Й суд миколаївської області управління юстиції в миколаївській області визначальні тенденції генезису державності І права збірник наукових праць миколаїв 2007

Вид материала

Документы

Содержание Орловська Н.А.

Подобный материал:

• Вської області управління юстиції в миколаївській області право XXI століття: становлення, 8979.09kb.
• Миколаївського навчального центру Одеської національної юридичної академії та 15-річчю, 4594.24kb.
• Затвердити План заходів з підготовки та проведення Міжнародного інвестиційного форуму, 11.87kb.
• Від 24 квітня 2008 р. №177-р м. Миколаїв, 225.19kb.
• Міністерство Юстиції україни головне управління юстиції у сумській області, 100.67kb.
• Головне управління юстиції у Черкаській області Черкаське міське управління юстиції, 749.11kb.
• Міністерство Юстиції україни головне управління юстиції у сумській області нака, 98.63kb.
• Загальні положення, 93.94kb.
• Україна міністерство юстиції україни головне управління юстиції в одеській області, 11.57kb.
• Україна веселинівська районна державна адміністрація миколаївської області, 562.73kb.

Орловська Н.А.

ДЕЯКІ ПИТАННЯ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОЇ ЗАБОРОНИ В КОНТЕКСТІ ПОСТМОДЕРНУ

Можливості кримінально-правової заборони в аспекті розуміння (та й попередження) злочинності являють собою одну з найбільш гострих кримінологічних проблем, адже ця заборона, виступаючи підґрунтям надання злочинності ознак кримінально-протиправного явища, потребує суттєвого переосмислення.

Як відзначив свого часу Нільс Крісті, дії не являються, а стають тими або іншими. Те ж і зі злочинністю. Злочинів як таких не існує. Деякі дії стають злочинами в результаті довгого процесу надання змісту цим діям. Особливу роль грає при цьому соціальна дистанція. Ця дистанція підсилює прагнення трактувати певні дії як злочин. В іншій обстановці соціальні умови можуть протидіяти тому, щоб реальні вчинки сприймалися як злочини, а люди, які їх вчиняють – як злочинці. [1; С.21-22]

Тобто в контексті постмодерністської філософії злочинність розглядається як породження влади з метою обмеження інших індивідів, які не належать до влади, у їхньому прагненні перебороти соціальну нерівність, поводитися інакше, чим пропонує влада. [2; С.35]

На наш погляд, така кримінологічна та кримінально-правова позиція майже цілком відкидає об’єктивну обумовленість кримінально-правової заборони, наголошуючи на довільному соціальному конструюванні злочинності. Однак ми вважаємо, що дана проблема є більш складною, аніж видається на перший погляд.

З одного боку, державі конче необхідно звернути увагу на обґрунтованість та ефективність наявності певних норм у кримінальному законі. [3; С.104-105] Якщо закон завзято не виконується значною частиною населення країни, саме це й може означати, що кримінально-правова заборона не відповідає вимогам суспільства. Певною мірою це відбивається у латентності злочинності, адже залишається «у тіні» те діяння, небезпека якого не настільки велика, щоб обурювати навколишніх, діяння, яке стало притаманним суспільній організації, що існує у даний історичний час.

Однак, з іншого боку, існує небезпека «перевищення толерантності», тобто надання криміналізованим видам діяльності вигляду звичайної економічної практики (по міркуваннях доцільності правового регулювання, обмеження латентності злочинності тощо).

Наприклад, зараз дискутується питання про легалізацію деяких видів кримінальної активності, у тому числі й тих, які носять організований характер.

З урахуванням того, що такі діяння, як правило, не знаходять повного відображення в офіційній статистиці при досить значній поширеності, можна припустити, що вони вигідні як «продавцям», так і «покупцям» нелегальних товарів і послуг. Крім цього, поширеність цієї діяльності підтримується представниками корумпованих владних структур.

Якщо при цьому виходити із позиції, що кримінальний бізнес ґрунтується на постулаті «є попит - буде пропозиція», то із всіх можливих способів регулювання – оподатковування, націоналізація, заборона – заборона найменш продуктивна. Заборонити ринок не значить знищити його, це означає віддати заборонений, але економічно привабливий сектор під повний контроль кримінальних корпорацій. Заборонити ринок – виходить, дати кримінальним корпораціям можливості й ресурси для цілеспрямованого, програмного політичного впливу на ті або інші суспільства й держави. [4; С.208]

При цьому легалізація не створює соціальних відхилень, а лише документує як факт їхнього реального існування, так і визнання цієї обставини державою.

На нашу думку, легалізація кримінального бізнесу (чи його окремих видів) означає капітуляцію здорових сил суспільства й може привести тільки до остаточної криміналізації соціуму. Помилково припускати, що учасники злочинної діяльності перетворяться після легалізації в правослухняних громадян, що справно наповнюють державний і місцевий бюджети.

Закордонний досвід легалізації окремих видів кримінального бізнесу свідчить про те, що в такий спосіб проблеми злочинності не вирішуються.

Зокрема, у Нідерландах повії, незважаючи на легалізацію проституції, не полишають нелегальної діяльності. Аргумент про те, що легалізація приведе до очищення секс-бізнесу від кримінальних елементів за допомогою чіткого регулювання, не витримав критики. Така легалізація не призвела до суттєвого зниження рівня дитячої проституції: кількість неповнолітніх, залучених у порноіндустрію, протягом 5 років зросло в 4 рази. При цьому жінки, які займаються проституцією, продовжують ставати жертвами насильства, що застосовується до них сутенерами з різною метою. [5; С.97-98]

Крім того, уявлення про доцільність правового регулювання не повинні превалювати над моральними міркуваннями.

Ми вважаємо за необхідне виокремити у масовій свідомості базові цінності, які об’єктивно залишаються стабільними всупереч плину часу. Лише тоді можна буде погодитися із позицією, що сила суспільної думки як фактора ефективності норм кримінального права полягає в тому, що вона є поєднанням аксіологічних пріоритетів та волі народу [5; С.53].

Якщо таке поєднання відсутнє, то норми кримінального закону не будуть виконувати головну функцію – стримувати небажану активність найширшого кола осіб найдоцільнішими (у тому числі, й з економічної точки зору) засобами.

Річ у тому, що норма права як така тісно пов’язана з іншими факторами соціальної регуляції - мораллю, ідеологією, звичаями, т.п. Її реалізація без підтримки цих факторів вкрай проблематична і неефективна, невипадково римляни колись казали, що право – найнижчий рівень моралі. Закон, що не знаходить схвалення в суспільній свідомості, буде порушуватися без морального осуду з боку навколишнього середовища. Але й закон, який дозволяє діяльність, що спотворює уявлення суспільства про справедливе, необхідне та моральне, також не може бути визнаний соціально обумовленим. Він не може сприйматися адресатами як такий, який захищає пересічного громадянина, його права та свободи (адже слабий потребує захисту закону, бо сильний захистить себе сам).

Таким чином, ми вважаємо, що позитивним аспектом філософської концепції постмодерну стала можливість поглянути на проблеми кримінально-правової заборони значно ширше, аніж це було раніше. Позбавивши правотворчу діяльність у кримінально-правовій сфері «непохибності» щодо визначення обсягів заборони, постмодернізм звернув увагу на те, що помилковою є оцінка інтенсивного (і часто безсистемного) розширення сфери кримінально-правової заборони як зміцнення правопорядку.

Але це не означає визнання довільності криміналізації тих діянь, які являють собою найсуттєвішу небезпеку для суспільства та держави. Для визначення кола таких діянь мають бути вивчені аксіологічні пріоритети соціуму, і лише після цього можна ставити питання про обсяги та ефективність кримінально-правової заборони, вирішувати проблеми декриміналізації та легалізації певних видів діяльності економічного характеру.

Література:

1. Кристи Н. Борьба с преступностью как индустрия. Вперед, к ГУЛАГу западного образца. / Пер. с англ. - М.: РОО «Центр содействия реформе уголовного правосудия», 2001. - С.21-22.

2. Див., наприклад: Гилинский Я.И. Криминология. – СПб.: Питер, 2002. – С.35.

3. Кудрявцев В.Н., Эминов В.Е. Криминология и проблемы декриминализации // Журнал российского права. – 2005. - №4. - С.104-105.

4. Гилинский Я.И. Криминология. – СПб.: Питер, 2002. - С.208.

5. Присяжнюк І. Проституція: кримінологічні питання, пов’язані з легалізацією // Вісник прокуратури. – 2003. - №9. – С.97-98.

6. Рощина І. Громадська думка як фактор ефективності норм кримінального права у запобіганні злочинності // Право України. – 2005. - №2. - С. 52-55.


Острогляд О.В.

Неправильне застосування кримінального закону, як підстава для оскарження адвокатом вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку

Апеляційне провадження, що введено в кримінальний процес України 2001 року, є досить дієвим засобом захисту прав засудженого. Про це свідчить значна кількість вироків суду апеляційної інстанції, що частково чи повністю змінили чи відмінили рішення суду першої інстанції.

Адвокату при зверненні до даного інституту необхідно визначитись чи існує підстава для скасування або зміни вироку чи постанови. Вирок суду першої інстанції може оскаржуватись за підставою неправильного застосування кримінального закону.

Даному питанню в науці кримінального процесу частково присвячені праці Богословської Л.О., Грошевого Ю.М., Бабченко Н.Ф., Познанського В.А., Строговича М.С.

Проте, зазначені автори займалися даною проблематикою дотично, крім того більшість їх праць присвячені інституту касації, яка суттєво відрізняється від чинної нині апеляції, або написані на основі аналізу російського кримінально-процесуального законодавства.

Згідно ст.371 Кримінально-процесуального кодексу неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови), є:

1. незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
   
2. застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню;
   
3. неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
   

Усі ці форми не можна розглядати ізольовано, вони взаємопов’язані, через те що у випадку застосування закону, який не підлягає застосуванню, суд припускає помилку і в тому, що не застосовує закон, який підлягає застосуванню, а ці порушення є наслідком неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Дана апеляційна підстава тісно пов’язана з іншими підставами. У судовій практиці частіше за все такий взаємозв’язок прослідковується з неповнотою або однобічністю досудового чи судового слідства, або з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого. Неправильне застосування кримінального закону знаходиться у тісному зв’язку і з такою підставою як невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, бо правильне встановлення фактичних обставин справи утворює необхідну передумову для правильного застосування кримінального закону. Суд може вірно оцінити факти, описані у вироку, а також правильно застосувати кримінальний закон, однак самі по собі ці факти можуть бути викривлені в їх правових ознаках. Іншими словами, вони можуть не відображати об’єктивно існуючі факти, не відповідати зібраним у справі доказам [2, с.30].

Кваліфікація злочину здійснюється на усіх стадіях кримінально-процесуального судочинства, через те що всі форми та методи, що регулюються Кримінально-процесуальним кодексом, спрямовані на встановлення об’єктивної істини. Завдання ж апеляційної інстанції полягає у тому, щоб перевірити, чи відображає вирок ті обставини, які дійсно мали місце, і чи надана цим обставинам правильна відповідно до закону правова оцінка, тобто чи відображає вирок об’єктивну істину.

Тому апеляційна інстанція, перевіряючи законність та обґрунтованість вироку під призмою неправильного застосування кримінального закону, повинна встановити такі моменти: чи застосовані ті стаття, частина, пункт окремої статті або кількох статей, які охоплюють здійснений злочин [2, с.32].

Адвокату слід пам’ятати, що помилки, які допускаються судами першої інстанції при застосуванні Кримінального кодексу виявляються в різних формах, наприклад, у неправильному тлумаченні таких оціночних понять, як винятковий цинізм або особлива зухвалість при хуліганстві; у нечіткому встановленні умислу особи, яка вчинила злочин; у підміні необережної форми вини умисною; у призначенні примусового лікування від алкоголізму особі, яка не потребує такого лікування тощо [3, с.91].

Також слід зазначити, що неправильне застосування кримінального закону може проявитися в неправильному застосуванні норм загальної частини Кримінального кодексу України (засудження за дії, що не складають злочин; в застосуванні мір покарання душевнохворим чи особам, що не досягли певного віку; в засудженні осіб, що діяли в стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; в порушенні норм про давність застосування кримінальної відповідальності і т.д.). в цих випадках адвокату необхідно викласти суть даного питання, проаналізувавши обставини справи і порушену норму загальної частини Кримінального кодексу України [5, с.29].

У випадку неправильного застосування норм особливої частини Кримінального кодексу України має місце неправильна кваліфікація вчиненого діяння, яка полягає в засудженні підсудного за статтею особливої частини Кримінального кодексу України, диспозиція якої не відповідає даному складу злочину, або в застосуванні такої частини цієї статті, яка передбачає кваліфіковані ознаки, що відсутні в діянні обвинуваченого.

Таким чином, при неправильній кваліфікації застосована невідповідна даному діянню норма закону, і, отже, не застосована та норма матеріального права, яку потрібно було застосувати [5, с.32].

Тому адвокату у всіх випадках оскарження обраної судом кваліфікації потрібно протиставити їй кваліфікацію, яка пропонується тим хто подає апеляційну скаргу (засуджений, виправданий, захисник), і, шляхом короткого аналізу кожної з цих кваліфікацій і співставлення їх з складом скоєного злочину доказати неправильність першої і відповідність другої.

Неправильність кваліфікації звичайно обумовлюється помилковим тлумаченням судом закону, на противагу його справжній суті і змісту.

В літературі з даного питання висловлено різні міркування. Так, Г.З.Анашкін вважає, що неправильне тлумачення закону – „це тлумаченні, яке протирічить точному змісту закону. В таких випадках застосовується закон, який підлягав застосуванню, але висновки з нього зроблені неправильні, що протирічать змісту закону, його точному смислу”. На думку А.Л.Рівліна, „... неправильне тлумачення кримінального закону саме по собі не являється його порушенням, а може потягти за собою вказані вище порушення і тому не повинно розглядатися як самостійний вид порушення матеріального закону” [4, с.102].

Отже, неправильне застосування кримінального закону є результатом неправильного тлумачення або загальної норми кримінального права, або норми, що передбачає конкретні ознаки складу злочину.

Важко уявити таке положення, що суд застосував би закон без розуміння його змісту. Неправильне розтлумачення змісту закону і призводить до того що суд не застосовує закон, який необхідно було б застосувати, чи застосовує закон, який не підлягає застосуванню [4, с.102].

При наявності апеляційної підстави передбаченої статтею 371 Кримінально-процесуального кодексу, вирок не завжди підлягає скасуванню: якщо інших порушень в справі не було і фактична сторона справи встановлена і відображена в вироку правильно, апеляційна інстанція може змінити вирок шляхом зміни кваліфікації злочину на іншу, більш легку чи такої ж тяжкості (але не на більш тяжку) з пом’якшенням покарання чи без нього [6, с.385].

Література:

1. Кримінально-процесуальний кодекс України. Цивільно-процесуальний кодекс України / верховний суд України; Відп. ред. В.Т.Маляренко. – К.: Юрінком Інтер, 2002. – 352 с.

2. Богословська Л.О. Підстави для скасування або заміни вироків, які не набрали законної сили: Конспект лекцій. – Х., 1995. – 35с.

3. Нове у кримінально-процесуальному законодавстві / за ред. Проф.. Ю.М. Грошевого. – Х.: „Право”. – 2002. – 160 с.

4. Познанский В.А. Вопросы теории и практики кассационного производства в советском уголовном процессе. – Саратов: изд-во Сарат. Ун-та, 1978. – 136 с

5. Составление жалоб по уголовным делам / под ред. Н.Ф. Бабченко. Изд-во «Киевская правда». – К.: 1946. -48 с.

6. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.2 Из-во «наука». М., 1970. – 515с.


Павлов О.І.