З. В. Макарчук Кафедра конституционного, административного и финансового права

1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   13

ПРОБЛЕМА ИМАМАТА В РАЗЛИЧНЫХ ИСЛАМСКИХ ТЕЧЕНИЯХ

Ф.И. Хачим


Кафедра конституционного, административного и финансового права

Российский университет дружбы народов

ул. Миклухо-Маклая , 6, 117198 Москва, Россия


Статья посвящена анализу наиболее известных теоретиков исламских политических движений.


Изучая вопрос о возникновении ислама, мы заметили, что он появился в качестве общественно-политического движения цель которого состояла в изменении существовавших тогда в Аравии общественных отношений. Пророк Мухаммед возглавлял это движение в период перехода от догосударственного общества к государственному, т.е. к обществу, в котором институт социально-экономического господства приобретает внешнюю самостоятельность, словно бы находясь вне классов и общественных слоев с их различными интересами. Вместе с тем мы отмечали, что вопрос о власти исламом вначале не выдвигался. Правда, в Коране содержатся отчетливые указания на исчезнувшие государства, но лишь для того, чтобы предостеречь мусульман от возврата под их влияние. Иначе говоря, можно утверждать, что ислам содержал, особенно в начальный период, идею враждебности власти, однако, как мы увидим, тот же ислам создал развернутую систему государственной власти.

Мединский период исламского движения стал свидетелем созревания первичных элементов власти как в теоретическом плане (суры и аяты Корана, посвященные данному вопросу), так и в ходе практической реализации Мухаммедом общественных и административных функций по организации жизни мусульман и взаимоотношений между ними (особенно между мухаджирами и ансарами), а также в военном аспекте, в частности в том, что касается заключения соглашений между лидером нового движения (исламом) и теми лидерами аравийских племен, которые противостояли этому движению, в первую очередь курайшитами.

Коранический текст не дает универсального представления о государстве и политической власти. В то же время у арабов не было ранее собственного опыта, которым они могли бы воспользоваться. Становление исламского государства, вызревание его главных структур и основ происходили постепенно, в зависимости от условий, с которыми сталкивались мусульмане и их руководитель - Мухаммед. Этим и объясняется тот спор, который возник после смерти Мухаммеда вокруг вопроса о том, как управлять людьми без пророка и духовного руководителя мусульман.

Возникновение халифата после смерти Мухаммеда было одной из форм становления новой власти. Однако наиглавнейшим требованием разнообразных последующих исламских движений является возвращение к мухаммеданскому образцу управления. Особенно это характерно для тех из таких движений, которые видят в укреплении и упрочении новой теократии утрату своих завоеваний, отход от целей ради которых люди приняли ислам. Таким образом, Мухаммед стал в последующем политико-религиозным символом, исходной точкой в формировании политической концепции ислама.

В истории не было политического движения, которое не отталкивалось бы от исходной точки и воображение которого не занимал бы какой-либо конкретный символ или идеал. Более того, развитие политической практики не может быть плодотворным вне рамок этого процесса. Однако такой символ превращается в иллюзию, как только идеал воплощается в некоей реально существующей форме. Но даже и в этом случае общественно-политическая иллюзия, столкнувшись с реальной действительностью, оказывается вынужденной выработать то, что сейчас мы назвали бы практической тактикой. Этот контраст между идеей - идеалом и конкретной практикой позволяет накапливаться одновременно фактам и иллюзиям, который порой возводится в ранг абстрактной политической философии абсолютизирующей отношения между прошлым и настоящим между идеалом и реальностью путем превращения идеала в постоянно присутствующий в политическом сознании момент.¹ Наиболее наглядно эта формула проявляется в экстремистских системах, порожденных ходом исторического развития халифата, где она принимает чрезвычайно разнообразные формы (от хариджитов до крайних шиитов), специфика любого из таких движении состоит в выдвигающейся ими формуле осознания и увязывания идеала (того, что должно быть) с действительностью (с тем, что существует) а значит, в поиске необходимых решении, путей и средств реализации этой формулы в конкретных условиях.

Зарождение различных направлений, стремившихся решить эту проблему в рамках общественно- политических движений, можно проследить со времени мухаммеда. Однако наиболее четкое отражение они получили после битвы при сеффине, которая в свою очередь привела к появлению трех главных течений (хариджитского, шиитского и суннитского), наложивших свой отпечаток на все сферы политической и идейно - духовной жизни народов мусульманского халифата. В увязке с укреплением и консолидацией омейядской власти социально-экономическое развитие и политическая ориентация халифата привели к нагнетению социально-классовых и идейно-доктринальных противоборств и проблем. Все это осознавалось пионерами и лидерами массовых движений бунта и протеста, народных революций и идейно - политических движений в мусульманской среде как отход от истинного ислама с его эгалитаристскими принципами и даже как отход от ислама как такового.

Реакция различных групп, слоев и общественных деятелей халифата на “отход” от государства (власти), от принципов первоначального ислама была неоднородной. Если учесть слова Шахрастани (ум. 1153 г.) о том, что “в исламе меч никогда так не обнажался, как он обнажался ради имамата”¹ (власти), то мы сможем выделить один из важнейших факторов, предопределивших все формы идеологии исламских политических движений, их платформы и моральные ценности, их практические позиции по вопросу об имамате и государственной власти на различных исторических этапах. Шиитские движения, за исключением первых зайдитов и карматов, теоретически решили проблему имамата, возведя ее в ранг “божественной тайны”. По их мнению, возможность реставрации и возрождения истинно исламской уммы кроется в этой тайне, воплощенной в доме Алидов. Выбор личности Али не был случаен. Поведение этого человека воплощало в памяти “простых людей”, образующих основную базу этих движений, стремление к достижению подлинно исламского равенства. Как мы отмечали в предыдущем параграфе, Али боролся за реализацию исламских представлений и ценностей, что означало для него буквальное следование Корану и подражание поступкам пророка. Его главное стремление заключалось в том, чтобы противостоять отклонениям, имевшим место в исламе после смерти Мухаммеда.

Дальнейшие размышления об этом противоречии, поиск путей к его преодолению в различных формах отразились в представлениях и практике шиитских движений. Однако любое из этих движений ориентировалось на преодоление растущей пропасти между социально-утопическим идеалом и объективной классовой дифференциацией, порожденной формированием и развитием новых производственных отношений и форм собственности в халифате. Конкретная практика этих движений воплощала социальный протест против классовой эксплуатации и политического произвола, хотя внешне они стремились к возрождению принципов первоначального ислама и возведению на престол справедливого имама (таким было, в частности, выступление Хусейна ибн Али в 681 г.). Это относится также и к зайдитскому движению с его воинствующим духом, хотя его позиции отличались от позиций других шиитских движений, в частности по вопросу об имамате, где они в известной мере приближались к воззрениям мутазилитов и отчасти хариджитов.

Стремление названных движений преодолеть противоречие между исламским социальным идеалом и реальностью халифата само по себе представляло естественную реакцию на социальные несправедливости и отражало стихийное сопротивление эксплуатации и деспотической политике Омейядов в сфере управления делами государства.

С момента своего возникновения хариджитское движение носило религиозно-политический характер. Его спонтанная природа, ограниченность социально-классовой и политической базы предопределили узость его идейно-политических лозунгов. Это относится также к другим упомянутым шиитским движениям. В силу этого неверно толковать хариджизм, как это делается в работах ряда западных исследователей, в качестве реакции некурайшитских племен на утрату своей самостоятельности после арабо-мусульманских завоеваний². Нельзя рассматривать это движение и как “республиканское” или “конституционное”³.

Идейные и политические предпосылки хариджитского движения восходят к событиям, сопровождавшим убийство третьего халифа - Османа ибн Аффана. Однако как самостоятельное идейное и политическое движение оно начало оформляться позднее, в частности после событий, связанных с проблемой “третьего суда”, который был применен для разрешения спора между Али и омейядским лидером Муавивей ибн Аби Суфьяном.

Хариджийское движение сыграло заметную роль в дальнейшем развитии общественно-политического и идейного сознания и, в определенной мере, в ослаблении и падении власти

Омейяадов⁴. Оно выдвинуло ряд важных политических постулатов, таких как принцип выбора имама вне зависимости от его происхождения и племенной и национальной принадлежности;⁵ “шура” как институт избрания имама; возможность сместить имама и призыв к воплощению этого принципа на практике (т.е. призыв к священной войне за свержение несправедливого имама). Все это свидетельствует о высоком уровне радикализма данного движения. Таким образом, в своих воззрениях и лозунгах движения хареджитов представляло собой одну из моделей подхода и восприятия реалии омейяадского халифата и активного протеста против этой реальности. В этом смысле оно дополняет противостоящее ему шиитское движение.

Движение хариджитов способствовало формированию глубоких религиозно-политических традиций. Особенно ярко это проявилось в аббасидскую эпоху. Хариджизм внес вклад в углубление сложного выражения социального протеста. В дальнейшем в результате поражения шиитских и хариджитских выступлений стали нарастать “махдитские” настроения и верования, усилившиеся в аббасидский период, когда аббасиды, упрочив свою власть, стали подвергать гонениям своих недавних союзников - шиитов. Разочарование, охватившее шиитские массы, породило отчаяние и неверие по отношению к властям. Все это усугубило политический экстремизм и способствовало упрочению идеи, согласно которой шиитам необходим руководитель из дома алидов. Решающую роль в формировании нового идейно-политического направления в шиизме сыграл имам Джафар Ас-Садик (ум.765 г.). Последующие расколы в шиитской среде, и в особенности появление исмаилитского направления, привели, в свою очередь, к формированию новых радикальных политических традиций.³

Из всего сказанного следует, что традиции шиизма в целом породили три крупных направления: имамизм (“двунадесятники”), заидизм и исмаилизм⁴. Мы ограничим дальнейшее исследование рассмотрением их воззрений на имамат, чтобы в конечном итоге составить картину традиций крупнейших шиитских направлений по вопросу о власти.

Однако прежде чем перейти к воззрениям шиитских направлений по вопросу о власти, необходимо вкратце на первоначальных расхождениях, сохранившихся и в дальнейшем между шиитами и суннитами по вопросу о власти, о ее характере и форме.

Прежде всего, необходимо подчеркнуть, что, хотя в основе разногласий между суннитами и шиитами лежал вопрос о том, завещал ли Мухаммед руководство уммой Али или же оставил дело на усмотрение самих мусульман, которые должны были решить его в совещательном порядке, тем ни менее этот, хотя и спорный вопрос не был подлинной причиной возникновения противоречия между ними. Выйдя за рамки личностных аспектов, этот вопрос приобрел глубокий смысл, породил различные религиозно-политический взгляды, ценности и принципы. От проблемы личности халифа (имама) был совершен переход к понятию имамата в целом. Для суннитской государственно-правовой концепции, как справедливо отмечает Л. Р. Сьюкийянен, центральным институтом является халиф, выступающий в качестве главы государства и мусульманской общины, обладающей ключевыми светскими (политическими) и духовными полномочиями⁵. Для суннитов имам замещает пророка с точки зрения приходящей (мирской), временной власти, но ни власти духовной (религиозной), хотя следует учитывать и то, что разделение двух властей (духовной и светской) носит в суннитском исламе лишь условный и относительный характер. Шииты же полагают, что имам занимает место пророка, замещая его во всем, кроме божественного откровения и написания священных текстов. Отсюда Али стал для шиитов ценностью, связанной с понятием о “временной” власти при сохранении его духовной власти, почерпнутой от бога благодаря завещанию пророка, а не от людей, благодаря их выбору. Спор вокруг халифата (имамата), как института власти, отразился на оценке политической власти самого Мухаммеда. Возникли разногласия относительно того, носили ли политические суждения пророка характер божественного откровения или же были плодом его собственных усилий (иджихада). Шииты утверждали, что политика пророка вдохновлялась божественной мудростью и была внушена ему свыше. Таким образом, в доктрине шиизма политика возводилась в ранг вероучения. Считалось, что пророк решал проблемы управления в качестве посланника бога, что между руководством делами подданных и религиозным призывом нет существенной разницы. Такие заповеди, как молитва, пост, паломничество и т.п. становились не более важными, чем защита интересов людей и организации их жизни. Если пророк подробно регламентировал чисто религиозные вопросы (такие как бритье головы во время паломничества и другие мелкие вопросы), то как может остаться без регламентации такой важный вопрос, как имамат?¹

Что касается суннитов, то они проводили различия между религиозными и политическими суждениями. Они считали, что в политике и во всем, что касается “временной" (светской) власти пророк является муджтахидом. В связи с этим Ибн Кайим-аль-Джозия (ум.1350 г.) говорил: “политика-это то, что приближает людей к праведности и удаляет их от пророка, хотя бы ее и не создал пророк и не была она ниспослана в откровении. Тот, кто говорит, что нет политики, кроме того, что сказано в шариате, ошибается и опровергает сподвижников пророка”².

И шииты, и сунниты, доказывая свою правоту, опирались на Коран и хадисы. Так, шииты, например, ссылаясь на суру “Скот”, где сказано: “Решение только у Аллаха”³, или на суру “Сонмы”: “Не бывает ни для верующего, ни для верующей, когда Аллах и его посланник дело, выбора в их деле”¹, а также на многие другие суры и хадисы, свидетельствующие о том, что пророк обязан не только дать общую установку относительно своего преемника на посту руководителя мусульман, но и указать на него людям, открыто назвав его.²

Что касается суннитов, то они также ссылались на отдельные коранические утверждения, например, “и советуйся с ним о деле”³, а также на исторические события, показывающие, что Мухаммед, прежде чем решать те или иные мирские, житейские дела, консультировался со своими сподвижниками.

Таким образом, можно утверждать, что спор между суннитами и шиитами касался не столько вопроса о преимущественном праве Абу Бакра или Али на халифат, сколько характера и формы системы правления. Если сунниты выступали за совещательность и избираемость, то шииты возводили этот вопрос в ранг божественной воли, или божественного решения, которое было сделано в пользу Али. Благодаря тесной взаимосвязанности политики и религии в исламе и в исламской мысли вообще этот политический по своему характеру спор приобрел религиозно-догматическую окраску. Как справедливо пишет Л.Р.Сюкияйнен, шиитское представление о власти (государстве) исходят из ее исключительно сакрального характера.⁴

Говоря о расхождениях и противоречиях между суннитами и шиитами, необходимо подчеркнуть, что ни одному из этих течений не удалось сформулировать четкой концепции политики и власти. Так, например, сунниты не смогли конкретно определить такие понятия, как “шура" (совет, совещание) и “бай’а”(присяга на повиновение и подчинение), особенно на первоначальном этапе. Их постулаты относительно содержания и формы власти в основном были нацелены на то, чтобы дать отпор своим противникам - шиитам и хариджитам. В свою очередь, обвиняя суннитов в еретических суждениях и отходе от “истинной веры”, их противники утверждали, что сунниты присягнули ложным халифам.⁵

Каковы бы ни были теологические расхождения и взаимные политические обвинения в отношениях между крупнейшими группировками ислама, всех их объединяет признание необходимости имамата (халифата); все они предпринимали и продолжают предпринимать многочисленные попытки обосновать принципы этого имамата (т.е. власти). В этом смысле шиитские движения даже в самых крайних своих формах, с их идеей передачи поста руководителя мусульманской общины посредством прямого указания имама, скрывали в себе определенные различия в отношении к власти. Более того, можно сказать, что вопрос об имамате – это главный вопрос, вокруг которого существуют расхождения между шиитскими сектами, а также между шиитами в целом и остальными группировками ислама. Проблема халифата является, вне всякого сомнения, проблемой политической, хотя и выступает под религиозной оболочкой. Шиитские авторы насчитывают в шиизме свыше двадцати сект. Расхождения между этими сектами, важнейшими из которых и наиболее полно сохранившимися вплоть до наших дней являются указанные выше зайдиты, имамиты и исмаилиты, имеют два аспекта. С одной стороны, они разошлись по вопросу о том, кто конкретно должен был стать имамом после Мухаммеда, а точнее после Хусейна, сына духовного отца шиизма Али ибн Аби Талиба. Другая сторона этого спора касается способа политической оппозиции существующему режиму. Так, по мнению зайдитов, основными условиями занятия поста имама является следующее: имам должен быть Фатимидом и улемом, а также отличаться справедливостью и достаточным мужеством для того, чтобы возглавить вооруженное выступление. На этой основе зайдиты и выбрали в свое время Зайда (ум. 739), сына Али ибн Зайн аль - Абидина, затем его сына Яхъю, а затем других имамов, выступавших с оружием в руках. Вооруженное выступление и сражение с властями были важнейшими принципами зайдизма. Исходя из этого, зайдиты отказали в праве занять пост имама внуку Али Зайн аль-Абидину, который предпочитал молчание (такийю)⁶ вооруженной борьбе против Омейядов и вследствие этого считался “имамом науки, а не имамом призыва”. Этот воинствующий дух сделал зайдитов по сути дела партизанским движением, направленным против властей. Это снискало им широкую поддержку среди бедных мусульман и рабов, из которых в основном и формировались их вооруженные отряды. В этой связи можно отметить восстание зинджей (рабов) против аббасидских властей в 868 г., руководитель которого возводил свой род к Зайду ибн Али.⁷

Открытость и “спонтанность” зайдитского движения отличали его от одной из других крупнейших сект шиизма - исмаилитской. Последняя характеризовалась хорошей организацией, нелегальностью, знанием основ и правил подпольной деятельности, организационными принципами, позволявшими ему быть в полном смысле тайным обществом, использовавшим недовольство народных масс и угрожавшим аббасидскому государству. Исмаилиты умели разговаривать с простыми людьми таким языком, который позволял организовать и мобилизовать их, сформировать партизанские отряды, целью которых было разрушение государственных институтов.

Одним из секретов успеха и роста популярности исмаилизма была его программа, призывавшая к равенству людей вне зависимости от их этнической, классовой и религиозной принадлежности. В ряды этого движения вливались многие не мусульмане, представлявшие различные национальности и социальные слои.³

Эта секта получила название исмаилитской потому, что ее сторонники признали седьмым имамом старшего сына Джафара ас-Садика - Исмаила. Их также называют батинитами (от “батин”- “внутреннее”, “скрытое”), так как они были сторонниками аллегорического толкования Корана и сунны, в отличие от буквалистов-захиритов. Тем самым они придавали своим принципам и целям законную окраску, подкрепляя их содержанием Корана и установлениями Мухаммеда.

Если исмаилиты сходились с зайдитами в вопросе о необходимости вести вооруженную борьбу против властей (против несправедливого правителя), то с точки зрения способов этого противоборства они расходились между собой. Исмаилиты ставили условием, что сопротивление должно носить не явный, а скрытый характер, при использовании “оружия слова" (идеологии). С этой точки зрения исмаилиты сходятся с имамитами (двунадесятниками), которые признают принцип “такийи" как способ избежать преследований со стороны властей, а также идею сопротивления властям посредством “оружия слова”. Очевидно, что этот принцип был изобретен для того, чтобы обосновать сотрудничество шиитских имамов с их противниками - Омейядами, а затем Аббасидами. Так, Хасан ибн Али присягнул Муавии, а Зайн аль - Абидин - его сыну Язиду, отказавшись тем самым от политических и военных форм противостояния и сведя его целиком к вопросам веры и богословия.

Шииты-имамиты сформулировали комплекс правил, связанных с имаматом. Этим данная секта отличается от остальных сект ислама. Учение об имамате стало одним из основополагающих догм шиитского ислама, стоящим в одном ряду с такими постулатами, как единобожие, пророческая миссия Мухаммеда, жизнь после конца света. Вместе с тем имамиты отличаются от зайдитов и исмаилитов тем, что ограничивают право на имамат только потомками Али ибн Аби Тадиба. К роду Алидов должен относиться и двенадцатый имам (махди), который, как они полагают, “скрылся" в соответствии с божественной волей, чтобы затем вернуться и реализовать цели имамитов - справедливость и “небесное" равенство.

Из всего этого ясно, что шиизм не был достаточно единым и последовательным ни в своих политических программах, ни в своей теории имамата (власти). Он, если можно так выразиться, заключал в себе “противоречия единства”, присущие и другим крупным идейно-политическим течениям. Его историческая практика включала в себя различные решения и перспективы, зачастую связанные с общей идейно-политической моделью имамата. Политическая история шиитских движений, в том числе создания и развития шиитских государств и становления их государственных структур является одним из конкретных свидетельств этому. Однако это не означает, что шиитские политические концепции и конкретная практика власти ограничивалась определенными доктринальными рамками. Напротив, они подвергались влиянию различных школ, в том числе суннитских, и одновременно оказывали на них воздействие. Фактически отмеченные нами основные разногласия между шиитами и суннитами были в первую очередь связаны с тем, что можно назвать принципом власти и способом ее приобретения. Эти разногласия не исключали частичного синтеза, некоторые новые черты которого можно проследить в современных условиях.

THE PROBLEMS OF IMAMAT IN DIFFERENT ISLAM DIRECTIONS


F.I. Hachim.


The Department of Theory and History

Russian University of Peoples Friendship

Mikluho-Maklaya str., 6, 117198, Moscow, Russia


The article analysis the most famous theorists of islamic political movements.

КАТЕГОРИИ НЕСАНКЦИОНИРОВАННЫХ ОБЫСКОВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ США.


М. А. Пешков


Кафедра уголовного права и процесса

Российский университет дружбы народов

ул. Миклухо-Маклая, 6, 117198 Москва, Россия


В статье исследуются категории несанкционированных обысков в уголовном процессе США и ряд правовых доктрин, связанных с институтом обыска, влияющих на соблюдение прав человека при обыске.


В уголовном процессе США наличие ордера на обыск не является единственным условием его законности. Поправка IV Конституции США запрещает только “необоснованные обыски”. Следовательно “обоснованные” обыски, хотя и без ордера, также считаются в США законными. К ним относятся: 1) обыск, проводимый в ходе законного ареста; 2) при наличии согласия на обыск; 3) обыск при чрезвычайных обстоятельствах; 4) обыск транспортного средства; 5) личный обыск с целью обнаружения оружия и другие. Большинство исключений из требований при выдаче санкций подпадает под общую характеристику “экстраординарных обстоятельств”, то есть неожиданный характер ситуации делает совершенно непрактичным обращение полиции за получением санкции. Безусловно, может иметь место любая неожиданная ситуация, но существуют общепринятые критерии таких ситуаций, анализ, которых будет дан автором ниже.

Категории несанкционированных обысков.

1. Обыск при аресте. В соответствии с нормами общего права полицейский, осуществляющий арест на законных основаниях, имеет право обыскать арестованного без ордера на обыск. Обыск производится с целью изъятия контрабанды, оружия, орудий и следов преступления, других доказательств. В одном из решений Верховного суда США в 1971 г. право на обыск в связи с арестом названо “традиционным” и “безоговорочным” и объясняется следующим образом. Арест подозреваемого на законном основании является по смыслу поправки IV к Конституции обоснованным вторжением в сферу частной жизни; поэтому обыск, связанный с арестом, не является самостоятельным вторжением в сферу частной жизни и не требует дополнительного обоснования в виде ордера. Сам факт законного ареста предполагает право на обыск¹. Подобное действие запрещено в Российском уголовном процессе, если только речь не идет о личном обыске. Следовательно права личности при аресте соблюдаются более последовательно чем в США. Если же арест произведен незаконно, то любое доказательство, найденное при обыске, будет признано недопустимым. Обыск, связанный с арестом, должен производиться одновременно с арестом; если же он проводится спустя несколько часов после ареста, то есть представляет собой уже самостоятельный акт вторжения в сферу личной жизни, охраняемую поправкой IV к Конституции, то отсутствие ордера на обыск является основанием для признания полученных доказательств недопустимыми.

До 1977 года арест, произведенный внутри дома, давал право на обыск без ордера всего жилого помещения. Это приводило к тому, что полицейский, умышленно не спешил с арестом, дожидаясь пока “нужное” лицо войдет в интересующий органы расследования дом, с тем чтобы, арестовав его внутри дома, оправдать этим обыск жилых помещений, ордер на который полиция получить не смогла. Однако поправка IV к Конституции формально запрещает проведение обыска жилища без ордера, даже если органы расследования располагают данными о том, что там находятся необходимые доказательства по делу. Если дом арестованного не может быть подвергнут обыску, когда арест имел место на улице, то почему можно обыскать дом только на основании произведенного в нем ареста? Факт ареста внутри дома не должен придавать законную силу обыску, который был бы незаконным, если бы арест произошел вне дома. Вероятно исходя из подобных суждений, под влиянием изменившихся тенденций в обществе, Верховный суд США решением по делу Чимела (1969 г.) изменил свою позицию, ограничив обыск в связи с арестом личным обыском арестованного и пространством, находящимся в пределах его досягаемости. Соответственно доказательства, найденные в других помещениях, должны быть признаны недопустимыми в суде². Это, казалось бы, ясное правило предусматривает ряд оговорок, которые значительно сужают рамки этого правила.

На основании доктрины “у всех на виду” полиция может изъять доказательства из помещений, выходящих за границы пространства, находящегося в пределах досягаемости арестованного. Эти доказательства будут считаться допустимыми, если у полицейского было основание войти в комнаты, где арест не производился, например, в поисках возможных соучастников преступления. Если же полицейский вошел туда из любопытства, то изъятые доказательства суд должен признать недопустимыми.

Полиция имеет возможность использовать арест, как оправдание обыска без ордера или с дефектным ордером, а суд при оценке допустимости доказательств нередко идет на поводу у органов расследования. Стороне защиты крайне трудно доказать, что арест послуживший основанием для обыска, незаконен из-за расплывчатости и неопределенности самого понятия “законности” ареста в уголовном процессе США. Естественно, что в таких условиях полиции гораздо выгоднее не обращаться за ордером на обыск, а произвести арест и связанный с ним обыск, так как при этом у полиции больше шансов на то, что добытые доказательства будут признаны допустимыми.

Это способствует широкому распространению в США практики производства арестов за незначительные преступления в надежде обнаружить при сопутствующем ему личном обыске доказательства опасной преступной деятельности. Однако, если обвиняемому в соответствии с решением Верховного суда США 1977 года удастся доказать, что единственным подлинным основанием для ареста послужила принципиальная возможность найти доказательства преступления, то в этом случае изъятые при обыске предметы могут быть исключены из рассмотрения судом¹.

2. Личный обыск при задержании, длительное время считался незаконным, а изъятые предметы были недопустимыми доказательствами в суде. Однако после принятия Закона о контроле над организованной преступностью и безопасности на улицах (1968 г.) в полицейской практике появилось понятие ограниченного обыска при задержании с целью обнаружения и изъятия оружия. В решении по делу Терри Верховный суд США указал, что нарушение поправки IV не происходит, если, окажись на месте полицейского другой нормальный, средний человек, он поверит, что задержание и обыск лица необходимы для обеспечения собственной безопасности и безопасности окружающих. При этом от полиции не требовалось абсолютной уверенности в том, что подозреваемый вооружен; для проведения обыска достаточно наличия потенциальной опасности и “разумного подозрения” для обоснования личного обыска с целью изъять оружие в тех случаях, когда у полиции нет достаточных фактов для формирования “разумного основания” для ареста². ”Разумное подозрение” может возникнуть у полицейского в результате оценки таких факторов, как личный опыт, подозрительное поведение лица - нервозность, возбуждение, крадущиеся шаги, попытки избежать встречи с полицией, время и место действия, сходство с разыскиваемым лицом.

Замена весьма неопределенного “разумного основания” для ареста и обыска еще более субъективным и расплывчатым понятием “разумное подозрение” еще больше развязывает руки полиции. Так в 1974 году в Сан-Франциско при розыске преступника - негра в возрасте от 20 до 30 лет - были остановлены и обысканы с целью обнаружения оружия несколько десятков тысяч граждан только потому, что они по возрасту и по цвету кожи напоминали преступника³.

Полиция в большинстве случаев использует ссылку на опасность вооруженного нападения и необходимость изъятия оружия как повод для проведения обысков всех подозрительных элементов. Единственным ограничением свободы действия полиции в этом случае служит положение о том, что результаты обыска с целью обнаружения оружия будут допустимыми доказательствами в суде, только если найдено именно оружие, а не другие предметы, свидетельствующие о противозаконных действиях их владельцев. Так в деле Сиброна (1981 г.) полицейский задержал и подверг обыску наркомана, изъяв при этом пакет с героином. Суд признал наркотики недопустимым доказательством, т. к. они были изъяты в ходе незаконного обыска: у полицейского не было оснований “разумно подозревать” Сиброна в том, что он вооружен⁴.

Интересно, что поправка IV к Конституции направлена на охрану граждан только от незаконного вторжения в сферу частной жизни лиц, состоящих на службе у государства. Поэтому доказательства, добытые в ходе обыска частным лицом, признаются судом допустимыми, хотя они и были получены с нарушением поправки IV к Конституции⁵. Однако если частное лицо является полицейским осведомителем или платным агентом, действующим по поручению органов расследования, то добытые им доказательства в нарушении поправки IV признаются недопустимыми.

3. Согласие на обыск, означающее отказ от гарантий, предусмотренных поправкой IV к Конституции. Эта категория несанкционированного обыска основана не на экстраординарных обстоятельствах, а на отказе лица от прав, предоставляемых ему IV поправкой Конституции США, выраженном в согласии на проведение обыска. Согласие на обыск должно быть добровольным; оно не должно быть получено путем принуждения (через угрозы, запугивание, демонстрацию силы). Не действительно согласие, полученное полицией путем ложного информирования лица. Например в деле Бампера (1968) полицейские ложно уведомили хозяйку дома, что в их распоряжении имеется санкция на обыск, в ответ на это она открыла двери и сказала: “Тогда приступайте”. Как выяснилось позже, никакой санкции предоставлено не было. Обвинитель утверждал, что хозяйка дома согласилась на обыск, хотя Верховный суд признал ее согласие недействительным, поскольку оно было получено в результате принуждения - в виде требования подчиниться законным требованиям властей. И все же, полиция не должна уведомлять людей об их праве согласно поправке IV и их праве не давать согласия, но обязана предупреждать подозреваемого о его правах, записанных в V поправке Конституции США, направленной против самообвинения¹.

Согласие наймодателя жилой площади на обыск квартиры жильца не дает оснований для обыска без ордера. Однако сонаниматель может разрешить обыскать совместно используемые помещения, но не вправе дать согласие на обыск собственности, принадлежащей исключительно другому лицу. Если два лица совместно распоряжаются собственностью, то согласие на обыск одного из них - достаточное основание для проведения обыска без ордера. Объясняется это тем, что если лицо предоставляет свою собственность другому лицу, то оно несет риск того, что другое лицо может дать согласие на обыск.

4. Обыск при чрезвычайных обстоятельствах без ордера. Он возможен, когда отсрочка для получения ордера может привести к причинению вреда полицейскому или окружающим людям, или к немедленному уничтожению доказательств. Для признания доказательств, полученных в результате такого обыска, допустимыми полиция должна доказать, что вторжение в сферу частной жизни было мотивировано близкой и существенной угрозой жизни, здоровью или собственности; при этом пределы обыска определяются характером чрезвычайных обстоятельств, и они не должны превышать необходимого. Ссылка на необходимость предотвращения немедленного уничтожения доказательств дает возможность в рамках закона прибегать к обыску без ордера чаще, чем того требуют обстоятельства.

5. Обыск без ордера личного автомобиля, находящегося на трассе. Автомобильное исключение из процедуры получения санкций возникает, когда полиция останавливает автомобиль, подозревая наличие уголовно-наказуемой деятельности в этом автомобиле. Таким образом, чтобы остановить и обыскать машину, полиции необходимо иметь “разумное основание” полагать, что в ней находятся краденные вещи, контрабанда, орудия или следы преступления. Основное обоснование для этого исключения заключается в том, что автомобили подвижны и доказательства, содержащиеся в них, могут быстро стать вне пределов юрисдикции. Вторая причина, обуславливающая существования автомобильного исключения, заключается в том, что у людей, находящихся в автомобиле, ограниченное ожидание неприкосновенности их личной жизни².

Таким образом, наличие “разумного основания” - единственное требование, оставшееся от гарантии, предусмотренной поправкой IV к Конституции, применительно к обыску автомобиля.

В большинстве случаев факты, образующие “разумное основание” для обыска автомобиля, являются поводом для ареста водителя или пассажиров. Никем не занятый автомобиль, находящийся “на виду у всех”, в отношении которого есть “разумное основание” полагать, что он служил орудием преступления (похищения, грабежа, убийства), может быть подвергнут обыску без ордера, так как в этом случае он превращается из конституционно охраняемого объекта в вещественное доказательство, обследовать которое полиция имеет право в любое время. Это правило, применяемое в ряде штатов - лазейка для оправдывания обыска без ордера автомобиля, не являющегося орудием преступления, но просто оставленного ранее арестованным владельцем³.

Практика проведения обысков без ордера автомобилей постоянно расширяется с “благословения “ Верховного суда США. Так был принят ряд решений, в силу которых доказательства, полученные в результате обыска без ордера автомобиля пограничным патрулем, признавались допустимыми. Причем если до 1980 года требовалось наличие “разумного основания” для обыска, то впоследствии при решении вопроса о допустимости доказательств стало возможным ссылаться лишь на “подозрение” полицейского, что в машине находятся иностранцы, нелегально перешедшие границу. А в деле Оппермана (1983г.) доказательства, полученные в ходе необоснованного обыска автомобиля, были признаны допустимыми единственно на основании того, что “на автомобиль понятие сферы частной жизни распространяется меньше, чем на жилище или место работы”. В том же русле находится и решение Верховного суда США по делу Карин (1985 г), в котором были признаны доказательства, изъятые при обыске без ордера “дома на колесах”¹ . Представляется, что такое решение прямо нарушает требования Конституции, так как “дом на колесах”, будучи припаркованным в месте, удаленном от магистрали, представляет собой не столько автомобиль, сколько жилище, для обыска, которого необходим ордер.

Любой автомобиль может быть обыскан в том месте, где он оставлен или поставлен на стоянку вне территории проживания (например: на территории стоянки либо на улице)² . В том случае, если автомобиль припаркован в пределах территории проживания лица, санкция должна быть получена³. Автомобиль также может быть изъят и перемещен в иное место для производства обыска. Перемещение автомобиля для производства обыска допускается в любой момент, когда у полицейского имеется вероятная причина предполагать, что автомобиль содержит обличающие доказательства, а также то, что обыск автомобиля был бы разрешен в том месте, где он был остановлен или обнаружен⁴ . Другим решением Верховного Суда США по делу Джонса (1975) было установлено, что автомобиль должен быть осмотрен в течение нескольких дней после его задержания.

6. Доктрина “невооруженного взгляда”. В соответствии с настоящей доктриной офицер полиции, осуществляя правомерный обыск либо иным образом правомерно оставаясь в любом конкретном месте и наблюдая инкриминирующие доказательства “невооруженным взглядом”, имеет право изъять этот предмет без получения санкции. Существуют следующие три требования этой доктрины: 1. Присутствие полицейского на той территории, откуда наблюдается предмет, должно быть правомерно; 2. Сотрудник полиции должен иметь правомерный доступ к этому предмету и 3. Должно быть совершенно очевидно для полицейского, что данный предмет является без сомнения незаконным или же доказательством преступления. Типичный случай, когда офицеру полиции был санкционирован доступ в жилище с целью поиска орудия убийства. Во время обыска жилых комнат дома они (офицеры полиции) обнаруживают несколько стоящих на кофейном столике полиэтиленовых пакетов, наполненных каким-то веществом, напоминающим кокаин. В этом случае офицер имеет право изъять эти пакеты. Присутствие полицейских в жилище является правомерным, поскольку они получили санкцию на обыск, уполномачивающую их войти и произвести обыск жилья; они имели правомерный доступ к пакетам, так как эти пакеты были доступны невооруженному взгляду любого, кто вошел бы в жилую комнату; и не было никакой необходимости нарушать что-либо для того, чтобы увидеть эти пакеты. И последнее, для офицеров было совершенно очевидно, что пакеты были наполнены незаконным веществом. Таким образом, офицеры имели вероятную причину для изъятия этих пакетов. В тех случаях, когда не является совершенно очевидным, что данный предмет - незаконный, изъятие является ненадлежащим. В одном из дел (1987 г.) жилец квартиры заявил в полицию, что он был ранен пулей, прошедшей через потолок. Полицейские проникли в помещение, находящееся этажом выше в поисках стрелявшего, его оружия или других жертв. При этом один из офицеров увидел две дорогие стереосистемы и заподозрил, что они являются украденными. Он поднял крышку для того, чтобы проверить серийный номер стереосистемы, позвонил в полицию, чтобы сверить этот номер с номером украденного предмета и затем изъял стереосистему. Верховный Суд США признал, что прочтение серийного номера, которое было бы произведено простым взглядом, было бы обосновано. Однако, тот факт, что офицер полиции поднял проигрыватель стереосистемы для того, чтобы увидеть и записать номер, является отдельным обыском, для которого ему необходима была самостоятельная вероятная причина⁵.

7. Инвентаризационный обыск. Полиция часто имеет полномочия изымать автомобили по “внеследственным” причинам. Это относится к тем случаям, когда автомобили ненадлежащим образом припаркованы и препятствуют транспортному движению, или когда хозяин автомобиля имеет большое количество неуплаченных парковочных талонов, или когда автомобиль был брошен на некоторое время на общественной улице. Когда полиция задерживает автомобиль, она имеет право произвести инвентаризацию содержимого этого автомобиля. Если в процессе такой инвентаризации уголовные доказательства были найдены при помощи простого взгляда, такие доказательства могут быть изъяты⁶. Инвентаризационные обыски не могут быть причиной для производства следственных обысков и являются обоснованными только в том случае, если они осуществляются в соответствии с установленной и общеприменимой процедурой правоприменительных органов¹. Таким же образом Верховный Суд США в решении по делу Лафайэта (1983 г.) установил, что полиция имеет право производить инвентаризацию вещей, принадлежащих арестованному, в процессе подготовки его к заключению.

С точки зрения соблюдения прав человека при обыске представляют интерес ряд доктрин действующих в настоящее время в уголовном процессе США.

Доктрина “Ложные друзья”. Если кто-то имеет конфеденциальный разговор с другом, которому он доверяет, то он, без сомнения, ожидает сохранения этого разговора как личного владения, и это ожидание до определенного уровня считается обоснованным.

Однако в решении по делу Вайта (1971) Верховный Суд США установил, что лицо не может обоснованно ожидать, что его собеседник не передаст этот диалог полиции.

Точно также в деле Хоффа (1967) Верховный Суд США постановил, что лицо не может обоснованно ожидать, что его собеседник сам не является агентом полиции. В данном случае сосед обвиняемого по комнате был наемным информатором полиции; обвиняемый допускал существование риска, что его “ложный друг” доносит на него.

Аналогично Суд установил, что IV поправка к Конституции США не будет нарушена в том случае, если полиция снарядит информатора записывающим устройством или передатчиком, при помощи которого полиция может слышать весь диалог². В подобном же порядке Верховный Суд США установил, что использование регистрирующего устройства, которое записывает номера, набранные с данного телефона, но не записывает разговор, не является обыском. Это трактуется таким образом, что в этих случаях не существует обоснованного ожидания, что телефонная компания не сохраняла записи набранных номеров и не передавала данную информацию в полицию³.

Доктрина “Другие виды усиленного восприятия” допускает в качестве действия, не являющегося обыском, использование полицией следящего устройства (радиомаяка). Это устройство, закрепленное на предмете, находящемся у подозреваемого, излучает сигналы, позволяющие полиции отслеживать места нахождения и передвижения подозреваемого и этого предмета⁴. Однако в аналогичной ситуации по делу Каро (1984), когда радиомаяк попал в дом вместе с предметом, находившимся в распоряжении подозреваемого, действия полиции были признаны Верховным Судом США незаконным обыском. Теория данной доктрины такова, что обвиняемый, передвигаясь по общественным дорогам, доступен для наблюдения кому-либо, пожелавшему обратить на него внимание. Подобным образом было признано законным и без обыска разрешение на использование собак, натренированных на обнаружение наркотических веществ путем обнюхивания багажа в общественных аэропортах, в тех случаях, когда государственные служащие имеют обоснованное подозрение, что у хозяина багажа имеются запрещенные наркотические вещества⁵. Обоняние собаки обнаруживает присутствие только контрабанды и ни в коем случае природы или сущности другого не контрабандного содержимого багажа. Также исследование, произведенное государственным служащим в отношении вещества, которое, как подозревалось, являлось кокаином, не было признано обыском⁶ . Когда речь идет о наличии такого вещества, незаконная природа которого может быть вскрыта простой проверкой на месте, никакие интересы сохранения личного достояния, не могут помешать проверке.

Мусор. Чей-либо мусор не подпадает под защиту IV поправки Конституции США, поскольку полиэтиленовые мусорные пакеты, оставленные на общественной улице, являются легко доступными для животных, детей, нищих и других лиц. В этом случае хозяева не должны рассчитывать, что сохранение мусора находится в рамках частного достояния. Ситуация, когда полиция по подозрению в нарушении антинаркотического законодательства проверила мусорные мешки, оставленные за пределами территории дома с целью утилизации, не была признана обыском⁷.

Изложенный материал позволяет сделать выводы: широкое понимание обыска в уголовном процессе США достойно дальнейшего изучения; необходимо и далее повышать гарантии от необоснованного вторжения в охраняемую конституцией сферу личной жизни граждан; положительным моментом является то внимание, которое уделяется концепциям, дающим основание на собирание доказательств без обыска - в ситуациях, пограничных с обыском.


SEARCH WITHOUT WARRANT IN THE US CRIMINAL PROCEDURE


M. A. Peshkov


The Department of Penal Law and Procedure

Russian University of Peoples Friendship

Miklukho-Maklaya str., 6, 117198, Moscow, Russia


The article considers the categories of the searches without warrant in the US criminal procedure and some right doctrines which inseparable connected with this problems which influent on the human rights when the search is comming,

Понятие представительства в зарубежном праве.


А.М. Воронов


Кафедра гражданского и трудового права

Российский университет дружбы народов

ул. Миклухо-Маклая, 6, 117198 Москва, Россия


В статье анализируется институт представительства в зарубежном гражданском праве (в частности, в праве Англии, Германии и Франции) и о взаимовлиянии национальных правовых систем в унификации права в области представительства.


Ввиду отсутствия нормативного определения в понятие “представительство” разными авторами вкладывается различный смысл. Едва ли есть еще институт гражданского права, который породил бы такую путанную терминологию, как институт представительства. Одни и те же термины имеют разное значение, причем понятия, которым они соответствуют в науке, точно еще не установлены¹. Как справедливо замечает А.С.Пиголкин, отсутствие точных правовых понятий затрудняет применение одного и того же термина².

В Англии отсутствует легальное определение представительства. Институт представительства (“Agency”) был выработан судебными прецедентами.

В праве Англии данный термин используется: во-первых, для обозначения правоотношения между принципалом и агентом; во-вторых, для определения функции агента; в третьих, как название института в целом, как совокупность правоотношений принципала, агента и третьего лица, возникающие в процессе осуществления представительства.

Так, английское издание “Agency in commerce” определяет представительство как “правоотношение, сложившееся между двумя лицами, где одно лицо (агент), в силу договора представляет интересы другого лица (принципала)”³. Ученый В. Боустед понимает под представительством правоотношение между двумя лицами, одно из которых явно или подразумеваемо выражает свое согласие с тем, что другое лицо будет представлять или действовать в его интересах, а другое же лицо соглашается представлять его или действовать в его интересах⁴. По общему правилу, лицо, заключая договор, не может предоставить прав третьему лицу или возложить на него обязанности, однако может представлять другое лицо, будучи привлеченным им для установления правоотношений между ним и третьим лицом. Услуги, оказываемые с этой целью, называются агентским договором (“agency”)⁵.

Однако наиболее часто в английском праве термином “представительство” обозначаются правоотношения между принципалом и агентом, в силу которого одно лицо (агент) уполномочивается действовать от имени и в интересах другого лица (принципала).

Отношения представительства по своей природе являются доверительными, и в силу их фидуциарного характера, агент имеет возможность совершать юридически значимые действия в отношении принципала. Они заключаются: в праве агента изменять правовые отношения принципала с третьими лицами; в обязанности принципала взять на себя все правовые последствия действий агента. Иными словами, агент правомочен действовать в рамках делегированных полномочий, а принципал обязан принять последствия действий агента.

Представительство в английском праве имеет свои особенности и отличается от сходных правоотношений в праве континентальной Европы. В отличие от стран с дуалистической системой частного права в Англии отсутствует деление представительства на общегражданское и торговое. Не свойственно праву Англии и деление представительства на прямое и косвенное⁶.

Институт представительства известен французскому и германскому праву. Гражданское и торговое законодательство этих стран достаточно подробно регламентирует представительство, предусматривая различные его формы.

Французский гражданский кодекс прямо не разделяет представительство на договорное и законное, однако такое деление является общепризнанным. Представительство признается договорным, если полномочия представителя регламентированы его договором с представляемым. Согласно ст. 1987 ФГК предметом поручения может быть ведение дел представляемого. Объем полномочий представителя на ведение отдельных или всех дел определяется договором. Представитель, действуя в пределах полномочий, своими действиями создает правоотношения между представляемым и третьим лицом. Он не вправе выходить за пределы указанных полномочий (ст. 1989 ФГК). Если представляемый прямо или молчаливо одобрит действия представителя, вышедшего за пределы полномочий, то это связывает третье лицо и представляемого (ст. 1998 ФГК). Отсутствие одобрения делает представителя обязанным перед третьим лицом (ст.1997 ФГК). Представительство является законным, когда закон называет определенное лицо представителем другого (например, представитель недееспособного лица (ст. 389 ФГК).

Подобное деление представительства содержится и в нормах ГУ ФРГ (параграфы 164, 165-176). Но, в отличие от ФГК, ГУ ФРГ рассматривает возможность предоставления полномочий представителю посредством публикации, действие представителя от имени представляемого, исходя из обстоятельств. Делегирование полномочий посредством публикации уполномочивает представителя на совершение сделок по отношению ко всем третьим лицам. Полномочие представителя сохраняет силу до его отмены.

Гражданское законодательство и Германии и Франции разграничивает внутренние отношения между представителем и представляемым и внешние отношения представляемого и третьего лица.

В юридической литературе существует мнение¹, что отношения, складывающиеся на основе договора комиссии, является косвенным представительством. Германское право под комиссионером понимает лицо, которое в порядке промысла принимает на себя покупку или продажу от своего имени товаров или ценных бумаг за счет другого (комитента)² . Французское право схожим образом устанавливает, что “комиссионером является лицо, действующее от своего имени или под торговым именем за счет комитента”³. Однако, комиссионер отличается от представителя тем, что права и обязанности от заключенной им сделки возникают для него, а результаты должны быть переданы комитенту. Комиссионер своими действиями не создает правоотношений непосредственно между принципалом и третьим лицом и является самостоятельной стороной по сделкам с третьими лицами.

В силу дуализма частного права, в странах континентальной Европы торговое представительство регламентируется специальным законодательством. Нормы гражданского права применяются лишь постольку, поскольку отсутствует регулирование соответствующих правоотношений в торговом законодательстве.

Торговое представительство осуществляется через различного рода агентов, которые заключают сделки от имени представляемого и находятся с ним в постоянных отношениях, т.е. осуществляют прямое представительство. Торговые представители по праву ФРГ и Франции вправе осуществлять представительство нескольких предпринимателей, причем, если во Франции торговое представители не вправе представлять предпринимателей-конкурентов, то по законодательству ФРГ такая возможность для представителя не исключена⁴ .

От торгового представительства следует отличать посредничество. Юридическая природа посредничества состоит в том, чтобы добиться заключения договора между заинтересованными лицами, сами посредники непосредственно не заключают сделок. Например, по французскому праву в качестве посредников признаются куртье (лицо, признаваемое законом в качестве агента-посредника при совершении торговых сделок за чужой счет (ст. 74 ФТК)), по германскому - маклер (лицо, которое для других лиц, не являясь постоянно уполномоченным ими на основе договорных отношений, в силу профессии принимает на себя посреднические функции в договорах о приобретении или отчуждении товаров или ценных бумаг, о страховании, о грузовых перевозках и т.д. (параграф 93 ГТУ)).

Для французского и германского права присуще более строгое разграничение правоотношений между представляемым и представителем с одной стороны, между представителем и третьим лицом - с другой стороны. Если по английскому праву агент управомочен на непосредственное создание правоотношений между принципалом и третьим лицом, отношения, при которых агент, вступая в сделку с третьим лицом не раскрывает факт существования принципала, действует от своего имени (“скрытое представительство”) не характерны для института представительства романо-германской системы права.

Таким образом, отношения, известные праву стран континентальной Европы как косвенное представительство, не признаются английским правом представительством, так как деятельность агента всегда (в том числе и в случае “скрытого представительства”) создает правовые последствия непосредственно для принципала. В отличие от косвенного представительства по праву стран континентальной Европы, “скрытый” принципал, по праву Англии, может выступать стороной по судебному делу. Судебная тяжба может возникнуть из договора, заключенного агентом (в пределах полномочий) и третьим лицом. Английское право (в котором применяется не договор комиссии, а агентский договор) исходит из того, что принципал (применительно к праву стран континентальной Европы - комитент) наделен правом преследовать в судебном порядке третье лицо, с которым заключил сделку в его интересах его агент¹.

В. Ансон в своей работе отмечает: “…неназванный принципал, нанимающий агента для ведения коммерческой деятельности от его имени, несет ответственность за любые действия агента, которые присущи такой коммерческой деятельности или обычны для нее, несмотря на то, что принципал мог запретить агенту совершить эти действия”². По общему праву агентом в строго правовом смысле признается лицо, непосредственно воздействующее на отношение принципала и третьего лица.

В английском праве термин представительство (“agency”) употребляется в двух значениях: в широком и узком. Представительство в широком смысле включает в себя все отношения, существующие между двумя лицами, когда одно из этих лиц (агент) действует за другое лицо (принципала) и под его контролем. Поэтому в качестве представителя выступают комиссионеры, коммивояжеры, торговые представители, брокеры, и т.д.³ . Представительство в широком смысле включает в себя любые отношения, при которых одно лицо действует в интересах другого лица в отношениях с третьими лицами, независимо от того, выступает ли такой агент от своего собственного имени или от имени представляемого им лица, а также независимо от того, совершает ли он правовые действия или действия фактического характера. Подобное представительство охватывает все виды представительства и экономического посредничества, в том числе известное романо-германскому праву - косвенное представительство.

В праве Англии представительство в узком смысле, или представительство в строго правовом значении слова, включает в себя лишь такие отношения, при которых агент, вступая в отношения с третьими лицами в интересах и как правило, от имени принципала, создает правовые последствия непосредственно для последнего. При этом действия агента обязательно носят правовой, а не фактический характер⁴.

В странах континентальной системы права, в частности, в Германии и во Франции, представительство классифицируют на общегражданское и торговое, законное и договорное, прямое и косвенное. Право Англии, в силу приоритетного регулирования правоотношений прецедентами, подобной классификации не знает.

Несмотря на различие систем, можно отметить о наметившейся тенденции унификации права, взаимовлиянии национальных правовых систем, в том числе в рамках института представительства. Об этом свидетельствуют принятые Гаагская Конвенция о праве, применимом к агентствам (1978)⁵ , Женевская Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров (1983), Директива ЕЭС о координации законодательств государств-членов ЕЭС по вопросу о независимых торговых агентах (1986)⁶ . Конвенция (1978) регулирует агентские отношения, если они имеют международный характер (ч.1 ст.1). Положения Конвенции применимы отношениям, складывающимся между одним лицом, агентом, и принципалом, где агент уполномочен или претендует действовать за принципала в отношениях с третьими лицами. При этом агент вправе действовать как от собственного имени, так и от имени принципала ( ч. 1, 3 ст. 1). Такая формулировка охватывает действия торгового представительства в континентальном праве и на представительство в праве Англии. Действие этого документа не распространяется на законное представительство (ст. 3).

Женевская Конвенция (1983) распространяется на отношения, когда одно лицо (агент) имеет полномочия или претендует на представительство за счет другого лица (принципала) с целью заключить с третьим лицом договор купли-продажи товаров (ст. 1). Она также предусматривает право принципала осуществить непосредственно против третьего лица права, приобретенные за его счет агентом (ст. 13). Эта формулировка Конвенции заимствована из английского права, где “скрытый” принципал (неназванная сторона в договоре между агентом и третьим лицом) наделен правом требования в отношении третьего лица. Директива ЕЭС четко определяет понятие торгового агента. Им является лицо, на которое в качестве независимого посредника, возлагается постоянная обязанность либо проводить переговоры по купле-продаже товаров для другого лица, именуемого “комитентом”, либо проводить переговоры и заключить сделки от имени и за счет комитента. Данное определение торгового агента основывается на прямом представительстве, характерном для стран континентальной Европы. Кроме того, во всех вышеупомянутых документах произошла рецепция терминологии английского, где стороны именуются “агент”, “принципал”, а отношения между ними - “агентский договор”.


Concept of agency in foreign law


A.M. Voronov


The Department of Civil and Labor Law

Russian University of Peoples’ Friendship

Miklukho-Maklaya str., 6, 117198 Moscow, Russia


Article deals with the agency’ institution in foreign civil law (English, German, French), law sistem’s interaction.