Й суд миколаївської області управління юстиції в миколаївській області визначальні тенденції генезису державності І права збірник наукових праць миколаїв 2007

Вид материалаДокументы

Содержание


Естественные монополии: ситуация изменилась?
Загально-правова відповідальність за порушення виборчого законодавства
Адміністративна відповідальність
Кримінальна відповідальність
Цивільно-правова відповідальність
Перспективи систематизації адміністративно-процесуальних норм, що встановлюють порядок притягнення осіб до адміністративної відп
Деякі аспекти спричинення шкоди об’єкту злочину
Пошук досконалої форми правління у політико-правових концепціях епохи бароко: теоретичні аспекти і реалії сьогодення
Подобный материал:
1   ...   7   8   9   10   11   12   13   14   ...   56

Література:

  1. Комплексна програма профілактики правопорушень на 2007-2009 роки: Постанова Кабінету Міністрів України від 20.12.06р. №1767 // www.rada.gov.ua.
  2. Кудрявцев В.Н. Преступность и нравы переходного общества. – М.: “Гардарики”, 2002. – 278 с.
  3. Кузнецова Н.Ф. Проблемы криминологической детерминации. – М., 1984. – 238 с.
  4. Статистичний щорічник України за 2003 рік. – К.: “Консультант”, 2004. – 593 с.
  5. Шакун В.І. Суспільство і злочинність. – К.: Атіка, 2003. – 784 с.
  6. rg.ua/print.php?part=project ua&m id=9210



Мельник Светлана Борисовна

ЕСТЕСТВЕННЫЕ МОНОПОЛИИ: СИТУАЦИЯ ИЗМЕНИЛАСЬ?

На фоне непрекращающейся, на наш взгляд, абсурдной дискуссии на предмет отсутствия необходимости государственного регулирования отношений в экономической сфере, вопрос о таковом регулировании деятельности естественных монополистов даже у ярых сторонников «невмешательства», как правило, не вызывает особых возражений в положительном «вмешательственном» ответе.

Предметная неоднозначность правового регулирования соответствующих отношений обеспечивается как нечеткими законодательными формулировками, так и неоднородностью, масштабностью такой экономической категории как «природная монополия». Учет специфики правового регулирования деятельности субъектов естественных монополий, в том числе и непосредственного государственного регулирования отмечался и в судебной практике. Так, в п. 4 обзорного письма ВХСУ [8] «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о защите экономической конкуренции (по материалам дел, рассмотренных в кассационном порядке Высшим хозяйственным судом Украины)» от 11.07.2005 г. № 01-8/1222 отмечено, что ст. 1 Закона Украины «О естественных монополиях» содержит определение понятия естественной монополии, а в соответствии с требованиями ст. 10 названного Закона субъекты естественных монополий обязаны придерживаться установленного порядка ценообразования, стандартов и показателей безопасности и качества товара, а также других условий и правил осуществления предпринимательской деятельности, определенных в лицензиях на осуществление предпринимательской деятельности в сферах естественных монополий и на смежных рынках. Поэтому суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество действовало в данном случае именно как естественный монополист, а не как «обычный предприниматель» [1, с. 33]. В постановлении ВХСУ от 03.02.2004 г. в деле о рассмотрении кассационной жалобы Исполнительного комитета Одесского городского совета на постановление от 7 октября 2003 года Киевского апелляционного хозяйственного суда по делу № 38/308 Хозяйственного суда г. Киева по иску Исполнительного комитета Одесского городского совета к Антимонопольному комитету Украины о признании недействительным решения № 39-р от 7 февраля 2003 года указано, что кассационная инстанция не учитывает и доводы истца о том, что Закон Украины «О защите экономической конкуренции» не распространяется на деятельность естественных монополистов, которым является КП [9] «Одессводоканал» и что их деятельность регулируется специальным Законом Украины «О естественных монополиях». В ст. 3 Закона Украины «О естественных монополиях» указано, что законодательство Украины о естественных монополиях состоит из этого Закона, Воздушного кодекса Украины, Закона «О защите экономической конкуренции» и других [10]. То есть утверждения жалобщика безосновательны [2, с. 24]. В постановлении же Судебной палаты по хозяйственным делам Верховного Суда Украины от 06.09.2005 г. в деле № 20/707-10/254 о рассмотрении кассационной жалобы Открытого акционерного общества «Барский птицекомбинат» (Комбинат) и Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) на постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 28 апреля 2005 года по делу № 20/707-10/254 по иску Открытого акционерного общества «Барский завод сухого обезжиренного молока» (Завод) к АМКУ и Комбинату о признании недействительным решения АМКУ № 240-р от 25 июля 2003 года «О результатах проверки решения административной коллегии Винницкого областного территориального отделения Комитета от 18 июня 2002 года № 16-рш по делу № 08-26.1.7/19-02/08/26.20.2.1/37-02» (оспариваемое решение), было уточнено, что в соответствии со ст. 3 Закона Украины «О естественных монополиях» законодательство о естественных монополиях состоит не только из этого Закона, законов Украины «О защите экономической конкуренции», «Об Антимонопольном комитете Украины», чем ограничились хозяйственные суды, а и из законов, устанавливающих особенности осуществления предпринимательской деятельности в сферах естественных монополий. Учитывая, что, согласно ст. 3 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», Закон Украины «О естественных монополиях» не указывается как часть законодательства о защите экономической конкуренции, заслуживают внимания доводы кассационных жалоб о том, что отношения в сфере естественных монополий регулируются нормами законодательства о защите экономической конкуренции лишь в случае, если они прямо подпадают под действие этих норм [3, с. 23].

Следует отметить, что, к сожалению, и вновь принимаемое законодательство в сфере регулирования отношений на рынках естественных монополистов, а также смежных с ними с участием соответствующих субъектов не всегда приводит к «точности» регулирования, предметной однозначности возникающих в связи с этим правоотношений. В качестве примера следует привести два противоположных по результативности решаемых проблем в этом аспекте нормативно-правовых документа.

Так, в результате принятия Антимонопольным комитетом Украины 12.12.2006 г. распоряжения «Об утверждении Положения о составлении и ведении перечня субъектов естественных монополий» № 537-р [4] был все-таки устранен возникший правовой пробел. Действительно, в ч. 2 ст. 5 Закона «О естественных монополиях» от 20.04.2000 г. [5] указано, что перечень субъектов естественных монополий составляется и ведется Антимонопольным комитетом Украины в соответствии с его полномочиями. Однако фактически порядок формирования такого перечня был отменен распоряжением самого же Антимонопольного комитета Украины «О прекращении действия распоряжения от 10 марта 1994 года № 2-р «Об утверждении Положения о составлении и ведении Перечня предпринимателей [11], занимающих монопольное положение на рынке» от 10.12.2004 г. № 492-р [6], то есть принятого фактически за два года до указанного первоначально при существующей правовой норме более высокой юридической силы.

С другой стороны, принятый 27.09.2007 г. Указ Президента Украины «О концепции усовершенствования государственного регулирования естественных монополий» [7], хотя и верно отметил, что основными недостатками национального законодательства по вопросам регулирования деятельности субъектов хозяйствования, которые производят (реализуют) товары на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, и деятельности субъектов хозяйствования, которые действуют на смежных рынках, является его внутренняя несогласованность и определенное несоответствие европейским стандартам, однако по ряду вопросов продублировал имеющиеся положения Закона Украины «О естественных монополиях», в очередной раз сохранив их декларативный характер вместо такой долгожданной практической их реализации. Речь на наш взгляд идет, в первую очередь, о недостающих национальных комиссиях регулирования естественных монополий. Таким образом, вызывает сомнение наличие реального желания исполнять имеющийся Закон, тем более что и соответствующий термин «наконец-то» введен в экономико-правовой оборот – «переходный период».

Литература:
  1. Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України): Оглядовий лист Вищого господарського суду України від 11.07.2005 р. № 01-8/1222) // Вісник господарського судочинства. – 2005. - № 5. – С. 28 – 41.
  2. Местный орган власти может быть признан нарушителем конкурентного законодательства // Юридическая практика. – 2004. - № 16. – С.24.
  3. Определим границы товарного рынка // Юридическая практика. – 2005. - № 42. – С. 23.
  4. Про затвердження Положення про складання та ведення переліку суб’єктів природних монополій: розпорядження Антимонопольного комітету України від 12.12.2006 р. №537-р // ИПС FEMIDA.
  5. Про природі монополії: Закон України від 20.04.2000 р. // Урядовий кур’єр. – 2000. - № 92.
  6. Про втрату чинності розпорядження від 10 березня 1994 року № 2-р „Про затвердження Положення про складання та ведення Переліку підприємців, що займають монопольне становище на ринку”: розпорядження Антимонопольного комітету України від 10.12.2004 р. № 492-р // ИПС FEMIDA.
  7. Про Концепцію вдосконалення державного регулювання природних монополій: Указ Президента України від 27.09.2007 р. № 921/2007 // ИПС FEMIDA.
  8. Высший хозяйственный суд Украины
  9. Коммунальное предприятие
  10. См. также ст. 3 Закона «О естественных монополиях» от 20.04.2000 г.
  11. Необходимо – «субъектов хозяйствования», в соответствии с распоряжением Антимонопольного комитета Украины № 33-р от 23.02.2001 г.



Мельниченко Олена

ЗАГАЛЬНО-ПРАВОВА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПОРУШЕННЯ ВИБОРЧОГО ЗАКОНОДАВСТВА

З врахуванням досвіду виборчих кампаній та еволюції виборчого законодавства впродовж останнього десятиліття, в Україні діють такі види юридичної відповідальності за порушення виборчого законодавства: загально-правова відповідальність, яка передбачена загально-правовими актами і включає в себе адміністративну, кримінальну та цивільно-правову відповідальність; політико-правова відповідальність, яка передбачена спеціальним законодавством про вибори і включає в себе скасування рішення про реєстрацію кандидата в депутати, визнання недійсним голосування на окремій виборчій дільниці.

Адміністративна відповідальність за порушення Закону України “Про вибори народних депутатів України” регулюється Кодексом адміністративного судочинства України та Кодексом України про адміністративні правопорушення, який передбачає покарання у вигляді грошових стягнень за деякі порушення виборчого законодавства. Серед них – агітація за бойкот виборів, видача членом дільничної комісії виборчого бюлетеня для голосування за іншу особу, втручання у роботу виборчих комісій, агітація в день виборів [2, ст. 212 (7-20)]. Але безпосередньо у день голосування відбувається безліч інших адміністративних правопорушень, які не знайшли свого юридичного закріплення в Кодексі.

Однак, досі невідомо жодного факту накладання штрафів на винних членів виборчих комісій. Головна причина недієвості адміністративної відповідальності – складна процедура стягнень, передбачена Кодексом. Вона включає участь працівників міліції у складанні адміністративних протоколів, а вони, як правило, у виборчий процес не втручаються і до того ж не є суб’єктами виборчого процесу.

Характерною ознакою виборчої кампанії 2007 р. стало те, що врегулювання конфліктів, пов’язаних з виборчим процесом, здійснювалося в порядку адміністративного судочинства. Адже, виходячи з правової природи виникнення виборчих спорів, необхідності їх оперативного врегулювання та впливу цього чинника на стабілізацію політичної ситуації в державі, Кодексом адміністративного судочинства України передбачено низку статей, виписаних з урахуванням специфіки виборчих правовідносин.

Найголовнішою проблемою запровадження належної адміністративної відповідальності за порушення виборчого законодавства є внесення до матеріальної частини Кодексу України про адміністративні правопорушення повного переліку усіх можливих порушень законодавства про вибори. Крім того, на наш погляд, доцільно спростити процедуру накладення адміністративних санкцій та надання права ініціювати справи про адміністративні покарання учасників виборчого процесу, наприклад – членів усіх виборчих комісій.

Певний дисбаланс у механізмі захисту прав і законних інтересів суб’єктів виборчого процесу виникає через відсутність єдиної термінології в законодавчих актах, які регулюють тотожні поняття. Всупереч приписам відповідних норм Кодексу адміністративного судочинства, якими встановлено, що формою звернення до адміністративного суду є позовна заява [3, ст. 105], в частині першій статті 107 Закону України “Про вибори народних депутатів України” зазначено, що формою звернення до суду є скарга [6, ст. 107]. Більш того, ці нормативні акти містять різні вимоги до позовних заяв та скарг, що також породжує правові колізії.

Кримінальна відповідальність – це відповідальність за окремі види порушень виборчого законодавства у вигляді кримінального покарання, передбачена Кримінальним кодексом України. Кримінальна відповідальність за порушення Закону України “Про вибори народних депутатів” регулюється ст. 157 – 159. Вони передбачають кримінальну відповідальність від штрафу у 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян аж до 12 років ув’язнення за тяжкі порушення виборчого законодавства – перешкоджання шляхом насильства і погроз здійсненню виборчого права, підлог виборчих документів, порушення таємниці голосування [4, ст. 157-159].

Випадків притягнення до кримінальної відповідальності за порушення закону на виборах національного рівня не було за всі роки спостереження. Головна причина – складна процедура порушення кримінальних справ. Відповідно до Кримінально-процесуального кодексу право на проведення досудового слідства у справах такого роду мають лише прокурори [5, ст. 112]. Загальна позиція органів прокуратури, як і міліції, – не втручатися у виборчий процес, вважаючи, що функція правового регулювання його перебігу належить до компетенції виборчих комісій. Лише після парламентських виборів 2006 р. прокуратурою порушено декілька справ.

Кримінальна відповідальність є найтяжчою з усіх видів юридичної відповідальності за порушення виборчого законодавства. Наявність кримінальної відповідальності, і, відповідно, необхідність проведення дізнання, досудового слідства, та подальшого судового розгляду кримінальної справи, наприклад за фактом підкупу, певною мірою ускладнило можливість практичного застосування такої відповідальності у швидкоплинному виборчому процесі. Крім того, після внесення змін до статей Кримінального Кодексу, які стосуються порушення виборчих прав, виникло безліч колізій в зв’язку з дублюванням статей КК.

Цивільно-правова відповідальність. Основним видом боротьби з порушеннями виборчого законодавства є оскарження порушень у виборчих комісіях. Хоча слід зазначити, що цей спосіб запобігання порушень – один з найменш ефективних. Причиною цього полягає у вкрай обмежених повноваженнях щодо застосування конкретних санкцій до порушників закону. До адміністративної або кримінальної відповідальності жодна комісія, в тому числі і ЦВК, притягнути нікого не може. Інші заходи, такі як зняття з реєстрації, носять винятковий характер.

Цивільний процесуальний кодекс України визначає процедури оскарження рішень виборчих комісій у судовому порядку. Конституція України гарантує право учасників виборчого процесу вимагати у судовому порядку матеріальну компенсацію за моральну та матеріальну шкоду, нанесену неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, виборчих комісій, а також діями учасників виборчого процесу [1, ст. 56].

Якщо проаналізувати практику звернень до суду з приводу порушення того чи іншого права учасників виборчого процесу за всі роки незалежності України, то видно, що оскаржувалися в основному рішення щодо реєстрації або відмови в реєстрації кандидатів у депутати. Головною проблемою у сфері судового розгляду виборчих справ є необхідність чіткого окреслення у законі компетенції суду і меж судових рішень у виборчих справах. Суд може лише скасувати рішення виборчої комісії, якщо воно прийняте з порушенням закону, але не приймати самостійного рішення у виборчому процесі.

Отже, незважаючи на наявність норм законів, які регулюють відповідальність за порушення виборчого законодавства, стан дотримання законодавства під час виборів слід оцінити як незадовільний. Складається враження, що виборчий закон і виборчий процес існують окремо. Головна причина цього, як вже зазначалось, – недостатність у законодавстві норм покарання за порушення виборчого законодавства та складність механізмів їх накладення. Крім того, законодавчі нововведення мають бути завчасними та системними, а практику, коли виборче законодавство змінюється напередодні виборів потрібно викоренити.

Література:
  1. Конституція України. Закон України “Про внесення змін до Конституції України”. Текст відповідає офіційному. – К., 2005.
  2. Кодекс України про адміністративні правопорушення: чинне законодавство зі змінами та доповненнями станом на 1 вересня 2007 р. – К., 2007.
  3. Кодекс адміністративного судочинства України: чинне законодавство зі змінами та доповненнями станом на 1 вересня 2007 р. – К., 2007.
  4. Кримінальний кодекс України: чинне законодавство зі змінами та доповненнями станом на 1 вересня 2007 р. – К., 2007.
  5. Кримінально-процесуальний кодекс: чинне законодавство зі змінами та доповненнями станом на 1 вересня 2007 р. – К., 2007.
  6. Закон України “Про вибори народних депутатів України” ( зі змінами від 01.06.2007) // Відомості Верховної Ради. – 2004 . – № 27-28.



Миколенко О.І.

ПЕРСПЕКТИВИ СИСТЕМАТИЗАЦІЇ АДМІНІСТРАТИВНО-ПРОЦЕСУАЛЬНИХ НОРМ, ЩО ВСТАНОВЛЮЮТЬ ПОРЯДОК ПРИТЯГНЕННЯ ОСІБ ДО АДМІНІСТРАТИВНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

Кінцевий результат систематизації законодавства завжди залежить від якісної підготовчої наукової роботи та відповідної законодавчої техніки. Нажаль ні перше, ні друге в повному обсязі не враховано сьогодні в сфері адміністративно-процесуального законодавства, а тому потребує науковообґрунтованих підходів з дотриманням та досягненням всіх цілей систематизації законодавства.

Особливо ця проблема стосується процесуальних норм, що містяться сьогодні в Кодексі України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та встановлюють порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності. Існують різні думки вчених на перспективи розвитку та систематизації цієї сфери законодавства України.

Одна група вчених пропонує процесуальну частину залишити разом з матеріальними нормами адміністративної відповідальності, як це є сьогодні в чинному КУпАП. На їх думку, новий кодифікований акт повинен мати іншу назву (наприклад, Кодекс України про адміністративні проступки чи Кодекс України про адміністративну відповідальність) і передбачати процесуальний порядок притягнення до адміністративної відповідальності не тільки фізичних, а й юридичних осіб.

Друга група вчених наполягає на тому, що процесуальну частину слід виділити з Кодексу про адміністративні правопорушення та закріпити її в межах Адміністративно-процедурного кодексу, проект якого знаходиться в стані розробки.

Треті, вказуючи на специфіку відповідальності юридичних осіб, пропонують адміністративну відповідальність фізичних осіб і відповідальність юридичних осіб закріпити окремими кодифікованими актами. Відповідно, в кожному із запропонованих кодифікованих актів будуть міститись як матеріальні, так і процесуальні норми.

Повністю погоджуючись з необхідністю систематизації адміністративно-процесуального законодавства, яке передбачає порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності, хотілося б звернути увагу на ті недоліки, що існують сьогодні у цій сфері.

В першу чергу це ігнорування в процесі систематизації законодавства основних цілей систематизації. Різні вчені характеризуючи поняття систематизації законодавства неоднозначно характеризують її цілі [1, 278; 2, 219; 3, 133]. Проаналізувавши різні точки зору можна визначити такі узагальнені цілі систематизації: 1) доступність; 2) зручність в використанні; 3) ліквідація прогалин законодавства; 4) приведення нормативного матеріалу в єдину внутрішньо узгоджену систему; 5) підвищення якості та ефективності законодавства [4, 181].

Розглянувши деякі з зазначених цілей систематизації законодавства, спробуємо виявити – чи насправді вони досягаються в результаті правотворчої діяльності компетентних органів?

Законодавство повинно бути доступним широкому населенню. З перших джерел громадяни повинні знати про свої права та свободи, а також про вимоги, які пред’являє до них держава. Тільки належна систематизація законодавства дасть змогу досягнути необхідного рівня правової культури населення та професіонально-юридичної культури правозастосувачів. Саме на досягнення цієї мети систематизації і спрямована розробка Проекту Адміністративно-процедурного кодексу и Проекту Кодексу України про адміністративні проступки.

Якщо обмежена доступність нормативного матеріалу, то не досягається і друга мета систематизації законодавства – зручність в використанні. Наприклад, в Законі України ”Про міліцію” міліція, як правоохоронний орган, наділяється широким кругом повноважень щодо застосування заходів адміністративно-правового примусу (ст. 11). Однак положення закону закріплюють лише умови, підстави і порядок застосування таких заходів припинення, як застосування фізичного впливу, спеціальних засобів і вогнепальної зброї (розділ ІІІ). Процесуальний порядок застосування всіх інші заходів адміністративного примусу міститься в других нормативно-правових актах, серед яких переважну більшість складають підзаконні акти. Саме тому в одній із наукових праць пропонувалось на базі Кодексу України про адміністративні правопорушення розробити Кодекс України про заходи адміністративно-правового примусу [4, 182]. В такому кодексі закріплювалися б не тільки види адміністративних проступків, види адміністративних стягнень та порядок притягнення особи до адміністративної відповідальності, а й поняття, підстави і порядок застосування інших заходів адміністративно-правового примусу (адміністративно-попереджувальних та заходів адміністративного припинення). Це сприяло б удосконаленню адміністративного и адміністративно-процесуального законодавства, облегшило б пошук і безпосередню реалізацію заходів адміністративного примусу правозастосувачами (особливо робітниками міліції) та сприяло б зміцненню законності і правопорядку в державі.

Систематизація законодавця, в першу чергу, розрахована на правозастосувачів та громадян України, які не обізнані в тонкощах юриспруденції, а тому вважаємо, що є необґрунтованим і недоцільним штучний розподіл по окремим систематизованим нормативним актам матеріальних і процесуальних норм, які встановлюють порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності.

Література:
  1. Скакун О.Ф. Теория государства и права: Учебник. – Харьков: Консум, - 2000. – 704с.
  2. Общая теория права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. – М.: МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1996. – 384с.
  3. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Юрист, 1994. – 360с.
  4. Миколенко О.І. Питання систематизації законодавства про заходи адміністративного примусу // Правова держава. - № 5. – 2002. – С. 180-183.



Миколенко О.М.

ДЕЯКІ АСПЕКТИ СПРИЧИНЕННЯ ШКОДИ ОБ’ЄКТУ ЗЛОЧИНУ

Механізм порушення об’єкта і заподіяння йому шкоди може бути різним: в одних випадках негативному, руйнівному впливові піддається суб’єкт суспільних відносин (наприклад, при вбивстві – ст. ст. 115-119 КК України, тілесних ушкодженнях – ст. ст.121-126 КК України), в інших – предмет (благо), із приводу якого існують відносини (це, насамперед, майнові відносини – крадіжка, грабіж, шахрайство та ін.), по-третє, – розривається соціальний зв’язок між суб’єктами відносин (ухилення від призову на військову службу – ст. 335 КК, ухилення від сплати аліментів на утримання дітей – ст. 164 КК) [1, 100]. Таким чином, ми дотримуємося найбільш розповсюдженої у філософській і соціологічній літературі думки, що елементами суспільних відносин є: 1) носії (суб’єкти) відносин; 2) предмет, з приводу якого існують відносини, або, інакше кажучи, фактори, що обумовлюють виникнення й існування такого взаємозв’язку; 3) соціальний зв’язок (суспільно значима діяльність) як зміст відносин [2, 23 –29, 63-69; 3, 75]. Окремі криміналісти поряд з названими трьома елементами в структуру суспільних відносин включають і інші елементи. Так, Е.А. Фролов до їх числа відносить «умови існування відносин» [4, 208], В.М. Кудрявцев виділяє також у якості своєрідного “зовнішнього” елементу, що входить до складу суспільних відносин, правову форму, «правову оболонку», тобто ті правові відносини, що встановлені для забезпечення реалізації фактичних суспільних відносин [2, 144-145]. О.В.Кузнєцов вважає, що в структуру суспільних відносин необхідно включити також інтерес [5, 55]. Е.А. Сухарєв і А.Д. Горбуза стверджують, що “ні самі люди – суб’єкти відносин, ні матеріальні предмети – об’єкти відносин ...не є структурними елементами суспільних відносин» [6, 21]. На думку Є.В. Благова, «не можна ігнорувати той факт, що злочинця в конгломераті зв’язаних із суспільними відносинами реальностей нічого, крім предмета, не цікавить» [7, 63-69]. Інший учасник суспільних відносин, вважає він, сам по собі не може зацікавити злочинця. Він страждає в даному випадку лише тому, що є носієм предмета (життя, здоров’я, честі, гідності тощо) відповідного відношення [7, 68].

На наш погляд, структура будь-яких суспільних відносин завжди незмінна. Включення до неї яких-небудь інших, органічно не властивих їй елементів (наприклад, зовнішніх умов виникнення відносин, умов їх нормального функціонування та ін.) призводить до того, що відношення фактично губиться як таке і підмінюється іншими, більш загальними поняттями [1, 86-88]. Окремо взяті суспільні відносини є конкретною системою зв’язків між різними його структурними елементами. Причому елементи суспільних відносин, які складають її структуру, можуть входити й об’єктивно одночасно входять у безліч інших (іноді з зовсім різним змістом) суспільних відносин. Кожен структурний елемент будь-яких суспільних відносин є носієм безлічі різних соціальних зв’язків (функцій), і в різних суспільних відносинах вони різні. Так, майно може бути предметом відносин власності або суспільної безпеки; особистість як суб’єкт суспільних відносин є одночасно учасником державної безпеки і відносин, зв’язаних з охороною життя, здоров’я тощо.

Суспільне відношення є певною системою й існує тільки як певна єдність, і якщо елементи, що входять в цю систему, змінюються або губляться, суспільне відношення також неминуче змінюється або припиняє своє існування.

До складу будь-яких суспільних відносин входять учасники цих відносин. Якщо немає учасників відносин, то немає і самих відносин, що завжди містять у собі певний зв’язок між їх учасниками. Суб’єктами суспільних відносин можуть виступати фізичні особи, юридичні особи і сама держава.

Встановлення учасників суспільних відносин у багатьох випадках дозволяє визначити ті суспільні відносини, що виступають об’єктом того або іншого злочину. Цю властивість суб’єктів у суспільних відносинах нерідко використовує і сам законодавець як для визначення меж чинності кримінального закону, так і для вказівки на ті суспільні відносини, що є об’єктом конкретного злочину. Наприклад, у ст. 154 КК України закріплено, що відповідальність за примушування жінки або чоловіка до вступу в статевий зв’язок може нести тільки особа, по відношенню до якої потерпілий матеріально або по службі залежний.

Шкода об’єктові заподіюється шляхом безпосереднього впливу на самого суб’єкта суспільних відносин (наприклад, терористичний акт, вбивство), в інших випадках – шкода заподіюється особою, яка є безпосереднім учасником охоронюваних суспільних відносин. При вчиненні злочину самим учасником суспільних відносин шкода заподіюється в результаті того, що цей учасник сам виключає себе із суспільно корисного і охоронюваного кримінальним законом суспільного відношення. Винна особа при цьому не виконує або неналежним чином виконує покладені на неї обов’язки, чим і розриває цей соціальний зв’язок [8, 51]. Саме таким чином заподіюється шкода об’єктові при ухиленні від призову на строкову військову службу (ст. 335 КК), при службовій недбалості (ст. 367 КК) тощо. У всіх цих випадках злочин ніби скоюється «зсередини» самих суспільних відносин одним з його учасників. Такий механізм заподіяння шкоди, можливий тільки при вчиненні злочинів зі спеціальним суб’єктом.

В інших же випадках на самих учасників суспільних відносин здійснюється суспільно небезпечне посягання. Тут вже інший механізм заподіяння шкоди і правове положення суб’єкта, на якого відбувається злочинне посягання. Ці злочини скоюються ніби «ззовні» особами, що не є учасниками охоронюваного відношення. Тому у всіх цих випадках злочинець розриває ті або інші відносини, проникає в них і заподіює шкоду суспільним відносинам у цілому за допомогою руйнівного впливу на один з його елементів. У розглянутих випадках учасник охоронюваних суспільних відносин, якому заподіяна шкода, завжди виступає як потерпілий від злочину. Такими суб’єктами відносин можуть бути не тільки окремі громадяни, але і юридичні особи.

На основі викладеного, механізм заподіяння шкоди об’єктові злочину можна уявити в наступному вигляді: злочинець, вилучаючи предмет суспільних відносин, знищуючи або пошкоджуючи його, посягаючи на суб’єкт суспільних відносин або розриваючи соціальний зв’язок між учасниками правовідносин, порушує погодженість форми і змісту суспільних відносин.

Література:
  1. Таций В.Я. Объект и предмет преступления в советском уголовном праве. – Харьков: «Выща школа», 1988. – 197 с.
  2. Дроздов А.В. Человек и общественные отношения. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1966. - 124 с.
  3. Уголовное право Украины. Общая часть: Учебник для студентов юрид. вузов и фак. / М.И. Бажанов, Ю.В. Баулин, В.И. Борисов и др.; Под ред. М.И. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тация. – Харьков: Право, 1999. – 400с.
  4. Фролов Е.А. Спорные вопросы общего учения об объекте преступления // Сборник ученых трудов Свердловского юрид. ин-та.- 1969. – Вып 10. - С. 212.
  5. Кузнецов А.В Уголовное право и личность. – М.: Юрид. лит., 1977. – 168с.
  6. Сухарев Е.А., Горбуза А.Д.Традиционные представления о механизме преступного посягательства // Проблемы совершенствования уголовного законодательства на современном этапе. Меж вуз. сб. науч. тр. – Свердловск: СЮИ, 1985. – 151 с.
  7. Благов Е.В. Механизм причинения вреда объекту преступления // Совершенствование уголовного законодательства и практики его применения. Межвузовский сборник. - Красноярск.: Изд-во Красноярского ун-та, 1989. – С. 63-69.
  8. Коржанский Н.И. Объект посягательства и квалификация преступлений: Учебное пособие. – Волгоград: Высш. следст. школа, 1976. – 120 с.



В.М. Мойсієнко

С.В. Джолос

ПОШУК ДОСКОНАЛОЇ ФОРМИ ПРАВЛІННЯ У ПОЛІТИКО-ПРАВОВИХ КОНЦЕПЦІЯХ ЕПОХИ БАРОКО: ТЕОРЕТИЧНІ АСПЕКТИ І РЕАЛІЇ СЬОГОДЕННЯ

Проблема пошуку досконалої форми правління залишається актуальною, адже остання відображає міру відповідності держави природі влади. Особливе місце в контексті цього дослідження належить європейській думці і державницькій практиці XVI-XVIII ст., епохи становлення Нового суспільства, яка відзначилася духовністю і відповідністю суті суспільно-політичного життя.

Слід окреслити і природу державності, для чого згадаймо суспільний договір, адже ще Б. Спіноза вважав його постійними відносинами [1, 596], а за Т. Гоббсом, суспільний договір є необхідною логічною константою, що має концептуальне значення при поясненні сутності держави і політичного життя в цілому [2, 259].

Н. Макіавеллі [3] і Т. Гоббс, беручи до уваги ненависть, злість, егоїзм, властолюбство, заздрість, пристрасність, жадібність, боягузтво, властиві людині, негативно оцінювали її природу. Держава виникає аби здолати “війну всіх проти всіх”, спричинену недоліками людини. Тому вона поглинає політичні права підданих, об’єднує суспільство, владу, право і мораль, а незмінна, абсолютна, раціональна влада забезпечує її могутність і щастя людей [4].

Окреслимо основні положення теорії суспільного договору: а) в історії існував хаос природного стану з абсолютними рівністю і свободою; б) держава і право виникають внаслідок добровільного зречення людей деяких прав в обмін на певні послуги влади і держави; в) суспільний договір складається з угоди об’єднання суспільства й угоди підкорення владі [5]; г) держава є наслідком згоди людей і має забезпечити їхні інтереси за допомогою права тощо [6, 132].

З викладеного вище випливає, що: а) держава є винаходом людей, що має забезпечити добробут; б) суспільна ієрархія є справедливою (договір підкорення), адже егалітарна рівність і свобода, властиві природному стану, спричиняють “війну всіх проти всіх”; в) політичні права індивідів не є природними, адже за природного стану не існувало ні держави, ні відповідних прав; г) обов’язок вищий права, адже угоди об’єднання і підкорення немислимі за наявності індивідуалізму; ґ) сфера політичної влади є привілеєм держави, за допомогою якого мають гарантуватися природні права людини – економічні, соціальні, культурні тощо.

Повернімося до форм правління. Ш.Л. Монтеск’є виділяв деспотію, монархію і республіку (аристократія і демократія). Він вважав, що рушійна сила демократії – “політична доброчесність є самовідданість – справа завжди дуже складна” [7].

За У. Темплем “найкраще правління” там, де правлять “найкращі люди”, а “погане” – де правлять “погані люди” [8, 366]. Міфи демократії розвіюються.

Однак, аристократії властива анархічність, на чому акцентували навіть просвітники-дворяни (барон Ш.Л. Монтеск’є [7]; віконт Болінгброк [9, 89-90]).

В. фон Гумбольдт вважав шкідливим надмірне посилення влади, тому, що це веде до втрати народом “сили і вправності” [10, 631-633] і навіть до деспотизму.

Тому, журналіст Р. Стиль стверджує: “Добре відомо, що монархія, коли її підкупають, вироджується в тиранію, аристократія – в олігархію, а демократія схильна до заворушень і безпорядків. І тому, аби усунути небезпеку, до якої може призвести кожна з них окремо, винайшли змішану форму правління, що означає правління короля, лордів, громад” [11, 114].

Англійські просвітники обстоювали конституційну монархію: “до монархічного стовбуру безболісно прищеплюються аристократичні і демократичні гілки” [9, 92], що веде до “гармонії конституції” [12, 400], органічного поєднання свободи і влади – корона має достатню владу, але не здатна до руйнувань, а народ використовує свободу для захисту своїх інтересів; закон, що обмежує владу корони, чітко розмежовує владу і підпорядкування, ставить межі як прерогативі правителя, так і безмежній свободі підданих [13, 62].

Особливе значення в контексті нашого дослідження належить праці Л.О. Тихомирова “Монархічна державність”. Мислитель стверджує, що за демократії влада належить масі найменш здібних, що породжує розбещене політиканство й сприяє неефективності такої верховної влади. А слабкість, превалювання приватного інтересу, нерухомість, нездатність до великих реформ є рисами, що заважають аристократичній владі претендувати на роль верховної. “Аристократія і демократія, що кожна в своєму роді наділені прекрасними властивостями в галузі управительній (аристократія – для управління, демократія – для відчуття наслідків), надто слабкі, коли стають владою верховною”. Необхідні властивості Верховної влади співпадають з природними властивостями монархії: міцна, єдна, позапартійна, альтруїстична, моральна, відповідальна, впевнена, мужня, здатна до перетворень влада і т.д. Деяка слабкість монархії в управлінні дрібними справами обертається в позитивну якість, бо спонукає її “породжувати поєднану управительну владу, а це означає – утилітувати в державній справі кращі властивості всіх принципів влади (монархії, аристократії, демократії), не припускаючи їх лише до шкідливого верховенства” [14].

Окреслимо основні риси досконалого правління, що відповідає єству держави і потребам суспільства: а) верховна влада є виключним привілеєм державця; б) має забезпечуватися суверенітет і велич державця, але виключатися деспотія; в) влада має бути законною, для чого доцільним є поділ влад (і взаємодія державця з владами “посередніми, підлеглими, залежними”, до речі, за вченням Ш.Л. Монтеск’є, здійснюваними дворянством [7]); г) суспільство має бути ієрархічним і виключати хаос егалітаризму і надмірної свободи (“війну всіх проти всіх”); ґ) влада має бути ефективною і моральною; д) альтруїзм, шляхетність і мудрість влади є визначальними засадами загального благоденства; е) третій стан не повинен безпосередньо (чи навіть взагалі) впливати на політику, аби своїм варварством (відсутністю чеснот – честі, розуму, справедливості) не знищити державу тощо.

Дозволимо собі сказати, що найбільше висловленим критеріям відповідає дуалістична монархія, за якої: а) верховна влада безспірно належить Помазанику Божому – монарху; б) державець має суверенітет, що включає, у т.ч., цитуючи Дж. Локка, “право (і здатність!) творити суспільне благо без закону” [15, 96]; в) законність забезпечується, а деспотія виключається поділом влад між монархом і парламентом (найкраще – становим, де верхня палата складається з аристократії, а нижня може формуватися народом), що сприятиме пануванню гідної політичної еліти; г) суспільна ієрархія сприятиме порядку і пануванню честі (в тлумаченні Ш.Л. Монтеск’є та ін.: не тільки як категорії моральної, але й як прагнення почестей в нагороду за величні (!) діяння [7]); ґ) ефективність влади, а, отже, і суспільне благоденство, забезпечуватимуть її благородство і мудрість тощо.

Крім того, дуалістична монархія припускає можливість фактичної варіації від освіченого абсолютизму до парламентаризму, гармонійно поєднує найкращі риси монархії, аристократії, демократії, чим і сприяє досягненню ідеалу.

Література:

1.Крестовська Н.М. Спіноза / Юридична енциклопедія. – К.: видавництво “Українська енциклопедія” ім. М.П. Бажана, 2003. – Т.5. – С. 596-597.

2.Тимошенко В.І. Договірна теорія походження держави / Юридична енциклопедія. – К.: видавництво “Українська енциклопедія” ім. М.П. Бажана, 1999. – Т.2. – С. 259-260.

3.Макиавелли Н. Государь: Сочинения. – М.: ЗАО Изд-во ЭКСМО-Пресс; Харьков: Изд-во “Фолио”, 2001. – 656 с.

4.Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. – М.: Мысль, 1991. – 731 с.

5. Руссо Ж.Ж. Про суспільну угоду, або Принципи політичного права. – К., 2001.

6. Романюк А. Договір суспільний / Політична наука. Словник: категорії, поняття і терміни. – Львів: Кальварія, 2003. – 500 с.

7.Монтескье Ш.Л. О духе законов. – М.: Мысль, 1999. – 672 c.

8.The works of sir William Temple. Edinburgh, 1754. Vol. 2. P.366.

9.Bolingbroke H.St.J. The idea of a Patriot-King // Bolingbroke H.St.J. Letters on the spirit of patriotism. London, 1749.

10.Гумбольдт В. Позитивна і негативна держава / Лібералізм: Антологія / Наукове товариство ім. Вячеслава Липинського / Олег Проценко (упоряд.), Василь Лісовий (упоряд.). – К.: Смолоскип, 2002. – 1122с.

11.Steele R. The Englishman. London, 1955. P. 114.

12.Defoe D. A true collection of the writings of the author of the true-born Englishman. – London, 1703. – Vol. 1. P. 400.

13.The complete works of George Savile first marquess of Halifax. – Oxford, 1912. P. 62.

14.Тихомиров Л.А. Монархическая государственность / А.Н. Буханов (ред.), С.М. Сергеев (вступ.ст.), Р.Е. Алейников (ред.). – М.: ГУП “Облиздат”, 1998. – 671с.

15.Локк Дж. О государственном правлении // Локк Дж. Избранные философские произведения: В 2 т. – М., 1960. – С. 96.


Наливайко Лариса Романівна

основні засади державного ладу україни

Сьогодні без глибокого усвідомлення процесів, які відбуваються в світі, неможливо зрозуміти закономірності і основні засади власного національного державного розвитку, неможливе, перш за все, наукове прогнозування цього розвитку. Для осмислення багатоаспектності і багатомірності принципів державного ладу вітчизняними науковцями може бути використаний зарубіжний політичний і юридичний досвід, зокрема, у порівняльних дослідженнях.

У сучасних історичних умовах принципи державного ладу як самостійний об’єкт наукового пізнання стають перспективними з точки зору соціальної філософії, соціології, що значною мірою обумовлено необхідністю подальшого розвитку методології та загальної теорії юридичної науки.

Особливістю сучасного стану національної юридичної науки, з гносеологічної точки зору, на думку В. Селіванова, є певна невизначеність її методологічних і теоретичних підвалин та установок [1, С. 23]. Така проблема виникла внаслідок того, що традиційні дослідницькі підходи до наукового аналізу державно-правових явищ і процесів ґрунтувалися виключно на принципах марксистсько-ленінської філософії, які за умов сучасної кризової політичної та соціально-економічної ситуації в Україні виявляють певну наукову обмеженість. Окремі з них, за рівнем своєї пізнавальної здатності, не встигають за динамікою радикальних державних і суспільних перетворень, інші стають інструментом, за допомогою якого видається за дійсне те, що існує тільки потенційно або до чого є лише прагнення.

Актуальність дослідження принципів державного ладу пояснюється ще й тим, що побудувати громадянське суспільство і таку, що йому відповідає, демократичну, соціальну, правову державу можливо тільки за умови комплексного, системного удосконалення всіх сфер державного і суспільного життя. Складовою частиною такого вдосконалення є правова реформа, яка має охопити більшість правових явищ. Зауважимо, що значну кількість заходів у межах правової реформи слід починати з удосконалення основоположних засад, вихідних ідей державного ладу. За нинішніх умов ця проблематика має важливе значення, адже результати відповідних наукових досліджень сприятимуть послідовному, комплексному і системному реформуванню сучасного державного ладу України як з огляду на позитивний досвід зарубіжних країн, так і з урахуванням вітчизняного досвіду. Адже, принципи державного ладу – це фундаментальні засади, що не тільки пов’язують право з політикою, економікою, духовним життям, а й забезпечують єдність різних власне правових процесів, форм, теорій, ідей і концепцій, понятійно-категоріальних рядів.

Чітке нормативне закріплення на конституційному рівні принципів державного ладу має значну роль у реалізації стратегічних цілей розвитку української політичної системи, державності і конституціоналізму.

Конституція України 1996 р. підбила певний підсумок розвитку нашої держави і, водночас, створила необхідні передумови для її подальшого поступу, розбудови й утвердження (на той час) якісно нових рис української держави, насамперед, суверенної, демократичної, соціальної, правової, і відповідно, якісно нового державного ладу та його принципів.

Конституція кожної країни визначає, регулює, закріплює і охороняє, насамперед, основи державного ладу, його основні засади. В.Ф. Погорілко слушно зауважив, що ці основи являють собою систему основних принципів організації і діяльності держави та її основних інститутів: органів державної влади, основних функцій держави, інших елементів (атрибутів) держави [2].

Основи державного ладу, зазначає В.Ф. Годованець, становлять систему передбачених і закріплених конституцією основних принципів організації (будівництва) і діяльності держави та її основних інститутів і органів державної влади, основних функцій держави, інших елементів (атрибутів) держави [3]. Автор слушно зауважує, що принципи державного ладу визначають суть держави, її тип, місце й роль у суспільстві.

Виходячи з вищезазначеного, принципи державного ладу – це основоположні політико-правові засади, які визначають ідеологію державотворення і правотворення, демократичний вектор розвитку держави.

Отже, проблема наукового розуміння змісту та сутності принципів державного ладу має сьогодні актуальне теоретичне і практичне значення; вона концентрує політико-правові аспекти науки теорії держави і права, конституційного права, інших галузевих юридичних і неюридичних наук. Розглянути принципи державного ладу на сучасному етапі, в контексті формування демократичної, соціальної, правової держави в Україні – актуальне завдання юридичної науки.

Без сумніву, роль і місце принципів державного ладу надзвичайно істотні у діяльності держави. Адже саме принципи консолідують правотворчість, правозастосування і правосуддя, слугують зміцненню законності і правопорядку, гарантують реалізацію інтересів і прав українських громадян. Принципи державного ладу забезпечують організацію і діяльність держави, в той же час є критерієм оцінки діяльності держави, її органів, а також методологічною основою її подальшого удосконалення і оцінки рівня ефективності реалізації завдань та функцій держави.

Принципи державного ладу є не тільки критерієм оцінки діяльності держави, її органів, а й методологічною основою її подальшого удосконалення, тому що саме на основі принципів оцінюють рівень і ефективність реалізації завдань та функцій держави.

Таким чином, проблема наукового розуміння сутності, ознак і змісту принципів державного ладу концентрує в собі сучасні соціально-політичні аспекти юридичної науки. Крім того, важливим є визначення місця і ролі принципів державного ладу у політичній, економічній, духовній, правовій системах українського суспільства в контексті подальшого формування громадянського суспільства і демократичної, соціальної, правової держави.

Література:
  1. Селіванов В. До проблеми методологічного забезпечення теоретичного аналізу державотворення і правотворення в Україні // Право України. – 2006. – №4. – С. 21-28.
  2. Конституційне право України: Підручник / За ред. В.Ф. Погорілка. – К.: Наукова думка, 1999. – 734 с.
  3. Годованець В.Ф. Конституційне право України: Навчальний посібник. – К.: МАУП, 2005. – 360 с.



Неледва Наталія Василівна

ПРОБЛЕМА СПІВВІДНОШЕННЯ СУТТЄВИХ ПРАВОВИХ ПОЛОЖЕНЬ НАЦІОНАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА ТА КОНВЕНЦІЇ ПРО ЗАХИСТ ПРАВ ТА ОСНОВНИХ СВОБОД ЛЮДИНИ 1950 р.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав i основних свобод людини 1950 р., Першого протоколу та протоколiв № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" вiд 17 липня 1997 р. [1] У країна взяла на себе зобов’язання повнiстю визнавати на своїй території дію положень Конвенцii про захист людини i основних свобод [2], а також юрисдикцiю Європейського суду з прав людини в ycix питаннях, що стосуються тлумачення i застосування конвенцій, у зв’язку з чим важливим бачиться дослідження питання про співвідношення певних ключових (суттєвих) правових положень, визначених національним законодавством та вказаною конвенцію i Європейським Судом з прав людини.

Застосування державою або органами примусових заходів у кримінальному судочинствi, як i в будь-якiй сферi суспiльного життя, вимагає певної правової регламентації, дозволу закону здiйснити право обмеження у певнiй процедурнiй формi, а тому с необхiним дослідження питання чи є задовiльною регламентацiя прав людини у нацiональному кримінально-процесуальному законодавствi, та чи вiдповiдає така регламентацiя вимогам Конвенцiї про захист прав люди ни i основних свобод 1950 р. (надалі - Римської конвенцii).

Аналiз oстанніх досліджень i публікацій, у яких започатковано розв’язання цiєї проблеми дозволяє зробити висновок про те, що лише започатковано дослідження питання про вплив положень Римської конвенцiї та рiшень Європейського Суду з прав людини на національну правову систему.

Так, якщо iноземнi дослiдники М. Дженiс, Р. Кей, Е. Бредлi, Д. Гомьен.

Д. Xappic. Л. Зваак, С. rpir, Л. Вiльдхабер та iншi основну увагу звертають на коментування положень Римської конвенцiї та практики Суду по нiй, то вiтчизнянi дослiдники (напри клад, В. Маляренко, С. Шевчук, В. Євінтов, П. Рабинович, як i росiйськi вченi - М. Етін, В. Туманов, Г. Лукьянцев та iншi) досліджують загільнотеоретичнi проблеми застосування норм вказа¬ної Конвенцiї в нацiональнiй правовiй системi [3; С. 438].

Симптоматичним є те, що oкремі положення практики Європейского суду з прав людини вже використовуються у тлумаченні норм кримінально - процесуального законодавства [4; С. 10-1, 63-64]

Серед невирішених раніше частин загальної проблеми, яким присвячується стаття слiд зазначити наступнi: застосування критеріїв автономного поняття закону до положень КПК України, якi передбачають обмеження прав людини у сферi кримінального судочинства та визначення шляхів подолання негативного стану процесуальної регламентацiї.

Так, п. 2 статті 8 Kонвенції встановлює:, що "органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права, інакше нiж згiдно iз законом i коли це необхідно в демократичному суспільстві. Аналогічні вказівки на пов’язаність втручання органами держави у захищенні Конвенцією права містяться і в п.1 ст.5 - щодо права на свободу та особисту недоторканність, і в п.2 ст. 6 – щодо права вважатися невинуватим, і в інших нормах Римської конвенції. Оригінальним у цій ситуації є те, що Європейський суд використовує автономне поняття закону, яке було сформоване в його судовій практиці, не співпадає з вітчизняним визначенням закону як нормативно - правового акту, що приймається Верховною Радою України, i використовується у конвенції перш за все з метою обмеження свавілля держав них органів [5; с. 1551.]

У справi "Мелоун проти Об’єднаного Королiвства" [6] i в cпрaвi "Клас та iншi проти Нiмеччини" [8] ( якi стосуються застосування ст. 8 Конвенції, що гapaнтyє право на повагу до приватного життя) Суд встановив, що будь-яке втручання (зокрема, спостереження за особою) повинне проводитися вiдповiдно до нацiонального закону, який задовольняє наступним вимогам:

а) "доступності" - " ... положення закону повинні бути сформульованi досить чiтко, для того, щоб дати громадянам належну вказiвку щодо обставин i умов, при яких публічні органи вправi звернутися до прихованого i потенційно небезпечного втручання в здійснення права на повагу приватного життя i кореспонденції"" [6]. Стаття 57 Конституції України гарантувала кожному право знати свої права i обов’язки, та встановила обов’язок держави довести до відома населення закони та iншi нормативно-правові акти, що визначають права i обов’язки громадян.

б) .,передбачуваності" - особа повинна бути здатною (якщо необхiдно - за допомогою адвоката) передбачати наслiдки якої – небудь дiї, тому « ... закон повинен досить чітко визначати межi будь-якого такого дискреційного права, що надається компетентним органам, i способи його здійснення з урахуванням законної мети або iншого заходу, для того щоб забезпечити індивідові належний захист вiд свавільного втручання" (справа "Мелоун проти Об’єднаного Королiвства" [6]);

в) "якостi" - закон повинен передбачати адекватнi й ефективнi заслони можливим зловживанням (справа ,,Клас та iншi проти Нiмеччини" (Klass and Others У. Germany) [8].

Kpiм того, серед вимог, що пред’являються Європейським судом до на-цiонального закону також слiд назвати відповідність останнього приписам Римської конвенції (справа ,,Вiнтерверп проти Нiдерландiв"(Winterwerp v. The Netherlands) [9].

Викладене дозволяє дослідити питання щодо вiдповiдностi стану регламентації кримінально-процесуальної діяльності національними правовими засобами вимогам Римської конвенції.

Аналіз положень Конституції України дозволяє зробити висновок про те, що кримінально-процесуальна діяльність може регламентуватися лише правовими актами рівня не нижче закону (тобто власне законами, міжнародними договорами - відповідно до ст. 19 Закону України ,,про міжнародні договори України" вiд 29 червня 2004 р. [10], рішеннями Конституційного Суду України - відповідно до ст. 61 Закону України "Про Конституційний Суд України" вiд 16 жовтня 1996 р. [11] та самою Конституцією). Такий висновок ґрунтується не лише на ч. 2 ст. 19 Конституції України, вiдповiдно до якої органи державної влади, їх посадовi особи зобов’язані дiяти лише на пiдставi, в межах повноважень та у спосiб, що передбаченi Конституцією та законами України, але й на п. 1 ч. 1 ст. 92 Конституції України, який передбачає визначення прав i свобод людини i громадянина, гарантії цих прав i свобод; основних обов’язкiв громадянина, виключно законами України .

В свою чергу критичний аналiз положень КПК України дозволяс зробити iнший висновок про те, що окремі iнститути кримінально-процесуального права не регулюються законами та iншими вищими за юридичною силою правовими актами,

Це стосується i питань міжнародного співробітництва у галузi кримінального судочинства (так до цього часу основними внутрішньодержавними нормативно-правовими актами, що регулюють вказану дiяльнicть є відомчі накази [12]), i питань проведення оперативно-розшукових дiй з метою отримання відомостей для використання їх у кримiнальному судочинстві (Закон України про "оперативно-розшукову дiяльнiсть" вiд 18 лютого 1992 р. [13] не лише не визначає правову природу, процедурну форму протоколу, що складається за результатами проведення оперативно-розшукових дiй, але й не містить чіткої процедури отримання дозвільного рішення суду на проведення окремих таких дій ) i інших питань кримінального судочинства, що дозволяє зробити висновок про недотримання Україною вимог Римської конвенції щодо доступності, якості i передбачуваності нормативно-правових актів (зокрема, законів), що регламентують окремі питання процесуальної діяльності.

Відсутньою, нарешті, є регламентація законом порядку виконання piшень Європейського Суду з прав людини щодо рішень, ухвалених судами України у кримінальних справах.

Спроби Пленуму Верховного Суду України "залатати" прогалини у кримінально – процесуальному законодавстві шляхом прийняття окремих постанов, слід вітати, але й потрібно визнати, що вказані постанови не несуть будь – якого нормативного навантаження, так як, по – перше, мають рекомендаційний характер (відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 55 Закону України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002р. [14]), по – друге, не можуть усувати прогальність процесуального закону, по – третє, адресатами таких постанов є суди та судді, в меншій мірі ними цікавляться працівники органів дізнання.

Вихід зі скрутного становища нами бачиться у прийнятті нового КПК України. З іншого боку, зважаючи на складність і тривалість законотворчого процесу, вихід також може полягати у офіційному визнанні допустимості застосування аналогії процесуального закону шляхом застосування концепції «обмеженого застосування аналогії» через визначення Пленумом Верховного Суду України кола відносин, регламентованих за аналогією, з одночасною подачею Верховним Судом України (можливо через Президента України чи народних депутатів) проекту закону про внесення змін і доповнень до КПК чи інших законів. Що потребує також надання Верховному Суду України права законодавчої ініціативи.

Література:
  1. Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 до Конвенції: Закон України від 17 липня 1997 р. // Відомості Верховної Ради. – 1997. - №40. – Ст. 263.
  2. Конвенція про захист прав людини та основних свобод від 04. 11. 1950 р. // Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі. – 1999. - №1.
  3. Рабінович П. Рішення Європейського суду з прав людини: до характеристики концептуально – методологічних засад їх обґрунтування // Європейський суд з прав людини. Базові матеріали. Застосування практики. – К.: Український Центр Правничих Студій, 2003. – С. 438 – 447.
  4. Уголовно – процесуальный кодекс Украины: Научно – практический комментарий / под общей редакцией В.Т. Маляренко, Ю.П. Аленина. – Х.: ООО «Одиссей», 2005. – 968 с.
  5. Шевчук С. Порівняльне прецедентне право з прав людини. – К.: Видавництво «Реферат», 2002. – 344 с.
  6. Jungment of 02 August 1984 // 8ezieз A NO 82, § 330.
  7. Рішення від 24 квітня 1990 р. // Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі. – 2001. - №4. - § 27 – 29.
  8. Рішення від 6 вересня 1978 р. // Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі. – 2002. - № 4. - § 214.
  9. Рішення від 24 жовтня 1979 р. // Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі. – 2000. - №6. - § 46.
  10. Про міжнародні договори України: Закон України від 29 червня 2004 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2004. - №50. – Ст. 540.
  11. Про Конституційний Суд України: Закон України від 16 жовтня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. - № 49. – Ст. 272.
  12. Інструкція про порядок виконання європейських конвенцій з питань кримінального судочинства, затверджена Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Верховного Суду України, Державної податкової адміністрації України, Державного департаменту України з питань виконання покарань від 29 червня 1999 р. № 34/5/22/130/512/326/73.
  13. Про оперативно – розшукову діяльність: Закон України від 18 лютого 1992 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1992. - №22. – Ст. 303.
  14. Про судоустрій України: Закон України від 7 лютого 2002 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2002. - №27 – 28. Ст. 180.