Основы ипотечного кредитования

Вид материала

Книга

Содержание Программа «Фредди Мак» (Freddie Mac) Сквозные ипотечные ценные бумаги других эмитентов 14.5. Сравнение немецких ипотечных облигаций и сквозных ипотечных ценных бумаг в США Глава 15. Проблемы и перспективы использования ипотечных ценных бумаг в России 15.1. Закладная – неэмиссионная ипотечная ценная бумага Проблема взаимоотношений закладной и исходных документов Проблемы обслуживания долгосрочного ипотечного жилищного кредита в процессе обращения закладной Восстановление прав по утерянной закладной Возможности использования закладной в качестве инструмента рефинансирования долгосрочных ипотечных кредитов 15.2. Российское законодательство об эмиссионных ипотечных ценных бумагах Облигациями с ипотечным покрытием Ипотечный агент Ипотечными сертификатами участия Требования к ипотечному покрытию Совершенствование законодательства по ипотечным ценным бумагам

Подобный материал:

• Тема: Развитие ипотечного долгосрочного жилищного кредитования, 363.6kb.
• 1. 1 Сущность и значение ипотечного кредитования. Роль государства в развитии федеральных, 138.09kb.
• Концепция развития единой системы рефинансирования ипотечного жилищного кредитования, 851.49kb.
• Концепция создания системы обучения специалистов участников рынка ипотечного жилищного, 158.43kb.
• План вступление 3 Раздел Теоретические аспекты организации ипотечного кредитования, 1183.64kb.
• Развитие ипотечного кредитования в России, 100.96kb.
• Темы рефератов: Предпосылки возрождения и этапы становления института ипотечного жилищного, 13kb.
• Экономические науки Роль банков в системе ипотечного кредитования, 81.34kb.
• Общие положения земельно-ипотечного кредитования, 24.95kb.
• Система ипотечного жилищного кредитования и ее развитие в россии, 298.52kb.

Программа «Фредди Мак» (Freddie Mac)

Корпорация «Фредди Мак» была создана конгрессом США в 1970 г.

Задачи. Деятельность «Фредди Мак» направлена на увеличение ликвидности инвестиций в сфере ипотечного бизнеса, а также на создание и развитие фондов ипотечного кредитования путем развития общенационального вторичного рынка стандартных ипотечных кредитов в сфере жилья.

Функции. «Фредди Мак» является связующим звеном между ипотечными кредиторами и рынками капитала за счет осуществления операций по покупке ипотечных кредитов и продаже ипотечных ценных бумаг. «Фредди Мак» покупает стандартные (conventional) ипотечные кредиты с фиксированным и переменным процентом под залог индивидуальных домов (одно-четырехквартирных), кредиты с фиксированным процентом, гарантированные ФЖА и АДВ, а также ипотечные кредиты, обеспеченные квартирами в многоквартирных домах. «Фредди Мак» производит покупки кредитов главным образом у депозитных и кредитных учреждений, ипотечных компаний, коммерческих банков, а также у кредиторов, одобренных Департаментом жилья и городского развития.

Компания выпускает сквозные ипотечные ценные бумаги на базе ипотечных кредитов с использованием SPV, представляющие собой индивидуальные доли участия в пулах обычных ипотечных кредитов, а также, в меньшей степени, в пулах кредитов, гарантированных ФЖА и АДВ. Бумаги «Фредди Мак» имеют гарантию, аналогичную гарантии «Фэнни Мэй»

Она также предлагает программы, в рамках которых кредитные учреждения, предоставляющие ипотечные кредиты, продают стандартные ипотечные кредиты, кредиты, гарантированные ФЖА и АДВ, и одновременно приобретают сквозные ипотечные ценные бумаги, обеспеченные теми же кредитами, но гарантированные «Фредди Мак».

«Фредди Мак» осуществляет контроль за обслуживанием ипотечных кредитов, которые она покупает.

Финансирование. Для осуществления своих задач «Фредди Мак» использует целый ряд методов финансирования и финансирует покупки ипотечных кредитов в основном за счет выпуска сквозных ипотечных ценных бумаг с использованием SPV. «Фредди Мак» может также финансировать свои операции путем выпуска долгосрочных облигаций, краткосрочных векселей, а также за счет кредитных линий коммерческих банков. Начиная с 1983 г. «Фредди Мак» периодически выпускает структурированные ипотечные ценные бумаги (collateralized mortgage obligations, CMO), обеспеченные залогом ипотечных кредитов.

Организация. «Фредди Мак», являясь полностью частной корпорацией, действует на основе устава, утвержденного конгрессом США. Трое из членов совета директоров назначаются президентом США.

Ценные бумаги «Фредди Мак» несколько отличаются от тех, что выпускает «Джинни Мэй». Во-первых, несмотря на то, что «Фредди Мак» гарантирует выплату основной суммы долга и процентов по своим обязательствам, тем самым придавая своим ценным бумагам статус обязательств «агентства США», последние не обеспечены гарантиями правительства США. Во-вторых, многие пулы кредитов, приобретенных корпорацией «Фредди Мак», состоят как из давно выданных, так и из недавних ипотечных кредитов. Следовательно, сроки истечения обязательств по этим бумагам могут колебаться в широких пределах. И, наконец, процентные ставки по кредитам в пуле могут отличаться на 200 базисных пунктов.

Сквозные ипотечные ценные бумаги других эмитентов

Успешная деятельность «Джинни Мэй», «Фэнни Мэй» и «Фредди Мак» по развитию рынка сквозных ипотечных ценных бумаг при помощи SPV способствовала появлению аналогичных ценных бумаг, выпущенных другими эмитентами. Сначала объем выпуска частными эмитентами сквозных ипотечных ценных бумаг был значительно меньше объема ценных бумаг, выпущенных или гарантированных «Джинни Мэй», «Фредди Мак» и «Фэнни Мэй», главным образом из-за трудностей, связанных с действовавшим законодательством по ценным бумагам и налоговым законодательством. Принятие в 1984 г. Акта о развитии вторичного ипотечного рынка (Secondary Mortgage Market Enhancement Act of 1984) позволило снять некоторые преграды, и объем сквозных ипотечных ценных бумаг, выпущенных в частном секторе, стал неуклонно расти.

Структура частных сквозных ипотечных ценных бумаг повторяет структуру сквозных ипотечных ценных бумаг «Джинни Мэй», «Фредди Мак» и «Фэнни Мэй». Инвестор получает долю в пуле ипотечных кредитов и право на pro rata финансовых потоков. Выплаты по процентам плюс плановые и внеплановые (в случае досрочного погашения) выплаты основных сумм кредитной задолженности ежемесячно передаются инвестору. Как правило, эти ценные бумаги обеспечены гарантиями третьих лиц.

14.5. Сравнение немецких ипотечных облигаций и сквозных ипотечных ценных бумаг в США

Механизмы функционирования MBS в США и ипотечных облигаций в Германии базируются на концепции использования ипотечных кредитов для обеспечения эмитируемых и реализуемых на рынке капитала ценных бумаг. Отличия этих двух финансовых инструментов отражены в табл. 14.2.


Таблица 14.2. Сравнение ипотечных облигаций в Германии и MBS в США

Критерии	Ипотечные облигации (на примере Pfandbrief)	MBS
Тип секьюритизации	Активы остаются на балансе кредитора (балансовая секьюритизация)	Активы передаются с баланса кредитора (внебалансовая секьюритизация)
Источники платежей по основному долгу и процентам	Все активы банка	Денежный поток по ипотечным кредитам, обеспечивающим MBS
Распределение рисков: кредитного риска риска досрочного погашения	эмитент эмитент	институт вторичного рынка инвестор
Защита инвесторов при банкротстве эмитента	Привилегии при банкротстве: держатели облигаций имеют приоритетное право требования исполнения обязательств за счет ипотечного обеспечения	Банкротство кредитора не влияет на инвесторов MBS
Качество кредитов	Помимо общих требований к качеству кредитного портфеля, существуют дополнительные законодательные требования к ипотечным кредитам, а также требования, определяющие надежность эмитента	Законодательных требований нет, определяются бизнес-практикой
Структура обеспечения (пула ипотечных кредитов)	1. Отдельные компоненты активов пула могут быть заменены. 2. В основном однородные активы. 3. Приемлемые активы регулируются законом (требование определенного LTV, методов оценки недвижимости и т.п.)	1. Отдельные компоненты активов пула не могут быть заменены. 2. В основном однородные активы. 3. Приемлемые активы не обязательно определяются законом, могут определяться на основании практики рынка
Процентные платежи	Обычно годовые	Обычно месячные
Выплата основного долга	Разовый платеж в конце периода	Амортизация и возможность досрочного погашения

Таким образом, при выпуске ипотечных облигаций ипотечный кредитор оставляет кредиты на своем балансе. Ипотечный кредитор в данном случае объединяет три процесса: предоставление кредитов, их группировку в обеспечение ипотечных ценных бумаг и эмиссию ипотечных ценных бумаг.

Предоставление ипотечных кредитов и выпуск MBS представляют собой несвязанные процессы. Кредитные институты либо сами создают специальные организации — special purpose vehicle (SPV) и продают им кредиты, либо продают кредиты операторам вторичного рынка. Функции SPV состоят в получении денег от кредиторов и осуществлении связанных с этим процедур (таких, например, как реструктуризация денежного потока). SPV также эмитируют сквозные ипотечные ценные бумаги, которые продаются инвесторам. Кредитор осуществляет функции обслуживания кредитов, например сбора платежей, и другие связанные с этим функции, получая за это установленную плату.

«Джинни Мэй», «Фредди Мак» и «Фэнни Мэй» постоянно выпускают подобные ценные бумаги и в ряде случаев берут на себя кредитный риск.

При выпуске ипотечных облигаций большинство рисков остаются у кредитора, но он получает возможность приобрести более дешевые ресурсы по сравнению с ресурсами, получаемыми через выпуск MBS. Кредиторы, эмитирующие ипотечные облигации, выделяют из общего портфеля активов ипотечные кредиты, обеспечивающие ипотечные облигации, что в случае банкротства эмитента позволит удовлетворить интересы инвесторов. Кроме того, ипотечные облигации являются предметом банковского надзора.

MBS-инвестор покупает ценные бумаги, обеспеченные денежным потоком по кредитам, но не другими ресурсами кредиторов. Инвестор, приобретая MBS, принимает решение, оценивая общий денежный поток SPV, структуру ценных бумаг, качество предоставляемых гарантий, поскольку берет на себя кредитный риск и риск досрочного погашения.

«Джинни Мэй», «Фредди Мак» и «Фэнни Мэй», организуя при помощи SPV выпуск подобных сквозных ипотечных ценных бумаг, в большинстве случаев берут на себя также кредитный риск.

Глава 15. Проблемы и перспективы
использования ипотечных ценных бумаг в России

Для России ипотечные ценные бумаги не являются чем-то абсолютно новым. Выпуск закладных листов в дореволюционной практике ― явление довольно распространенное¹³¹. Закладные листы были российским аналогом немецких ипотечных облигаций ― Pfandbrief. В России функционировали земельные банки, которые выполняли функции, весьма схожие с функциями немецких ипотечных банков на соответствующем этапе их исторического развития.

В Примерном уставе земельных банков было сказано следующее: «Сумма выпущенных в обращение закладных листов не должна превышать сумму произведенных банком долгосрочных ссуд под залог недвижимой собственности и не должна превосходить более чем в 10 раз сумму складочного и запасного капиталов банка»¹³². А судя по тому, что на некоторых закладных листах имеется надпись Pfandbrief, в России выпускались классические ипотечные облигации немецкого типа¹³³.

Одной из наиболее острых проблем на пути развития системы долгосрочного жилищного ипотечного кредитования в современной России является проблема привлечения средств для банков, выдающих ипотечные кредиты на длительный срок. В значительной степени решение этой проблемы связано с наличием достаточных по объемам ресурсов на рынке капиталов. Как показывает анализ мирового опыта, возможности привлечения ресурсов в сферу долгосрочного жилищного ипотечного кредитования от частных инвесторов существенно расширяются в случае выпуска ипотечных ценных бумаг.

В России также имеются потенциальные инвесторы для ипотечного кредитования, такие как страховые компании, государственный и частные пенсионные фонды, паевые инвестиционные фонды, и другие частные инвесторы, которые нуждаются в надежных и ликвидных финансовых инструментах для вложения своих свободных денежных средств на длительный срок. Однако инструментов и механизмов рефинансирования, подобных тем, что эффективно работают в странах с развитым ипотечным рынком, у нас пока нет.

Первая попытка создания удобного и простого в обращении инструмента, позволяющего рефинансировать ипотечные кредиты в России, была предпринята в рамках Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», который ввел новый вид неэмиссионных ценных бумаг — закладную.

15.1. Закладная – неэмиссионная ипотечная ценная бумага

Закладная — документ, удостоверяющий право его владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой недвижимого имущества, указанного в договоре об ипотеке. Особенность закладной в том, что это именная, неэмиссионная ценная бумага, которая составляется залогодателем и должником (если это не одно и то же лицо).

Сразу после регистрации ипотеки в органе государственной регистрации прав на недвижимое имущество закладная выдается первоначальному залогодержателю. После этого права по закладной могут быть переданы другому владельцу.

В принципе, закладная позволяет существенно облегчить и ускорить установление правовых и финансовых взаимоотношений между различными участниками ипотечного рынка — заемщиками, первичными кредиторами, рефинансирующими организациями — операторами вторичного рынка, инвесторами на основе следующих схем рефинансирования ипотечных кредитов:

а) через покупку закладных напрямую инвестором;

б) через кредитование под залог закладных;

в) через выпуск и размещение ипотечных ценных бумаг, созданных на основе пулов закладных.

Закладные, являясь, как уже отмечалось, по своей сути неэмиссионными ценными бумагами, содержат основные положения каждого конкретного обязательства, обеспеченного ипотекой. Лицу, приобретающему закладную, необходимо тщательно изучить все существенные условия как по основному, так и по обеспечивающему обязательству, зафиксированным в закладной. Поэтому приобретение инвестором прав по закладным требует от него проведения тщательной аналитической работы, включая проверку всех первичных документов, подтверждающих правильность и надежность заключения сделки, удостоверенной закладной.

В то же время правовой механизм обращения закладных позволяет создать вторичный рынок ипотечных кредитов, на котором будут обращаться ипотечные ценные бумаги, выпущенные на основе пулов закладных, собранных в соответствии с определенными стандартными характеристиками: целями и сроками кредита, процентными ставками, условиями предоставления и погашения кредита, качеством и однородностью обеспечения, характеристиками возможных кредитных рисков. Выпускаемые таким образом эмиссионные ипотечные ценные бумаги будут носить обезличенный характер, т.е. не будут обладать конкретными особенностями каждой из ипотечных кредитных сделок и смогут стать привлекательным инструментом для инвесторов, желающих вложить средства в рынок недвижимости.

С учетом особенностей закладных, их введение в хозяйственный оборот вызвало большой интерес, прежде всего как инструмент рефинансирования для кредиторов, выдающих долгосрочные жилищные ипотечные кредиты. Именно в этом качестве закладные используются Агентством по ипотечному жилищному кредитованию. Однако активная практика использования закладных только началась, и анализ этого пока еще небольшого опыта показывает, что массовое использование закладных может привести к возникновению ряда проблем, связанных как с правовыми взаимоотношениями участников, так и с процедурными действиями.

Некоторые проблемы, связанные с использованием закладных в сфере долгосрочного жилищного ипотечного кредитования населения, рассматриваются далее.

Проблема взаимоотношений закладной и исходных документов

Согласно Закону «Об ипотеке» закладная является производным документом, составленным на основе кредитного договора и договора об ипотеке. Являясь именной ценной бумагой, закладная в отличие от договора об ипотеке не подлежит обязательной регистрации в Едином реестре прав на недвижимое имущество (регистрируется первоначальный залогодержатель), но при выявлении несоответствий с исходными документами верным считается содержание закладной, «если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии»¹³⁴.

Таким образом, законом установлен приоритет закладной перед исходными документами, однако, во избежание проблем, каждому последующему приобретателю закладной следует рекомендовать при покупке этой закладной истребовать от продавца весь пакет кредитной документации, включая исходные документы, с тем чтобы исключить возможные противоречия и конфликты.

Стоит отметить, что если закладная полностью отражает содержание всех существенных положений договора о предоставлении кредита на приобретение жилья и обеспечивающего его договора об ипотеке, то она превращается в объемный многостраничный документ. Как правило, в этих договорах детально фиксируются условия предоставления и погашения кредита, его обеспечения и страхования, возможных гарантий и поручительств, а также даты, сроки и суммы платежей по кредиту и начисленным процентам, которые на протяжении 10―15 лет будут ежемесячно вноситься заемщиком. Кредитный договор при приобретении жилья может предусматривать возможность изменения процентной ставки и необходимость ежемесячного расчета вносимых платежей на основе устанавливаемого в договоре правила или формулы. Совершенно особое место в этих договорах занимают вопросы прав и обязанностей заемщика и кредитора по пользованию заложенным жилым имуществом и обеспечению его сохранности на протяжении всего срока кредита.

Уже этот далеко не полный перечень условий по предоставлению и обслуживанию ипотечного кредита вызывает вопрос о том, должна ли закладная, как совершенно самостоятельный и независимый инструмент, включать в себя все детали сделки и превратиться, по сути дела, в «объединенный кредитно-ипотечный договор», оборот которого в виде ценной бумаги потребует такого же тщательного анализа и оценки, как и при процедуре переуступки прав требований по ипотечному кредиту.

По-видимому, на практике передача прав по закладной от одного владельца другому действительно потребует передачи всех исходных договоров, а также кредитного дела заемщика с соответствующими выписками со счетов предыдущего залогодержателя-кредитора о фактически произведенных платежах по закладной. С учетом того, что в процессе обращения закладной в нее могут вноситься изменения, дополнения, а также отметки о частичном исполнении обязательств по закладной, оценить, насколько содержание закладной соответствует первоначальным документам, для каждого нового ее владельца станет чрезвычайно сложной задачей. В результате закладная может стать дублирующим и несамостоятельным документом, обращение которого возможно лишь при обязательном приложении всей документации по ипотечному кредиту, включая кредитное дело заемщика.

Проблемы обслуживания долгосрочного ипотечного жилищного кредита в процессе обращения закладной

Обслуживание долгосрочного ипотечного жилищного кредита с ежемесячными платежами заемщика по нему требует от кредитора создания хорошо отлаженной системы бухгалтерского и аналитического учета, а также системы контроля за соблюдением всех зафиксированных в кредитном договоре и договоре об ипотеке требований к заемщику, включая вопросы страхования. Мировая практика показывает, что наличие эффективной системы обслуживания обеспечивает своевременное и правильное выполнение заемщиками своих обязательств. Так, при наличии каких-либо отклонений от графика платежей кредит переходит в разряд «проблемных» и подпадает под особый контроль кредитного сотрудника банка, что в большинстве случаев позволяет своевременно выявить и решить возникающие проблемы, не доводя их до таких нежелательных для заемщика последствий, как штрафные санкции и тем более обращение взыскания на заложенное жилое помещение.

Кредитные подразделения банка с хорошо подготовленными специалистами способны успешно справляться с выполнением всех необходимых функций по обслуживанию кредита: расчетов, приема и учета платежей, контроля за их правильным и своевременным внесением, оперативной работы с просроченными кредитами, контроля за состоянием заложенного жилья и т.д. Может ли все эти функции осуществлять новый владелец закладной, если он не является кредитной организацией, не располагает необходимым профессионально подготовленным штатом сотрудников? Другими словами, может ли любой владелец закладной (по закону ― любое юридическое или физическое лицо) позволить себе приобретение закладных, удостоверяющих права по долгосрочным жилищным ипотечным кредитам?

Особой проблемой для долгосрочных жилищных кредитов является учет ежемесячных промежуточных платежей. В соответствии со ст. 17 Закона «Об ипотеке» залогодержатель — владелец закладной обязан обеспечить должнику возможность сделать отметку на закладной об исполнении соответствующей части обязательства «или удостоверить ее исполнение иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной». Это еще одна проблема использования закладных при долгосрочном ипотечном жилищном кредитовании населения. При кредите на приобретение жилья сроком на 10 лет и ежемесячном погашении заемщиком части кредита и начисленных процентов на закладной будет как минимум 120 отметок. Если же условия кредита меняются и, соответственно, меняется содержание закладной или возникает необходимость отмечать какие-либо дополнительные платежи (связанные, например, с внесением просроченных платежей, пени и неустоек), то технология учета платежей и отметок на закладной еще более усложняется. Документ, в сущности, все меньше отвечает требованиям легко обращаемой ценной бумаги.

Задача внесения отметок о частичном исполнении кредита становится еще более сложной для исполнения при залоге закладных, когда закладная находится у кредитора. Нельзя забывать при этом, что обязанной стороной по закладной выступает заемщик, который взял в банке долгосрочный жилищный кредит, передал в залог приобретенную квартиру и теперь в результате перепродажи закладной новому владельцу, ставшему на место первоначального кредитора, может столкнуться с проблемами из-за недостаточно профессионального обслуживания кредита.


Восстановление прав по утерянной закладной

Оригинал закладной выдается в единственном экземпляре, ее копия хранится в органе государственной регистрации прав на недвижимость. Что произойдет в том случае, если закладная будет утеряна?

Законом «Об ипотеке» предусмотрена возможность восстановления прав по закладной (ст. 18)^, однако нельзя не отметить определенную правовую нечеткость в указанном порядке восстановления прав по утраченной закладной, включая вопрос о том, кто может подать заявление «в адрес лиц, обязанных по закладной», по поводу составления дубликата закладной. Пункт 1 ст. 18 данного закона гласит, что право на подачу заявления о составлении дубликата закладной имеет лицо, зарегистрированное в Едином государственном реестре прав на недвижимость в качестве залогодержателя, «в случае, если по данным, внесенным в указанный реестр… возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной». Однако одним из преимуществ закладной является как раз необязательность для законного владельца закладной регистрировать себя в качестве залогодержателя в Едином государственном реестре прав. В результате возникает определенное противоречие между правом владельца закладной не регистрировать свои права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и предусмотренным законом порядком восстановления закладной в случае ее утраты. Практически получается, что в случае, если не все владельцы закладной были зарегистрированы в качестве залогодержателей, восстановить все передаточные отметки о владельцах, совершенные на утраченной закладной в процессе ее обращения, и доказать законность своего владения закладной иначе, чем через суд, невозможно.

Таким образом, «упрощенный» порядок обращения закладной, не требующий регистрации нового держателя закладной в Едином государственном реестре прав на недвижимость, не гарантирует восстановления прав ее законного владельца в случае потери документа. Очевидно, что на практике продажа закладной должна сопровождаться не только документально оформленным договором купли-продажи этой ценной бумаги, путем совершения на ней передаточной надписи, но и регистрацией нового залогодержателя. В противном случае процесс обращения закладных может быть существенно осложнен и не защищен от рисков. Договоры о продаже закладной становятся приложением к этой закладной и должны будут передаваться вместе с ней всем последующим законным владельцам.

Регистрация залогодержателя на практике необходима и с точки зрения решения другой проблемы, имеющей особое значение при долгосрочном ипотечном кредите с промежуточными ежемесячными платежами. Так, согласно ч. 2 ст. 16 Закона «Об ипотеке» в случае получения от законного владельца закладной письменного уведомления о государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежащим образом заверенной выпиской из этого реестра должник обязан осуществлять промежуточные платежи, «не требуя предъявления закладной». В противном случае владелец закладной каждый раз будет обязан выполнять требование должника по предъявляемой ему закладной, чтобы получить очередной платеж.


Возможности использования закладной в качестве инструмента рефинансирования долгосрочных ипотечных кредитов

Перечисленные выше проблемы заставляют усомниться в практической применимости закладной в случае, если она удостоверяет права по таким сложным обязательствам, как долгосрочные жилищные ипотечные кредиты. Как уже отмечалось, закладная, которая составляется на основе долгосрочного жилищного ипотечного кредита, становится многостраничным, громоздким документом с длинным перечнем приложений и дополнений. Вряд ли это облегчит работу с данной ценной бумагой как органам регистрации, так и возможным инвесторам и кредиторам. Но именно эта сфера кредитования так остро нуждается в легко обращаемых и одновременно надежных финансовых инструментах, позволяющих привлечь в нее ресурсы с рынка капиталов.

Тем не менее практика использования закладных постепенно расширяется, и названные проблемы могут быть устранены в рамках совершенствования действующего законодательства по ипотеке. Так, в составе пакета законов по формированию рынка доступного жилья, принятых в конце 2004 г., были внесены существенные изменения в Закон «Об ипотеке».

Что касается чисто практических сложностей, возникающих при обращении закладных, то они могут быть успешно решены при правильной организации деятельности всех участников ипотечного рынка. Возможная схема организации системы взаимоотношений участников ипотечного рынка может быть следующей.

Банк — первоначальный кредитор осуществляет предоставление кредитов на приобретение жилья гражданам в соответствии с согласованными с инвесторами требованиями к процедурам предоставления и обслуживания кредитов, а также к оформлению и ведению необходимой кредитной документации. Одновременно с регистрацией ипотеки в органе государственной регистрации банк получает закладную, которую продает заинтересованному инвестору. Инвестор становится залогодержателем прав по закладной, однако функции по обслуживанию кредитов оставляет за первоначальным кредитором либо передает по договору специализированной кредитной организации, обладающей необходимыми профессиональными и техническими ресурсами для того, чтобы грамотно осуществлять все необходимые операции по обслуживанию жилищных ипотечных кредитов на протяжении всего кредитного периода.

Наиболее эффективным правовым механизмом при установлении взаимоотношений между инвестором-залогодержателем и обслуживающей кредиты организацией может быть соглашение о доверительном управлении закладными. Правовая конструкция данного механизма позволяет не только обеспечить надлежащее выполнение всех функций по обслуживанию кредита, но и одновременно с этим выделить приобретаемые закладные на отдельный баланс доверительного управляющего, что будет иметь большое значение в случае, если владелец закладных будет выпускать ипотечные ценные бумаги, обеспеченные этими закладными. Тогда смена владельцев закладных никак не отразится на заемщиках, а новому владельцу закладной будет гораздо легче отследить реальное состояние дел по исполнению основного и обеспечивающего обязательства, поскольку вся информация и документация по кредиту будет храниться у доверительного управляющего.

Основной целью введения института закладной было стремление законодателей создать удобный «оборотный» финансовый инструмент, облегчающий передачу и залог долговых обязательств, обеспеченных ипотекой, что было важным шагом в формировании эффективного механизма рефинансирования рынка ипотечных обязательств. Однако анализ установленных законодательством норм, определяющих порядок оборота закладной, показывает, что в отличие от известных финансовых инструментов, таких как облигация или вексель, закладная имеет особенности, требующие тщательного анализа при обращении закладных. Особенно это актуально для сферы долгосрочного жилищного ипотечного кредитования.

На наш взгляд, широкое практическое применение закладной в сфере долгосрочного жилищного ипотечного кредитования требует тщательной отработки системы договорных взаимоотношений между участниками ипотечного рынка. Основная задача при этом — добиться фактического упрощения оформления сделок, снизить документооборот и расходы, устранить возможные противоречия между закладной и другими документами, оформляемыми в процессе ипотечных сделок, снизить для всех заинтересованных сторон уровень возможных рисков, связанных как с обслуживанием кредита, так и с обращением закладных.

Вопросы, связанные с учетом закладных, а также другие практические вопросы требуют разработки дополнительных нормативных инструкций и положений.

15.2. Российское законодательство
об эмиссионных ипотечных ценных бумагах

В настоящее время современное российское законодательство об эмиссионных ипотечных ценных бумагах находится в стадии апробации.

Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» принят в 2003 г., а в конце 2004 г. в него были внесены существенные поправки. Этим законом регулируется выпуск облигаций с ипотечным покрытием (аналог немецких ипотечных облигаций) и ипотечных сертификатов участия (аналог сквозных ипотечных ценных бумаг в США).

Законом определены следующие положения.

Облигациями с ипотечным покрытием признаются эмиссионные ценные бумаги, удостоверяющие следующие права их владельцев:

• право на получение от эмитента номинальной стоимости облигаций в предусмотренные им сроки; эмитент вправе предусмотреть выплату номинальной стоимости частями в течение всего срока обращения облигаций;
  
• право на получение от эмитента установленных процентов от номинальной стоимости облигаций; эмитент вправе установить фиксированный или переменный процент от номинальной стоимости;
  
• право на получение удовлетворения — в случае неисполнения эмитентом принятых на себя обязательств — из стоимости имущества, включенного в состав ипотечного покрытия облигаций, преимущественно перед другими кредиторами эмитента (если стоимости покрытия недостаточно для удовлетворения требований владельцев облигаций, то удовлетворение требований в части, превышающей стоимость покрытия, производится в обычном порядке).
  

Ипотечный агент ― специализированная коммерческая организация, исключительным предметом деятельности которой является приобретение прав требования по кредитам, обеспеченным ипотекой, и (или) закладных, с правом осуществления эмиссии облигаций с ипотечным покрытием.

В учредительных документах ипотечного агента должно быть указано общее количество выпусков облигаций с ипотечным покрытием, для эмиссии которых он создается, при этом изменение данного количества не допускается. После исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием всех выпусков ипотечный агент подлежит ликвидации.

Ипотечный агент не может иметь штата сотрудников. Полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента должны быть переданы коммерческой организации. Ведение бухгалтерского учета ипотечного агента должно быть передано специализированной организации.

Ипотечными сертификатами участия¹³⁵ признаются ипотечные ценные бумаги, владельцы которых являются одновременно:

• участниками общей собственности на имущество, составляющее покрытие выпуска ипотечных сертификатов участия;
  
• учредителями доверительного управления имуществом, составляющим покрытие выпуска ипотечных сертификатов участия;
  
• выгодоприобретателями по доверительному управлению имуществом, составляющим покрытие выпуска ипотечных сертификатов участия.
  

Покрытием ипотечных ценных бумаг (ипотечным покрытием) могут выступать:

• денежные требования по обеспеченным ипотекой обязательствам из кредитных договоров, договоров займа;
  
• денежные средства, ценные бумаги и иные финансовые инструменты в соответствии с требованиями законодательства.
  

Требования к ипотечному покрытию

Ипотечное покрытие — это имущество и имущественные права, которые служат обеспечением обязательств эмитента облигаций с ипотечным покрытием перед их владельцами и являются основным источником исполнения обязательств эмитента облигаций перед их владельцами, а для конструкции ипотечных сертификатов участия — источником выплат.

Общий (суммарный) размер ипотечного покрытия облигаций должен обеспечивать исполнение денежных обязательств по всем находящимся в обращении облигациям, выпущенным с данным ипотечным покрытием, в полном объеме в течение всего срока их обращения.

Учет денежных требований по обеспеченным ипотекой обязательствам и иного имущества, которые составляют покрытие облигаций, осуществляется путем их отражения эмитентом на отдельном балансе и ведения реестра ипотечного покрытия.

Включение (исключение) имущества, в том числе денежных требований, в состав покрытия облигаций осуществляется путем внесения соответствующей записи в реестр покрытия ипотечных ценных бумаг. Имущество, в том числе денежные требования, считается включенным в состав покрытия облигаций с момента внесения записи в реестр покрытия ипотечных ценных бумаг. Отчуждение имущества и/или уступка денежных требований, включенных в состав покрытия облигаций, не допускается, за исключением замены требований в случаях, установленных законом.

Основным покрытием облигаций выступают денежные требования по обеспеченным ипотекой обязательствам из кредитных договоров и договоров займа. При этом должны быть соблюдены следующие условия:

• размер кредита или сумма займа не должны превышать 70% рыночной стоимости (денежной оценки) недвижимого имущества, выступающего предметом ипотеки;
  
• рыночная стоимость (денежная оценка) недвижимого имущества (предмета ипотеки) должна быть определена оценщиком, имеющим лицензию на осуществление данного вида деятельности;
  
• в случае предоставления кредита или займа на приобретение (покупку) жилого дома или квартиры предметом ипотеки должно являться приобретаемое таким образом жилое недвижимое имущество;
  
• кредитоспособность (платежеспособность) должника по обеспеченному ипотекой обязательству должна быть определена в соответствии с положением, содержащимся в проспекте эмиссии облигаций;
  
• недвижимое имущество, выступающее предметом ипотеки, должно быть застраховано от рисков утраты или повреждения в полной стоимости на весь срок действия кредитного договора или договора займа; при этом страховая сумма не может быть меньше суммы основного обязательства по договорам кредита (займа) или закладным;
  
• если должником по обеспеченному ипотекой обязательству выступает гражданин (физическое лицо), то его жизнь и здоровье на случай причинения вреда или потери трудоспособности должны быть застрахованы на весь срок действия кредитного договора или договора займа; при этом страховая сумма не может быть меньше суммы основного обязательства по договорам кредита (займа) или закладным.
  

Дополнительным покрытием облигаций могут выступать денежные средства в национальной или иностранной валюте, а также государственные ценные бумаги. Суммарный размер дополнительного покрытия облигаций не должен превышать 20% общего размера покрытия облигаций.

Замена имущества и/или денежных требований, входящих в состав основного покрытия облигаций, производится эмитентом в случаях:

• неисполнения или ненадлежащего исполнения должником денежного обязательства, включенного в состав основного ипотечного покрытия;
  
• досрочного исполнения должником денежного обязательства, включенного в состав основного ипотечного покрытия;
  
• утраты предмета ипотеки по обеспеченному ипотекой денежному обязательству, включенному в состав основного ипотечного покрытия;
  
• вступления в законную силу решения суда о признании договора, из которого возникло денежное обязательство, включенное в состав основного ипотечного покрытия, недействительным, либо решения суда о расторжении такого договора.
  

Замена денежного требования (имущества), включенного в состав покрытия облигаций, производится путем внесения в реестр ипотечного покрытия записей об исключении из указанного реестра заменяемого денежного требования (имущества) и включении в реестр другого денежного требования (имущества).

Внесение в реестр покрытия облигаций записи об исключении заменяемого денежного требования (имущества) без внесения в указанный реестр записи о включении в него другого денежного требования (имущества) не допускается.

Размер (стоимость) вновь включаемого в реестр покрытия облигаций денежного требования (имущества) может быть меньше размера (стоимости) исключаемого из указанного реестра денежного требования (имущества) только в случае, если соблюдаются требования к общему размеру покрытия облигаций.

По каждому покрытию облигаций ведется отдельный реестр покрытия.

При формировании покрытия и в период обращения облигаций с ипотечным покрытием эмитент облигаций должен соблюдать следующие принципы соответствия:

• суммарный объем денежных обязательств, включенных в состав ипотечного покрытия, должен превышать суммарный объем обязательств по всем находящимся в обращении облигациям, при этом процентный доход покрытия должен превышать обязательства по выплате процентов по облигациям;
  
• сроки исполнения денежных обязательств, включенных в состав покрытия, должны соответствовать срокам исполнения обязательств эмитента по облигациям.
  

Имущество и имущественные права, включенные в состав покрытия облигаций, не включаются в общую конкурсную массу в случае ликвидации или банкротства эмитента.


Совершенствование законодательства по ипотечным ценным бумагам

В рамках законодательной реформы по созданию рынка доступного жилья в конце 2004 г. в Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» и ряд других законов были внесены изменения и дополнения.

В Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» введено положение о том, что ипотечное покрытие в случае банкротства эмитента исключается из конкурсной массы и предназначается для удовлетворения прав владельцев облигаций с ипотечным покрытием.

Соответствующие изменения внесены в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»¹³⁶ и Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»¹³⁷ в части установления требования об исключении из конкурсной массы при банкротстве эмитента облигаций с ипотечным покрытием имущества, входящего в состав ипотечного покрытия.

Так, в ст. 131 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» сказано: «В случаях, установленных федеральным законом, составляющее ипотечное покрытие имущество должника, осуществлявшего… эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, исключается из конкурсной массы должника, а требования кредиторов ― владельцев облигаций с ипотечным покрытием удовлетворяются в порядке, установленном Федеральным законом “Об ипотечных ценных бумагах”».

В ст. 50.35 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» введено аналогичное положение: «Из имущества кредитной организации, которое составляет конкурсную массу, исключается имущество, составляющее ипотечное покрытие...».

В Федеральном законе «Об ипотечных ценных бумагах» установлены следующие процедуры, производимые с ипотечным покрытием в случае несостоятельности (банкротства) эмитента облигаций с ипотечным покрытием.

Требования кредиторов ― владельцев облигаций с ипотечным покрытием не включаются в реестр требований кредиторов организации ― эмитента указанных облигаций.

Владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе претендовать на удовлетворение своих требований в ходе конкурсного производства только в пределах недополученной при реализации ипотечного покрытия облигаций суммы и в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об ипотечных ценных бумагах».

Реализация ипотечного покрытия облигаций может проводиться только путем продажи ипотечного покрытия облигаций с обязательством покупателя выполнить все условия, предусмотренные решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием (замена эмитента), или продажи имущества, составляющего ипотечное покрытие, с распределением полученных денежных средств между владельцами облигаций с ипотечным покрытием (продажа ипотечного покрытия).

Способ реализации ипотечного покрытия облигаций в целях удовлетворения требований их владельцев определяется конкурсным управляющим.

Со дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании организации ― эмитента облигаций с ипотечным покрытием несостоятельной (банкротом) и об открытии конкурсного производства запрещается замена прав требований, составляющих ипотечное покрытие.

Конкурсный управляющий после дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании организации ― эмитента облигаций с ипотечным покрытием несостоятельной (банкротом) и об открытии конкурсного производства обязан направить регистратору, осуществляющему ведение реестра владельцев именных облигаций с ипотечным покрытием, а в случае выпуска облигаций с ипотечным покрытием на предъявителя с обязательным централизованным хранением ― депозитарию, осуществляющему централизованное хранение указанных облигаций, требование о подготовке реестра владельцев облигаций с ипотечным покрытием.

Для составления реестра владельцев облигаций с ипотечным покрытием номинальный держатель облигаций представляет данные о лицах, в интересах которых он владеет облигациями, на дату составления указанного реестра.

Регистратор, осуществляющий ведение реестра владельцев именных облигаций с ипотечным покрытием, а в случае выпуска облигаций с ипотечным покрытием на предъявителя с обязательным централизованным хранением депозитарий, осуществляющий централизованное хранение указанных облигаций, не позднее чем через 10 дней после даты составления реестра владельцев облигаций с ипотечным покрытием обязан передать указанный реестр конкурсному управляющему.

Конкурсный управляющий обязан продать имущество, составляющее ипотечное покрытие, и осуществить расчеты не позднее чем через девять месяцев после дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании организации ― эмитента облигаций с ипотечным покрытием несостоятельной (банкротом) и об открытии конкурсного производства.

Продажа имущества, составляющего ипотечное покрытие, должна осуществляться в порядке, установленном Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».

Денежные средства, составляющие ипотечное покрытие и полученные от продажи ипотечного покрытия, после погашения текущих обязательств направляются на удовлетворение требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием, включенных в реестр требований кредиторов ― владельцев облигаций с ипотечным покрытием.

Если при выпуске облигаций с ипотечным покрытием была установлена очередность исполнения обязательств по облигациям с одним ипотечным покрытием двух и более выпусков, требования владельцев таких облигаций удовлетворяются в порядке установленной очередности. Требования владельцев облигаций с ипотечным покрытием каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием предыдущей очереди.

Имущество, оставшееся после удовлетворения требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием и погашения текущих обязательств, связанных с продажей ипотечного покрытия, включается конкурсным управляющим в конкурсную массу организации ― эмитента облигаций с ипотечным покрытием.

В 2004 г. также внесены изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации и ряд других законов в части установления величины ипотечного покрытия в качестве верхнего ограничения на объем выпуска облигаций с ипотечным покрытием акционерными обществами.

В Федеральном законе от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» установлено новое требование о том, что размер ипотечного покрытия облигаций с ипотечным покрытием, выпущенных кредитной организацией, может превосходить размер обязательств по этим облигациям не более чем на 20%. В ст. 2 данного закона введено понятие жилищных ипотечных облигаций: «Жилищная облигация с ипотечным покрытием ― облигация с ипотечным покрытием, в состав которого входят только права требования, обеспеченные залогом жилых помещений».

Принятые изменения и дополнения, направленные на повышение надежности ипотечных ценных бумаг, несомненно, послужат стимулом для выпуска ипотечных ценных бумаг в России в ближайшее время.