Geum.ru

Й суд миколаївської області управління юстиції в миколаївській області визначальні тенденції генезису державності І права збірник наукових праць миколаїв 2007

Вид материалаДокументы

Содержание


Гараджаєв Джейхун Ясинович
Правовий режим земель лісогосподарського призначення
Жінка як особливий суб
Судовий звичай як елемент здійснення правосуддя
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   56

Гараджаєв Джейхун Ясинович


ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ ЯК МЕТА ОБМЕЖЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНИХ ПРАВ І СВОБОД ЛЮДИНИ

Обмеження прав і свобод людини та громадянина завжди встановлюють певні обмеження свобод індивідуума. З огляду на особливість балансу інтересів у суспільстві між людиною і державою правові обмеження прав і свобод людини носять соціально позитивний характер. Отже, обмеження повинні бути закріплені на законодавчому рівні і переслідувати соціально обумовлену мету.

Правові цілі завжди мають логічний характер і спрямовані на досягнення позитивного результату. Навіть якщо для суб’єкта конституційних правопорушень конституційно-правова відповідальність має негативні наслідки, то для суспільних цілей відповідальність завжди позитивна.

В усіх правових актах обмеження прав людини та громадянина мають цільовий характер. Практично всі міжнародні стандарти прав людини вказують на мету обмеження прав і свобод людини. Наприклад, ст. 29 Загальної декларації прав людини до таких цілей відносить: забезпечення належного визнання й поваги прав і свобод інших людей чи задоволення справедливих вимог моралі, суспільного порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві [1].

Порівняльний аналіз Конституцій країн СНД дозволяє зробити висновок, що ніякі обмеження прав і свобод людини та громадянина не є самоціллю. Мета обмежень викликана об’єктивними умовами існування суспільства, функціонування державного суверенітету й територіальної цілісності кожної держави. Наприклад, ч. 3 ст. 55 Конституції РФ закріпила положення, відповідно до якого цілями обмежень є: «захист основ конституційного ладу, моральності, здоров’я, прав і законних інтересів інших осіб; забезпечення оборони і безпеки держави» [2]. Конституція України визначає межі втручання в права людини і встановлює цільові обмеження, виходячи із силових функціональних можливостей держави. Наприклад, відповідно до ч. 4 ст. 17 «Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності» [3].

У сукупності конституційні обмеження прав і свобод людини прямо чи опосередковано, в тому чи іншому ступені пов’язані із забезпеченням національної безпеки в широкому її розумінні. Забезпечення національної безпеки - практично основна мета обмеження прав і свобод людини. Якщо визнати, що національна безпека в її конституційно-правовому прояві містить у собі безпеку особистості, суспільства та держави, то обмеження, пов’язані із захистом основ конституційного ладу, переслідують загальну мету - забезпечення самої безпеки конституційних цінностей у суспільстві.

У системі основ конституційного ладу пріоритетним елементом необхідно визнати конституційно-правове положення людини і громадянина. І. Д. Ягофарова зазначає, що «головною метою обмежень є охорона основних цінностей у суспільстві, до яких відносяться життя, свобода, гідність і т. п. Наприклад, обмеження правовими засобами свободи однієї особи (по вироку суду) захищає такі первинні цінності людини (і суспільства в цілому), які є пріоритетними в даній ситуації» [4]. Охорону цінностей у даному випадку можна визнати одним із напрямків забезпечення національної безпеки.

У науковій літературі цілі обмежень основних прав і свобод людини представлено в різних інтерпретаціях. Б. О. Страшун стверджує, що мета обмеження полягає «у необхідності поваги прав і свобод інших людей та нормальному функціонуванні суспільства і держави» [5]. А. С. Мордовець визначає мету обмежень прав людини з позиції забезпечення безпеки суспільства як «підтримку правопорядку, забезпечення особистої безпеки, забезпечення внутрішньої та зовнішньої безпеки суспільства і держави, створення сприятливих умов для економічної діяльності та охорони усіх форм власності, державні мінімальні стандарти за основними показниками рівня життя, культурного розвитку громадян» [6]. В. І. Гойман, узагальнюючи основні елементи поняття, визначає мету обмежень прав людини як «захист суспільства, прав і свобод (інтересів) інших осіб від свавілля правокористувачів» [7].

Мета обмежень конституційних прав і свобод людини в цілому повинна відповідати духу Основного Закону. При цьому мета повинна носити цілком легітимний характер. Це саме той критерій, який складає сутнісну характеристику обмежень прав людини. Наприклад, ч. 3 ст. 55 Конституції РФ встановлює певну послідовність цілей, які можуть виступати можливими та легальними умовами встановлення обмежень прав і свобод. Не можна з погодитись з Л. А. Морозовою, яка, вказуючи на спрямованість на традиційні етатистські засади у взаємовідносинах людини із суспільством, стверджує, що в основу ч. 3 ст. 55 Конституції РФ покладено примат «публічних інтересів над особистими» [8]. Подібні висновки в рамках однієї статті Конституції в деякій мірі звужують погляд на проблему обмежень прав і свобод людини. Наголошуючи на пріоритетності будь-яких положень Конституції, необхідно враховувати всю конструкцію Основного Закону. Сукупність конституційних норм, баланс у загальній системі Основного Закону сприятиме об’єктивному визначенню пріоритетності певного суб’єкта конституційних правовідносин.

Закріплення мети обмеження прав і свобод людини в Конституціях країн СНД базується на принципі поєднання публічних і приватних інтересів. Відповідні інтереси одержують не пряме, а опосередковане конституційне закріплення через категорію цілеполягання шляхом визнання правомірними обмежень прав і свобод, які необхідні для досягнення встановлених цілей у рамках публічних або приватних інтересів.

Таким чином, до цих цілей можна віднести: захист основ конституційного ладу, захист прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення оборони країни, забезпечення національної безпеки держави і т.п.

Література:
  1. Всеобщая декларация прав человек 1948 г. // Сборник международных документов: права человека и судопроизводство. – Вена. – С. 5 - 10.
  2. Конституция Российской Федерации // Российская газета. – 1993. – 25 декабря.
  3. Конституция Украины с алфавитно-предметным указателем / Сост. М. Ф. Орзих, С. С. Сон. – О., 1999. – С. 6.
  4. Ягофарова И. Д. Основные ограничения прав и свобод человека: теоретико-правовой аспект // Академический юридичний журнал. – 2002. - № 4. – С. 33.
  5. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Ученик / Отв. ред. Б. А. Страшун. – Т. 1. – М., 1995. – С. 119.
  6. Мордовец А.С. Социально-юридический механизм обеспечения прав человека и гражданина. – Саратов, 1996. – С. 53.
  7. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву (Материалы круглого стола) // Государство и право. – 1998. - №7. – С. 26.
  8. Там же. – С. 39.



Глотова О.В.

ПРАВОВИЙ РЕЖИМ ЗЕМЕЛЬ ЛІСОГОСПОДАРСЬКОГО ПРИЗНАЧЕННЯ

Ліси займають важливе місце серед природних ресурсів. Ліси України є її національним багатством, від правильного використання лісів значною мірою залежить не тільки успішний розвиток народного господарства, але й стан навколишнього природного середовища.

Правовідносини, пов’язані з використанням земель лісогосподарського призначення, регулюються, насамперед, Земельним кодексом України [1], Лісовим кодексом України [2] та іншими нормативно - правовими актами України. Земельне законодавство визначає загальні положення, які стосуються регулювання використання і охорони земель лісогосподарського призначення, а лісове відображає специфіку регулювання цих відносин.

Лісовий кодекс України закріплює нові визначення для лісового та земельного законодавства, а саме – визначення лісової ділянки та земельної лісової ділянки. Лісова ділянка – це ділянка лісового фонду України з визначеними межами, виділена для ведення лісового господарства та використання лісових ресурсів без вилучення її у землекористувача або власника землі. Лісові ділянки можуть бути вкриті лісовою рослинністю, а також постійно або тимчасово не вкриті лісовою рослинністю (внаслідок неоднорідності лісових природних комплексів, лісогосподарської діяльності або стихійного лиха тощо). До невкритих лісовою рослинністю лісових ділянок належать лісові ділянки, зайняті незімкнутими лісовими культурами, лісовими розсадниками і плантаціями, а також лісовими шляхами та просіками, лісовими протипожежними розривами, лісовими осушувальними канавами і дренажними системами.

Земельна лісова ділянка – це земельна ділянка лісового фонду України з визначеними межами, яка надається або вилучається у землекористувача чи власника земельної ділянки для ведення лісового господарства або інших суспільних потреб відповідно до земельного законодавства.

У відповідності зі ст. 5 ЛК України, землі лісогосподарського призначення поділяються на лісові землі, на яких розташовані лісові ділянки, та нелісові землі, зайняті сільськогосподарськими угіддями, водами й болотами, спорудами, комунікаціями, малопродуктивними землями тощо, які надані в установленому порядку та використовуються для потреб лісового господарства.

Для ведення лісового господарства принципове значення має поділ лісів за категоріями. Поділ лісів на категорії залежно від основних виконуваних ними функцій проводиться в порядку, який встановлений Постановою КМУ № 733 від 16 травня 2007 року [3]. Згідно цього порядку всі лиси України поділяються на наступні категорії: ліси природоохоронного, наукового, історико-культурного призначення (виконують особливі природоохоронні, естетичні, наукові функції тощо); рекреаційно-оздоровчі ліси (виконують переважно рекреаційні санітарні, гігієнічні та оздоровчі функції); захисні ліси (виконують переважно водоохоронні, ґрунтозахисні та інші захисні функції); експлуатаційні ліси. Ліси, що зростають на одній території і відповідають умовам і ознакам віднесення до різних категорій, відносяться до тієї з них, для якої у визначеному законодавством порядку встановлений режим більш обмеженого лісокористування. Межі лісів, визначених для віднесення до однієї з категорій, проводяться уздовж природних меж, квартальних просік, ліній зв’язку і електромереж та інших чітко визначених на місцевості розмежувальних ліній - залізниць та автомобільних доріг, канав, каналів, газо- та нафтопроводів, візирів, протипожежних розривів і вододільних ліній.

У межах лісових ділянок, що віднесені до однієї з категорій лісів, можуть бути виділені особливо захисні лісові ділянки, для яких встановлюється режим обмеженого лісокористування. Лісові ділянки площею до 50 гектарів, що розташовані в межах лісових масивів і мають велику розосередженість, відносяться до особливо захисних лісових ділянок. Лісові ділянки із щільністю радіоактивного забруднення ґрунту більш як 10 Кі/кв.км відносяться до особливо захисних лісових ділянок незалежно від їх площі та розосередженості.

Принципово новим є підхід діючого ЛК України щодо права власності на ліси. Потрібно відмітити, що на цей час існує одна первинна (власність народу України) та три похідні форми власності на ліси: державна, комунальна та приватна. Таким чином, новелою Земельного та Лісового кодексів є те, що земельні ділянки лісогосподарського призначення можуть перебувати у приватній власності. Так, ст. 56 ЗК України закріплює, що громадянам і юридичним особам за рішенням органів місцевого самоврядування або органів виконавчої влади можуть безоплатно або за плату передаватися у власність замкнені земельні ділянки лісогосподарського призначення загальною площею до 5 га в складі угідь селянських, фермерських і інших господарств. Згідно з п.1. ст. 12 Лісового кодексу ця площа може бути збільшена в разі успадкування лісів згідно із законом. Встановлення права приватної власності на значні площі лісових масивів недоцільне. Це зумовлене тим, що процес відтворення лісів пов’язаний з тривалими термінами, які нерідко перевищують межі людського життя. Капітал, затрачений на придбання лісів для ведення лісового господарства, приносить прибуток лише після закінчення довгого часу, іноді 100-150 років. Тому вирубування лісу - виключно прибутковий захід для його власника, зацікавленого, передусім в отриманні прибутку. Вкладення коштів в штучне відтворення лісів в умовах приватної власності на ці землі малорентабельне [4].

Громадяни і юридичні особи в установленому порядку можуть набувати у власність земельні ділянки деградованих і малопродуктивних угідь для залісення. До деградованих земель для подальшого залісення відносяться: земельні ділянки, поверхня яких порушена внаслідок землетрусу, зсувів, повеней, добування корисних копалин і т. д.; земельні ділянки з еродованими, перезволоженими, з підвищеною кислотністю або засоленістю, забрудненими хімічними речовинами ґрунтами і інші. До малопродуктивних земель відносяться сільськогосподарські угіддя, ґрунти яких характеризуються негативними природними властивостями, низькою родючістю, а їх господарське використання за призначенням є економічно неефективним. Згідно з ЛК України (п. 2 ст. 12) громадяни та юридичні особи можуть мати у власності ліси, створені нмим на набутих у власність земельних ділянках деградованих і малопродуктивних угідь, без обмеження їх площі. Положення Лісового кодексу відносно того, що немає обмежень за площею для лісів які створені громадянами та юридичними особами безумовно є позитивними, бо стимулюють діяльність даних осіб по лісорозведенню, особливо на земельних ділянках, які деградували внаслідок інтенсивного ведення сільського господарства і потребують заходів по відновленню їх корисних властивостей.

Користування земельними ділянками лісогосподарського призначення може бути постійним або тимчасовим. У постійне користування ліси на землях державної або комунальної власності для ведення лісового господарства без встановлення строку надаються спеціалізованим державним (комунальним) лісогосподарським підприємствам, іншим державним (комунальним) підприємствам, установам та організаціям, у яких створено спеціалізовані лісогосподарські підрозділи.

Надання земельних ділянок лісогосподарського призначення в тимчасове користування передбачене ст. 18 ЛК України, в якій встановлено, що об’єктом тимчасового користування можуть бути всі ліси, що перебувають у державній, комунальній або приватній власності. Суб’єктами правовідносин тимчасового користування лісами є: власники лісів або уповноважені ними особи; підприємства, установи, організації, громадяни України, іноземці та особи без громадянства, іноземні юридичні особи. Тимчасовий лісокористувач не має права передавати лісові ділянки в тимчасове користування іншим особам. Тимчасове користування лісами, в свою чергу, поділяється на довгострокове (терміном від одного до п’ятдесяти років) і короткострокове (терміном до одного року).

Треба відмітити, що ЛК України також запроваджен новий інститут – лісовий сервітут, як право на обмежене платне чи безоплптне користування чужою земельною лісовою ділянкою, зокрема право громадян вільно перебувати в лісах державної та комунальної власності, якщо інше не передбачено законом.

Література:

1. Земельний кодекс України від 25 жовтня 2001 року // Відомості Верховної Ради України. - 2002. - № 3-4. – Ст. 27.

2. Лісовий кодекс України від 21 січня 1994 року (в ред. Закону України № 3404-ІV від 8 січня 2006 року) // Відомості Верховної Ради України. - 2006. - № 21. – Ст. 170.

3. Про затвердження Порядку поділу лісів на категорії та виділення особливо захисних лісових ділянок: Постанова Кабінету Міністрів України № 733 від 16 травня 2007 року // Офіційний вісник України. - 2007. № 7. - Ст. 59.

4. Див.: Крассов О.И. Земельное право: Учебник. - М., 2002. - С. 467.


Гончар Т.О.

ЖІНКА ЯК ОСОБЛИВИЙ СУБۥЄКТ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

Чинному Кримінальному кодексу України (далі – КК України) відомі поняття загальний та спеціальний суб’єкт злочину (ст. 18) [1, 7]. Поняття особливого суб’єкту кримінальної відповідальності у КК України не визначено, але аналіз деяких норм дозволяє зробити висновок, що можливо виділити певні категорії осіб, що вчинили злочини, яких законодавець наділяє особливим статусом. Отже, особливим суб’єктом кримінальної відповідальності визнається особа, визнана судом винною у вчинені злочину, відносно якої у Кримінальному кодексі визначені певні особливості, а саме, стосовно підстав та умов обрання (не обрання) певного заходу кримінально-правового впливу (примусового заходу виховного характеру або покарання), призначення покарання, звільнення від покарання або його відбування, погашення або зняття судимості [2, 55]. Тому аналіз положень Кримінального кодексу України дозволяє зробити висновок, що вагітна жінка або жінка, яка має малолітню дитину, є особливим суб’єктом кримінальної відповідальності. У юридичні літературі визначена проблема не достатнього розглядалася, оскільки більшість уваги приділялося жіночої злочинності [3, 4].

Підставою виділення жінки як особливого суб’єкта кримінальної відповідальності є важлива демографічна ознака – стать; особливий психофізіологічний стан – вагітність або наявність малолітніх дітей. У деяких диспозиціях норм Особливої частини КК України жінка визнається спеціальним суб’єктом злочину. Розглянемо докладніше.

У Кримінальному кодексі України передбачені особливості застосування ряду видів покарання щодо вагітних жінок та жінок, що мають малолітніх дітей. Так, відповідно до ч. 3 ст. 57 КК вагітним жінкам не призначається такий вид покарання як громадські роботи; згідно ч. 2 ст. 57 КК виправні роботи не призначається вагітним жінкам та жінкам, що знаходяться у відпустці по догляду за дитиною; відповідно ч. 3 ст. 61 КК обмеження волі не призначається вагітним жінками та жінкам, що мають дітей віком до чотирнадцяти років; згідно ч. 2 ст. 64 КК не застосовується до жінок, що були у стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку найбільш суворе покарання – довічне позбавлення волі.

У ст. 79 та 83 КК передбачені особливості звільнення від відбування покарання вагітних жінок та жінок, що мають малолітніх дітей. Так, у ст. 79 КК України закріплено особливий вид звільнення від відбування покарання з випробуванням, який застосовується до вагітних жінок та жінок, що мають дітей віком до семи років. Але деякі положення, що передбачені у ст. 79 не відповідають загальній нормі – ст. 75 КК України, а саме, у ст. 79 передбачено більш тривалий іспитовий строк, потягом якого жінка вважається судимою (відповідно ж до ч. 1 ст. 79 він може тривати до семи років; у ч. 3 ст. 75 максимальний строк – три роки). Ми вважаємо, що іспитовий строк слід урівняти до трьох років, бо незрозуміло в чому тоді пільговий статус вагітної жінки та жінки, що має малолітню дитину. У ст. 83 КК України передбачено можливість звільнення від відбування покарання жінок, засуджених до обмеження волі або позбавлення волі, якщо вони засуджені на строк не більш п’яти років та стали вагітними або народили дітей під час відбування покарання. Але положення ч. 1 ст. 83 не відповідає ч. 3 ст. 61 КК України відповідно до якої вагітні жінки та жінки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років, не можуть відбувати покарання у виді обмеження волі. Отже, стосовно них звільнення від відбування покарання на підставі ст. 83 КК України є безумовним. Відповідно ст. 86 КК України особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності, від покарання або його частини на підставі закону про амністії. Так, відповідно до п. б, в ст. 1 Закону України «Про амністію» від 31.05.2005 р. звільнялися від покарання жінки, які мають неповнолітніх дітей або дітей-інвалідів та вагітні жінки [5].

В Особливі частині КК України передбачені состави злочинів, суб’єктом яких може бути тільки жінка, наприклад, ст. 117 УК «Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини» – це умисне вбивство при пом′якшуючих обставинах, про що свідчить санкція ст. 115 КК України. Вагітність жінки, яка вчинила злочин, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 66 КК України визнається пом’якшувальною обставиною, яка враховується судом при призначенні покарання. Вчинення же злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, суд повинен враховувати як обставину, що обтяжує злочин (п. 7 ч. 1 ст. 67 КК України). Зазначені кримінально-правові особливості обумовлені особливим правовим статусом вагітної жінки або жінки-матері, та передбачені у першу чергу в інтересах дитини.

Таким чином, вагітна жінка або жінка, що має малолітню дитину, яка вчинила злочин, може визнаватися особливим суб’єктом кримінальної відповідальності, тоді визначений статус враховується, по-перше, при обранні виду покарання; при звільненні від подальшого відбування покарання. У разі вчинення умисного вбивства матір’ю новонародженої дитини, така жінка визнається спеціальним суб’єктом, тоді при призначенні покарання ця обставина не може враховуватися як пом’якшуюча (ч. 3 ст. 66 КК України)

Література:

1. Кримінальний кодекс України. – К.: Парламентське вид-во, 2001. – 143 с.

2. Гончар Т.О. Щодо визначення змісту поняття «особливий суб’єкт кримінальної відповідальності» // Право XXI століття: становлення та перспективи розвитку: Збірник наукових праць міжнародної науково-практичної конференції «Другі При бузькі юридичні читання» /Під ред. В.І. Терентьєва, О.В. Козаченка. – Миколаїв, 2006. – 532 с.

3. Меркулова В.О. Жінка як суб’єкт кримінальної відповідальності. – Одеса: НДРВВ ОЮІ НУВС, 2002. – 250 с.

4. Федусик В.В. Жіноча злочинність в Україні (кримінально-правові та кримінологічні проблеми): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Одеса, 2001. – 22 с.

5. Про застосування амністії в Україні: Закон України від 31.05.2005 р. // Internet: www.rada.gov.ua


Дрішлюк Андрій Ігорович

СУДОВИЙ ЗВИЧАЙ ЯК ЕЛЕМЕНТ ЗДІЙСНЕННЯ ПРАВОСУДДЯ

Зміни в суспільному та економічному житті країни обумовлюють необхідність практичного вирішення питання правової суперечності між інтересами держави та її індивідуальними і соціально-груповими суб’єктами з урахуванням власного історичного досвіду, традицій, звичаїв і потреб українського суспільства. Як слушно зазначалось в літературі, актуальність звичаєвого права зумовлюється тим, що тут знаходять своє відображення важливі питання культурного, соціально-економічного і політичного розвитку суспільства. Адже як регулятор поведінки людей, звичаєве право репрезентується і через повсякденне життя людей, і через всі історичні форми життєдіяльності (сім’я, етнічні та соціальні групи, держава) [3, С. 3].

В своєї основі цивільне право України включає кодифіковане цивільне законодавство, до якого відповідно до ст. 4 ЦК України включається як основа – Конституція України, Цивільний кодекс України, інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК України, підзаконні нормативні акти такі як акти Президента, постанови Кабінету Міністрів України, Інших органів державної влади України у випадках передбачених Конституцією України та законом. З врахуванням економічних змін та ідеологічних засад регулювання цивільно-правових відносин відбулася трансформація системи джерел цивільного права України, при цьому серед законодавчо закріплених цивільно-правових джерел з’явилися такі як договір, звичай (ст.ст. 6, 7 ЦК України).

Як слушно зазначалось в літературі, в цивільному праві важко передбачити всі життєві ситуації, які повинні бути забезпечені належним юридичним оформленням, навіть незважаючи на постійне зростання обсягів законотворчої діяльності в сфері приватного права [2, С. 70].

Відповідно проблема повноти та всі сторонності цивільно-правової регламентації об’єктивно призводить до необхідності з’ясування ролі „допоміжних” джерел цивільно-правого регулювання, зокрема звичаю.

Відповідно до ст. 7 ЦК України цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі.

Російські дослідники зазначають, що за обсягом регулювання правовий звичай займає незначне місце, при цьому під звичаєм пропонується розглядати санкціоноване державною владою і забезпечене мерами державного примусу і захисту правило поведінки, яке склалося на підставі багаторазового застосування в суспільній практиці [7, С. 104]. По существу обычай рассматривается в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права („обычное право”) [6, С. 25].

В довідниковій літературі звичай визначається як „общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения” [5, С. 402].

Як зазначав, Г.Ф. Шершеневич, звичаєве право „имеет такую же силу, как и закон – „повальный обычай, что царский указ”. Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. ... Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение”[9, С. 39].

Правовий звичай є найбільш давнім джерелом права, процес формування якого пов’язаний з розвитком суспільства. Він природно виникає як доцільна та необхідна поведінка людей, і хоча значення звичаю в сучасному світі постійно зменшується, воно в цілому залишається значним [1, С. 39-40].

Не зупиняючись детально на загально теоретичному та філософському аспекті звичаю[4; 8], хотілось би звернути увагу на ролі та місці звичаю як певного правового регулятора в судовій практиці, бо якщо уважно дослідити повсякденну діяльність суду, як під час здійснення суддями правосуддя по цивільним справам, так і під час роботи в „звичайному режимі” стає цілком зрозумілим факт його існування. В літературі підкреслювалось, що визнання звичаю зближає його з правовим прецедентом, оскільки звичай слугує опорою держави в процесі його формування, а правовий прецедент закріпляє державний пріоритет при регулюванні суспільних відносин[2, С. 8-9].

Процесуальний діяльність суду регламентується ЦПК України, згідно зі ст. 2 якого цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та Закону України „Про міжнародне приватне право”. Суддя приймаючи рішення, виходить з того, що закон є єдиним або майже єдиним джерелом права. Разом з тим практична роль звичаю значна більше та виходить за межи матеріальної норми, закріпленої в статті 7 ЦК України. Наприклад, посилання порушника на обставини, які трактуються ним як такі, що пом’якшують відповідальність, але як такі вони прямо не передбачені законом, яке майно можна розглядати як спільне та набуте під час шлюбу, як визначити режим роздільного проживання подружжя, на ці та багато інших питань, відповісти неможливо якщо не звернутися до звичаю.

Дослідження проблематики передбачає на нашу думку, виокремлення процесуальних та непроцесуальних звичаїв в діяльності суду, при цьому багато звичаєвих норм фактично використовується суддею під час оцінки зібраних по справі доказів та встановлених обставин справи. Наприклад, якщо позивач та відповідач були подружжям, то вони повинні мешкати разом в певному жилому приміщенні, і коли, одна з сторін, починає посилатися на те, що вона мешкала то з іншим подружжям, то у в іншому житлі, наприклад, у батьків, за відсутності неприязненних стосунків між сторонами на той час, за ствердженням цієї ж сторони (це характерно для справ про визнання втратившим право на користування житлом) виникає питання про звичайні норми буття родини, на які орієнтується суддя, оцінюючи пояснення такої сторони. Щодо непроцесуальних звичаїв, то до них можна віднести розташування місця позивача справа, відповідач – зліва від головуючого призначення справ на першу половину робочого часу та багато інших. Недослідженість означеної проблематики на нашу думку, обумовлює необхідність більш детального дослідження феномену звичаю та його практичної роли в не тільки в регулюванні цивільно-правових відносин, але й цивільно-процесуальних.

Література:
  1. Бодров С.Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права6вопросы теории и практики: 12.00.03.
  2. Войтович Е.П. Судебная практика в механизме гражданско-правового регулирования: Дисс.кан. юрид наук: 12.00.03. – Новосибирск, 2006.