законодавства, моральних, етичних норм; систематичне і глибоке оволодіння знаннями, практичними навиками, професійною майстерністю, підвищення загального культурного рівня; дотримання статуту, правил внутрішнього розпорядку навчального закладу [2, ч.1 ст. 52]. Ці вельми загальні, якщо не сказати аморфні, правові приписи не знайшли конкретизацію в Законі України «Про загальну середню освіту». Але набагато гірше те, що цей обов’язок не підкріплений механізмом примусу на випадок його невиконання або неналежного виконання. Між тим українське суспільство вже зіткнулося з проблемою дитячої неписьменності, яка, зазвичай, йде поряд з ювенальной делінквентністю. А в майбутньому інформаційному суспільстві, до якого, хоча й повільно, рухається країна, неписьменним взагалі місця не буде.

Відповідальності дитини в українському праві збудовані за принципом модифікації норм, що встановлюють відповідальність для повнолітніх суб’єктів права. Так, наприклад, адаптація кримінальної відповідальності стосовно неповнолітніх здійснена законодавцем наступними способами: 1) виключення окремих видів покарань для неповнолітніх, наприклад, довічного позбавлення волі; 2) встановлення альтернативи кримінальної відповідальності і кримінальному покаранню у вигляді примусових заходів виховного характеру; 3) встановлення ширших, ніж щодо дорослих, можливостей для звільнення від покарання з випробуванням.

Видовий арсенал заходів кримінальної відповідальності оцінюється як бідний, у зв’язку з чим пропонується його доповнити, як мінімум, ще двома видами покарань – обов’язком відвідувати навчальну програму і направленням до спеціальної виховної установи [3, 171-173]. Схоже побудовані і особливості адміністративної відповідальності неповнолітнього. Що ж до кримінально-процесуальних аспектів правового статусу дитини, те, як вірно відзначає український дослідник Г.М.Омельяненко, кримінальний процес у справах про злочини неповнолітніх залишається модифікацією «дорослого» процесу [4], тобто відмічений тим же недоліком, що і інститут особливостей кримінальної відповідальності неповнолітніх.

Незавершеність і недосконалість компоненту відповідальностей в правовому статусі дитини ще більш виявляється в тому, що законодавчо не закріплена, хоча фактично присутня особлива форма юридичної відповідальності – ювенальна відповідальність. Її особливістю є суб’єктний склад охоронних правовідносин, в межах яких вона відбувається, а саме – носієм обов’язку перетерпіти негативні наслідки своєї поведінки є виключно дитина. Серед функцій юридичної відповідальності на перше місце виступає виховна, спрямована на правову соціалізацію або ресоціалізацію правопорушника. За своїм характером ювенальна відповідальність є соціально насиченою, тобто є, перш за все, заходами загальносоціального впливу, яким надана юридична сила. В якості заходів ювенальної відповідальності пропонуються дисциплінарні заходи у сфері освіти, обов’язок пройти лікування від наркотичної або алкогольної залежності або взяти участь в психокоректувальній або екологічній програмі, суспільно корисна праця, відшкодування шкоди, нанесеної жертві, шляхом самостійних трудових зусиль, написання апологетичного твору або листа. До заходів ювенальної відповідальності слід також віднести примусові заходи виховного характеру [5, 162].

Отже, правовий статус дитини обумовлений загальними, адаптованими щодо дітей правовими нормами і спеціально-ювенальнами нормами, адресатом яких виступають тільки діти. При розробленості норм, що закріплюють права дитини, потребують вдосконалення норми, що встановлюють обов’язки і відповідальності дитини.

Література:

1. Про охорону дитинства: Закон України від 26 квітня 2001 р. № 2402-III (остання редакція - 01.01.2006)// zakon.rada.gov.ua

2. Про освіту: Закон України від 23 травня 1991 № 1060-XII (остання редакція - 09.07.2007) // zakon.rada.gov.ua

3. Бурдін В.М. Особливості кримінальної відповідальності неповнолітніх в Україні: Монографія. – К.: Атіка, 2004. – 240 с.

4. Омельяненко Г.М. Провадження у справах про злочини неповнолітніх як диференціація кримінально-процесуальної форми: Навч.посібник. – К.: Атіка, 2002. – 128 с.

5. Пудовочкин Ю.Е. Ответственность несовершеннолетних в уголовном праве: проблемы теории// Известия вузов. Серия: Правоведение. – 2002. - № 6. – С.150-162.


Крижанівський А.Ф.

ЕТАТИСЬКА ПАРАДИГМА І КОНЦЕПЦІЯ СУЧАСНОГО ПРАВОПОРЯДКУ ЯК ВЕКТОРИ ПРАВОВОГО РОЗВИТКУ

Актуалізація проблематики правопорядку в сучасній українській юриспруденції (в теоретичному і прикладному аспектах) – результат впливу цілого комплексу факторів: тут і очевидна невідповідність стану правової сфери очікуванням і потребам суспільства, і, як наслідок, вкрай низький рівень правопорядку, забезпечення прав, свобод і інтересів людини в Україні, неспроможність теоретичної і практичної юриспруденції подолати лозунгові підходи до формування і забезпечення надійного та усталеного порядку у суспільстві на правових засадах, запропонувати дієві та ефективні засоби зламу негативних тенденцій у цій царині та ін.

Відсутність уваги українських правознавців до дослідження проблематики правопорядку – явище чи не парадоксальне, але ж факт – за роки Незалежності цим питанням взагалі не було присвячено скільки-небудь масштабних наукових досліджень вітчизняних фахівців.

Успадковані від радянської доби «лінійні» уявлення про правопорядок як результат соціалістичної законності, тобто наслідок «суворого і неухильного виконання всіма державними органами, посадовими особами, громадськими організаціями і громадянами законів і підзаконних актів» в сучасних умовах деідеологізації правової сфери значною мірою втратили свою суспільну привабливість і дієвість. На фоні «дев’ятого валу» злочинності та «урагану» деліктів (інших різновидів правопорушень, «левова» частка котрих – латентна - має сталу тенденцію до зростання) утворюється така безрадісна картина правового життя, яка не може бути подолана в рамках традиційної етатиської парадигми забезпечення законності і правопорядку.

Це вимагає переосмислення всього комплексу теоретичних і прикладних проблем щодо природи правопорядку у сучасному суспільстві, ролі і значення громадянського суспільства і держави у його забезпеченні, з’ясування всієї системи факторів і умов, що впливають на стан правопорядку і тенденції його розвитку тощо. До такого роду факторів відносяться загальносвітові - глобалізація, екологічні та енергетичні проблеми, терроризм і організована злочинність, «інформаційна революція», пов’язана з Інтернетом, трансформації суспільної свідомості які називають постмодерном, а також внутрішні – рівень політичної стабільності, економічний і зовнішньополітичний курс, ефективність і соціальна спрямованість державного управління, якість функціонування правоохоронних інституцій держави і громадянського суспільства та ін.

Коло проблем, які чекають висвітлення правниками – теоретиками, представниками галузевої і прикладної юриспруденції, охоплює поняття і структуру правопорядку, базові (ключові) принципи, на основі яких має вибудовуватися його ідеальна модель, критерії, що дозволяють подати об’єктивну оцінку його реального стану в різних сферах суспільного життя; способи зміцнення правопорядку в умовах продовжуваних реформ; ускладнення соціально-політичної та економічної обстановки та ін. виводить проблематику правопорядку у площину необхідності системного її осягнення, переосмислення на основі сучасних, адекватних природі правопорядку методологічних підходів.

Теоретична складова сучасного системного бачення правопорядку вимагає його осмислення у контекстах побутуючих у правознавстві основних концепцій праворозуміння, що складає вихідний вектор щодо зрозуміння співвідношення правопорядку і права, правопорядку і суспільного порядку, законності, правомірної поведінки, правових відносин та ін. Екстраполяція на проблематику правопорядку того чи іншого типу праворозуміння певним чином висвітлює роль держави і громадянського суспільства у формуванні правопорядку, принципи формування, форми і методи його забезпечення.

Саме тому у вітчизняному правознавстві досить гострим є питання подолання залишків і наслідків ортодоксального позитивізму (нормативізму), який ще відчутно зберігає свій вплив у підходах до розуміння правопорядку. Розуміння права як системи загальнобов’язкових норм і приписів державної влади так чи інакше виводить на етатиську модель правопорядку, згідно з якою він інтерпретується як порядок врегульованих нормами права суспільних відносин, встановлений при дотриманні вимог законності. Якщо ж при цьому законність розуміється передусім як режим, що характеризує відносини між державним апаратом і громадянином, то очевидно, що в цій моделі правопорядку роль головної сили, яка встановлює і забезпечує його, відводиться виключно державі, для котрої громадянин є тільки об’єктом владної діяльності. Може скластися враження, що цитовані дефініції – витвори відповідної епохи, що залишилися вже тільки в історії юриспруденції. Проте, етатизм у підходах до правопорядку зберігається, мімікруючи навіть у доктринальні конструкції, що використовують категорії правової держави, верховенства закону, прав людини та ін.

Найбільш розповсюдженим варіантом одержавлення правопорядку є його ототожнення із законністю чи інтерпретація як результату, наслідку законності. Знов-таки, методологічним „каталізатором” такого розуміння правопорядку є позитивістська позиція про ототожнення права і закону. Якщо ж виходити з концептуальної ідеї щодо розмежування права і закону, сприйняття їх як різнорівневих феноменів, то досить очевидною постає й різнорівневість правопорядку і законності, як і те, що у такому вимірі правопорядок аж ніяк не може бути „результатом” законності, – скоріше навпаки.

Одним із концептів, які вимагають свого визначення у такій ситуації і здатні стати рушійним засобом позитивних трансформацій у сфері впорядкування суспільної життєдіяльності, могла б стати категорія „сучасний правопорядок”. У дихотомії „сучасний – досучасний правопорядки” це уможливлює конструювання моделі правового впорядкування суспільного буття на підґрунтях Ідеї права як антиподові порядку, що цій Ідеї протирічить.

Тут необхідне наступне уточнення: категорія „сучасний правопорядок” охоплює не всі правопорядки, які існують в сучасності, тобто в даний історичний момент, а тільки ті, якість і рівень котрих відповідає домінуючим у сучасних умовах уявленням і критеріям. З іншої сторони, категорія „досучасний правопорядок” не співвідноситься з правопорядком у історичному вимірі, тобто це не означає, що йдеться про правопорядок у минулому. Мова, знов-таки, йде про невідповідність конкретного правопорядку певним критеріям і вимогам.

Постановка питання щодо сучасного правопорядку актуалізується тим, що правопорядок – це динамічний феномен; зміни його станів можуть сягати критичних позначок. У ситуації, коли стан впорядкованості суспільного буття падає до найнижчого рівня, хаос і дезорганізація правової сфери у певний момент піддають сумніву сам факт існування правопорядку, у результаті чого сталий і впорядкований розвиток суспільства входить у зону підвищених ризиків. Отже, відсутність певного „мінімуму” правопорядку є тією межею, за якою починається розпад суспільства, порушення і розірвання необхідних для збереження його цілісності зв’язків. Разом з тим, „мінімум” правопорядку – це тільки межа виживання і самозбереження суспільства. Для його сталого розвитку, і тим більше – для процвітання, необхідний і правопорядок відповідної якості. Саме у цьому і є ключ до зрозуміння категорії „сучасний правопорядок”.

Концептуальне обґрунтування сучасного правопорядку має своєю метою виявлення тих його рис і властивостей, котрі складуть теоретичну конструкцію сприятливого для суспільства рівня правової впорядкованості, дадуть можливість його відмежування від досучасного правопорядку, тобто такого, який є непридатним для забезпечення сталого і динамічного розвитку суспільства у основних сферах його життєдіяльності.

До таких рис сучасного правопорядку можуть бути віднесені наступні його характеристики.

1. Сучасний правопорядок має ґрунтуватися на розумінні суспільною правосвідомістю ідеї права як міри свободи, справедливості і формальної рівності. Таке сприйняття права несумісне з етатиським праворозумінням, що виходить з того, що рамки свободи і справедливості визначаються державою. Різноманітні прояви ідеалізації держави як інституції, що найбільше зацікавлена у встановленні правопорядку, породжують ілюзії, які тільки віддаляють від дійсно правових основ формування правопорядку. Науковий підхід до визначення ролі держави у забезпеченні сучасного правопорядку аж ніяк не може ґрунтуватися на вірі у „хорошу” державу, яка „зацікавлена у забезпеченні свободи”. Головне, щоб держава свободу не утискувала, щоб діяла у межах, які не порушують свободу, і ефективно спрацьовувала у тих випадках, коли ця свобода обмежується чи порушується іншими суб’єктами, відновлювала свободу правовими засобами. Тоді ж, коли ми покладаємо головні надії на державу щодо захисту свободи індивіда, підприємництва і розвитку громадянського суспільства, вона якраз і схиляється до таких засобів і методів „забезпечення” свободи, які обертаються її обмеженнями. Раціональне, послідовно наукове вирішення цієї проблеми має ґрунтуватися на чіткому визначенні місця і ролі держави у цій сфері таким, чином, щоб її діяльність, з однієї сторони, була „додатковою” до суспільної самоорганізації, достатньою, але не надлишковою, а з іншої – потрібною суспільству і ефективною.

2. Сучасний правопорядок має ґрунтуватися саме на правових джерелах, тобто на тих, які отримують витоки із природнього права, визнаних цивілізованим світом стандартів прав і свобод людини. Такі джерела правопорядку (нормативно-правові акти, прецеденти, правові цінності і традиції) є „рівноправними” у правовому регулюванні суспільних відносин і формуванні правопорядку, а закон, (якби він визнавався у якості головного чинника порядку, то призводив би до встановлення тільки „законопорядку”) визнається джерелом правопорядку за умови, що він є правовим законом.

3. Сучасний правопорядок – це легітимний порядок у правовій сфері, тобто фактичний (реально існуючий) стан впорядкованості правової життєдіяльності суспільства, який підтримується домінуючою частиною суспільства, передусім, громадянським суспільством. Легітимність правопорядку спричиняється його відповідністю інтересам і потребам, передусім громадянського суспільства, яке солідаризується з існуючим правопорядком, своєю волею та зусиллями сприяє його утвердженню та усталеному функціонуванню.

4. Сучасний правопорядок – це легальний порядок у правовій сфері, який завдяки суспільній свідомості і інституціям громадянського суспільства (передусім, незалежних і неупереджених засобів масової інформації) відновлюється і розвивається як стан відкритого, прозорого правового буття. Адекватність сприйняття правопорядку суспільством не деформується ідеологічними штампами і офіційними міфами. Латентні правові процеси, нелегальні квазі-юридичні практики та інші відхилення від сучасного правопорядку знаходять належну, передусім, доктринальну і професійно-правову оцінку та піддаються раціоналізованим впливам відповідних (передусім, владних) інституцій.

5. Сучасний правопорядок – це економічно доцільний, морально обґрунтований і релігійно вивірений правопорядок. Такі його риси характеризують його не тільки як сприятливого для економічного розвитку, але й те, що забезпечення правопорядку не вимагає великих матеріальних і фінансових затрат від суспільства, не є важким тягарем для державного бюджету. Моральні і релігійні витоки правопорядку забезпечують його надійність і усталеність і додаткову легітимацію у очах суспільства.

6. Сучасний правопорядок формується, передусім, силою суспільної самоорганізації і підтримується розгалуженою системою інституцій громадянського суспільства. Він не тільки не обмежує свободу особи, але й сприяє розкриттю творчого її потенціалу.

7. Сучасний правопорядок забезпечується необхідним і достатнім (але не надлишковим) функціонуванням ефективних владно-примусових механізмів, які діють у рамках права, на основі права та у правовий спосіб і правовими засобами.

Подальше теоретичне поглиблення і практичне втілення концепції сучасного правопорядку здатне стати вектором правового розвитку до подолання етатиського розуміння правового впорядкування суспільного буття.


Кулініч Ольга Олексіївна

ОБМЕЖЕННЯ ДОСТУПУ ДО ПЕРСОНАЛЬНИХ ДАНИХ ФІЗИЧНИХ ОСІБ

Одним із актуальних питань у сфері правозахисної діяльності є запровадження спеціальної правової охорони та спеціальних способів захисту персональних даних фізичних осіб. Конституція України та Закон України „Про інформацію” встановлюють загальні положення щодо заборони збору та поширення конфіденційної інформації про особу. Забороняється збирання, зберігання, використання і поширення відомостей про особу без її попередньої згоди, за винятком випадків передбачених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Кожна особа має право ознайомитись з зібраною про неї інформацією в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях, якщо ці відомості не є державною або іншою захищеною законом таємницею.

Закон України „Про інформацію” закріплює суміжне поняття „персональні дані” – це інформація про особу – сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про особу. Основними даними про особу (персональними даними) є: національність, освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров’я, а також адреса, дата і місце народження. Отже, до персональних даних можуть бути віднесені наступні види відомостей, використання яких без згоди власника може нанести шкоду його честі, гідності, діловій репутації, доброму імені, іншим нематеріальним благам і майновим інтересам: біографічні і пізнавальні дані (у т.ч. про обставини народження, усиновлення, розлучення); особисті характеристики (у т.ч. про особисті звички та схильності); відомості про родинний стан (у т.ч. про сімейні відносини); відомості про майнове, фінансове стан (крім випадків, прямо встановлених в законі); відомості про стан здоров’я[1].

Рішення Конституційного Суду України у справі К.Г.Устименка[2] конкретизує положення ст. 23 Закону України „Про інформацію”, відносячи до персональних даних також відомості про особу (освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров’я, дата і місце народження, майновий стан та інші персональні дані). Важливим є те, що на відміну від переліку, зазначеному в Законі України „Про інформацію”, перелік персональних даних, згідно з рішенням Конституційного суду не є вичерпним. Таким чином підкреслюється можливість віднесення до конфіденційної інформації й інших персональних даних і створюються широкі можливості для розвитку відповідного законодавства та підвищення захисту таємниці приватного життя[3].

Правова охорона персональних даних починається з моменту їхнього одержання і носить безстроковий характер. Вона включає в себе випадкове або несанкціоноване їх руйнування або випадкову втрату, а також несанкціонований доступ до даних, їхню зміну, блокування, втрату, передачу. При одержані персональних даних у державних органах і органах місцевого самоврядування їх охорона забезпечується в режимі службової таємниці, а посадові особи за розголошення або незаконне використання цих відомостей несуть відповідальність відповідно до законодавства. Так, наприклад, об’єктом професійної таємниці можуть бути, персональні дані, якщо інформація про особу (персональні дані) передається представнику певної професії. Саме тоді співпадатимуть зміст понять „персональні дані” та „лікарська таємниця” або „персональні дані” і „адвокатська таємниця” тощо.

Режим конфіденційності персональних даних знімається у випадках знеособлювання персональних даних і за бажанням суб’єкта для його персональних даних (у тому числі може бути встановлений режим відкритої інформації – бібліографічні покажчики, телефонні книги, адресні книги, приватні оголошення і т. п.). У цих випадках у загальнодоступні бази даних можуть включатися прізвище, ім’я, по батькові, рік і місце народження, адреси місця проживання і роботи, номер контактного телефону, відомості про професії, інші відомості, надані суб’єктом і (або) отримані з відкритих джерел. В останньому випадку власник повинний проінформувати суб’єкта про зміст персональних даних, про джерела їх одержання і мету використання.

Важливо відзначити, що в окремих випадках, коли суб’єкт або інший розпорядник інформації з обмеженим доступом об’єктивно не може вжити заходів з обмеження вільного доступу третіх осіб до своєї інформації, має передбачатися вжиття таких заходів. Так особа, що стала свідком подій з життя іншої людини, характер яких очевидно конфіденційний, зобов’язана обмежити подальше поширення цих відомостей серед осіб, що не мають такої інформації. Цей обов’язок випливає з принципу неприпустимості втручання кого-небудь у сферу особистого життя людини (ст. 3 ЦК України).

Однією з актуальних проблем є проблема розмежування режиму інформації про особу з відповідними режимами інших видів інформації. В науковій літературі вже кілька років поспіль обговорюється доцільність захищення персональних даних як окремого виду інформації, а не в режимі службової, адвокатської і інших видів таємниць. Спираючись на міжнародний досвід, ми поділяємо думку автономності захищення інформації про особу, оскільки режим таємниці передбачає таємність відповідної інформації, а інформація про особу може перебувати і в публічному обігу, тобто бути відкритою. Окремий захист персональних даних допоміг би розмежувати предмет охорони професійних і службових таємниць, а також налагодити функціонування баз даних, де зберігається інформація про особу.

Обмеження кола дійсних і можливих власників інформації – найважливіший захід щодо забезпечення збереження інформації. У свою чергу, використання суб’єктом і іншим розпорядником інформації заходів для обмеження вільного доступу третіх осіб до інформації також набуває значення і є ознакою інформації з обмеженим доступом. Дана ознака стимулює суб’єктів і інших розпорядників інформації вживати активних заходів щодо забезпеченню охорони інформації, що має цінність. Крім цього, запровадження такої ознаки дозволяє на практиці більш чітко визначити, які відомості можуть бути віднесені до інформації з обмеженим доступом. Невжиття суб’єктом і іншими розпорядниками інформації активних заходів для обмеження вільного доступу третіх осіб виключає можливість визнання відомостей інформацією з обмеженим доступом. Очевидно, що особи, які не є суб’єктами чи розпорядниками інформації, але одержали інформацію, доступ до якої не був обмежений, не можуть нести відповідальності за використання такої інформації.

У Верховну Раду України були направлені законопроекти щодо захисту персональних даних фізичних осіб. Так, народним депутатом України О. Задорожнім було внесено проект Закону України „Про інформацію персонального характеру”[4] № 2386 від 12.11.2002 р., який визначає правові і організаційні засади поводження з інформацією персонального характеру у відповідності з міжнародними зобов’язаннями України з метою забезпечення ефективної реалізації конституційного права на приватність інформації персонального характеру і задоволення потреб суспільства щодо обробки персональних даних. Крім цього існував альтернативний проект закону „Про захист персональних даних”[5] № 2618 від 10.01.2003 р. який був відхилений, у зв’язку з тим, що завдяки йому міг бути створений невиправданий, інструмент впливу державної влади на економічні та політичні процеси в країні, який при сьогоднішньому стані справ слугуватимув би реалізації певних вузько корпоративних і провладних інтересів.

Розробка цих проектів свідчить про крок вперед у подальшому розвитку інформаційного суспільства. Прийняття закону у сфері охорони персональних даних частково мінімалізує виникнення практичних проблем у сфері накопичення і розповсюдження інформації про особу. Безперечно, що законодавство України у сфері захисту персональних даних повинно відповідати загальноприйнятим стандартам міжнародного законодавства[6].

Слід висловити надію, що робота по створенню нових законопроектів в інформаційній сфері не буде припинена та матиме більш ефективні результати. Відсутність науково обґрунтованих рекомендацій щодо удосконалення законодавства про захист персональних даних і практики його застосування зумовлюється недостатньою увагою до дослідження правового механізму захисту персональних даних з боку науковців. Тому, як здається, часткове вирішення питання впровадження ефективного захисту персональних даних у вітчизняному законодавстві можливе лише за допомогою порівняльного аналізу законодавства зарубіжних країн та дослідження практики його застосування. Встановлення особливого режиму доступу до інформації про особу, застосування механізмів запобігання розголошення інформації, які необхідно розробити у теорії цивільного права, сприятимуть зберіганню конфіденційної інформації.

Література:

1. Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: Учебник / Под ред. Б.Н.Топорника. – С-Пб.: Издательство „Юридический центр Пресс”,2001. – С. 283.
   
2. Рішення Конституційного Суду України у справі щодо офіційного тлумачення ст.3, 23, 31, 47, 48 Закону України „Про інформацію” та статті 12 Закону України „Про прокуратуру” (справа К.Г. Устименка) від 30.10.1997 р. // Офіційний Вісник України. – 1998. – № 46.
   
3. Кормич Б.А. Інформаційна безпека: організаційно-правові основи: Навчальний посібник – К.: Кондор, 2004. – С. 297.
   
4. Про інформацію персонального характеру: Проект закону України № 2386 від 12.11.2002 р. // rada.kiev.ua.
   
5. Про захист персональних даних: Проект Закону України № 2618 від 10.01.2003 р. // rada.kiev.ua.
   
6. Директива 95/46/ЄС Європейського парламенту та Ради Європейського Союзу „Про захист осіб у зв’язку з обробкою персональних даних та вільним обігом цих даних” від 24.10.1995 р. // evropa.eu.int/ISPO/legal/en/dataprot /directiv/directiv.phpl.; Директива 97/66/ЄС Європейського парламенту та Ради Європейського Союзу „Про обробку персональних даних і захист прав осіб у телекомунікаційному секторі” від 15.12.1997 р. // evropa.eu.int/ISPO/legal /en/dataprot/protection.phpl.; Додатковий протокол до Конвенції № 108 Ради Європи про захист осіб у зв’язку з автоматизованою обробкою персональних даних щодо Уповноважених органів нагляду та міждержавних інформаційних потоків. Страсбург, від 08.11.2001 р. // www.conventions.coe.int/treaty /en/Treaties/Html/181.php. Офіційний переклад засвідчено МЗС України від 01.07.2002 р.