«european quality» сучасний вимір держави та права міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія

Вид материала

Документы

Содержание Демократизація в країнах світової системи соціалізму Поняття та ознаки хабародавця Боротьба з порушенням прав на землю за законодавством київської русі та литовсько-руської держави Часові обставини, що обумовлюють використання принципу «автономії волі» Довірче управління нерухомим майном: спірні питання Регистрация торговых судов: правовое содержание и практическое значение

Подобный материал:

• Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія на правах, 2618.62kb.
• Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія, 2707.55kb.
• Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія на правах, 1255.33kb.
• Держава І право: de lege praeteritA, instante, futura міністерство освіти І науки україни, 12139.69kb.
• Національний університет внутрішніх справ, 324.82kb.
• Міністерство освіти І науки україни національна академія наук київський університет, 717.4kb.
• Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни одеський технічний коледж, 1368.13kb.
• Україна міністерство освіти І науки україни одеська національна морська академія, 32.42kb.
• Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни національний університет «одеська, 6297.95kb.
• Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни національний університет «одеська, 5488.92kb.

Література:

1. m-ukraine.org.ua
   
2. Там само
   
3. www.vescc.com
   
4. www.culturapolicies.net /web
   
5. Про охорону культурної спадщини: Закон України від 8 червня 2000р.// Відомості Верховної Ради України. –2000.-№39.- Ст.333
   
6. Курило Т. Становлення та розвиток законодавства про охорону культурної спадщини України в сучасний період // Право України.-№3.- 2001
   
7. Про охорону культурної спадщини: Закон України від 8 червня 2000р.// Відомості Верховної Ради України. –2000.-№39.- Ст.333
   
8. www.culturapolicies.net /web
   
9. da.gov.ua/rada/control/uk/publish/article
   
10. a.gov.ua
    
11. a.ua/acts
    
12. Опалько Ю. В. Збереження культурно-історичної спадщини в сучасній Україні: проблеми та перспективи // Стратегічні пріоритети. - № 1 (2). – 2007. – С. 83-88
    

Мельниченко Богдана

ДЕМОКРАТИЗАЦІЯ В КРАЇНАХ СВІТОВОЇ СИСТЕМИ СОЦІАЛІЗМУ

Відповіді націй, народів, країн, культур на сучасні цивілізаційні виклики настільки неоднозначні й непередбачувані, що майже неможливо визначити якусь цілком певну тенденцію їх розвитку, а тим більше – єдину парадигму дослідження й політичного дискурсу трансформаційних процесів [2]. Втім, вважаючи за необхідне осмислити ці процеси й винайти для їх характеристики універсальну формулу, представники політичної науки ввели до активного вжитку такі поняття, як «трансформація», «модернізація», «демократизація». Вони широко використовуються у працях, зокрема, В. Іноземцева, В. Цвєткова, І. Кресіної, А. Коваленка, С. Єлисеєва, І. Шапіро, В. Васович, Г. О’Доннелла, Ф. Шміттера, присвячених вивченню окремих аспектів трансформаційних процесів.

Досліджуючи демократизацію (або переходи до демократії) у різних регіонах світу, вчені-транзитологи керуються постулатом, що процес зародження і визрівання демократії не обов’язково має бути універсальним як у соціальному плані, так і за часовою протяжністю, оскільки поведінка та дії політичних діячів у такий період обумовлюються комбінацією внутрішніх (ендогенних) і зовнішніх (екзогенних) факторів. Іншими словами, для кожного етапу демократизації та для кожного регіону існує власний алгоритм успішного переходу до демократії. Проте в алгоритмі управління таким переходом можна виявити загальні кореляційні (як позитивні, так і негативні) зв’язки, знання яких, без сумніву, корисне і з наукової, і з практичної точок зору.

Початок процесу демократичного переходу (або демократизації) являє собою той історичний момент, коли його учасники усвідомлюють, що старий режим більше не може слугувати основою їхніх дій. У свою чергу, завершення процесу переходу визначається неможливістю повернення до вихідного стану, тобто перехід закінчується тоді, коли учасники починають розуміти незворотність змін.

Зазвичай перехід до демократії висуває дилему: реформа існуючого режиму (якщо він взагалі піддається реформуванню) або розрив з ним. Насправді істинна глибока демократизація поєднує в собі і реформу інститутів держави, і розрив з попередньою політичною практикою, і відмову від колишніх методів керівництва. Як правило, демократизація викликається глибокою внутрішньою кризою економічних, політичних, соціальних структур суспільства, «зношеністю» ідеології або системи цінностей, і тому безпосередньо пов’язана з проблемами модернізації та виступає її інструментом.

Сьогодні очевидно, що не існує і не може існувати унікального, однолінійного шляху демократизації. В різних країнах зміна авторитарних режимів відбувається по-різному, і саме особливості шляхів переходу формують основні риси майбутньої демократії.

Існує ціла низка класифікаційних критеріїв, за якими можна згрупувати всі посткомуністичні держави, що переходять до демократії. По-перше, це темпи перетворень. За цим критерієм вони поділяються на дві групи [3]. До першої належать держави з високими темпами переходу до демократії. Серед них – Польща, Угорщина, Чехія, країни Балтії. Тут, завдяки історичному досвіду і демократичним традиціям, вже на початку 1990-х років склалися основи нових демократичних режимів, а саме: вільні вибори; прийняття «досоціалістичних» конституцій; формування інституту парламентської демократії; ротація найбільших політичних партій, що перебувають при владі; розвинена політична культура громадян.

Друга група – це держави з поетапними темпами реформування політичної системи (Росія, Україна, Азербайджан, Грузія, Вірменія, Киргизстан, Казахстан). Вибір темпів реформування політичних систем у цій групі зумовлений вирішенням гострих соціально-економічних протиріч і проблем, створенням певних умов для розвитку демократії.

Другий критерій – зміст політичного реформування. Відповідно до нього можна виокремити також дві групи: країни, де одночасно здійснювалися політичні, соціальні, економічні реформи, створювалися засади національної державності. Інакше кажучи, тут трансформація мала комплексний характер (держави СНД – за винятком Росії, держави Східної Європи, зокрема – складові колишньої Югославії: Хорватія, Словенія, Македонія; країни, де здійснювалися лише політичні та економічні реформи, тобто Чехія і Угорщина).

Третім класифікаційним критерієм є форма переходу до демократії. Відповідно до них держави можна згрупувати так: мирний шлях трансформації політичної системи, так звані «оксамитові революції» – Чехія, Словаччина, Болгарія, Угорщина, Польща, переважна більшість країн СНД; гостра внутрішня конфронтація і боротьба еліт – Росія; революційний шлях – Румунія) [4].

До четвертого критерію можна віднести чинники, які зумовили трансформацію. Серед них – внутрішні і зовнішні чинники та, відповідно, група держав, де перетворення ґрунтуються на внутрішньо іманентних процесах та впливовах іззовні (країни СНД, насамперед Росія); зовнішні фактори, одним з яких для країн Центральної і Східної Європи був розпад СРСР.

П’ятий критерій – масштаби залучення до суспільних перетворень різних соціальних і політичних сил. Відповідно виокремлюють: держави, де у цих процесах беруть участь широкі соціальні верстви і де злам тоталітарного режиму відбувся під тиском «знизу» (Румунія, деякі країни Південної Європи); держави, де головною рушійною силою перетворень була політична еліта; держави, де демократизація відбувається під впливом конкуренції політичних угруповань (СНД).

І, нарешті, шостий критерій – це інституціональні передумови. За ним виокремлюють три групи держав. До першої зараховуються держави, де досвіду становлення класичних демократичних інститутів не було (всі країни СНД, крім України і Росії); до другої – держави, в історичному минулому яких були паростки демократичних інститутів і, відповідно, перехід до демократії означав повернення до втрачених національних традицій демократичного суспільного розвитку (деякі держави Центральної і Східної Європи, Балтії). Третю групу складають держави, в яких демократичні трансформації набули комплексного характеру: повернення до демократичних традицій відбувається на більш високому рівні модернізації (Україна, Росія).

Отже, на думку В. Цвєткова, І. Кресіної та А. Коваленка, така класифікація дозволяє визначити певні закономірності демократичної трансформації політичних систем у посткомуністичних країнах.

По-перше, динамічні темпи суспільних перетворень забезпечуються там, де склався необхідний конгломерат внутрішніх і зовнішніх чинників, де забезпечено масову участь широких політичних і соціальних сил у реформуванні суспільства, де інституціональні передумови наклалися на історично сформовані демократичні традиції [5]. По-друге, в країнах, де одночасно здійснювалися як економічні, так і політичні перетворення, формувалися засади національної державності, демократична трансформація набула поступового, поетапного характеру. По-третє, повільні темпи і невиразні результати трансформації спричинені браком економічних та соціокультурних передумов, а процес демократизації є результатом боротьби еліт та інших суб’єктів за владу. По-четверте, процес демократизації у кожній посттоталітарній країні має власні особливості, зумовлені історичним досвідом, традиціями, політичною культурою. І, по-п’яте, демократія передбачає сформовані ринкові відносини та інститут приватної власності, що забезпечує потужний середній клас, досить оформлені групи інтересів і політичні партії, незалежні від держави, автономію особи, її імунітет щодо тотального державного втручання й контролю, що, зрештою, є основою громадянського суспільства.

Отже, можна впевнено говорити, що оптимальним варіантом, який забезпечує найліпші шанси для утвердження консолідованої демократії, є «пактування», тобто «договірний» перехід. Його основний принцип полягає в укладенні пактів, угод, до яких залучаються правлячі групи попереднього режиму, а також ті, хто був усунений від влади чи взагалі не володів владою. І, безумовно, «революційний» тип супроводжується найбільшими труднощами, оскільки при цьому певне політичне угруповання узурпує владу, а далі виникає тривалий період очікувань реального переходу до демократизації.

Проте, на нашу думку, сам вибір шляху демократизації в жодному разі не є довільним. Він диктується не стільки волею політичної еліти чи її частиною, скільки історичними традиціями, нормами та інститутами, притаманними певному суспільству, політичною культурою конкретної країни, а також, значною мірою економічними, соціальними, політичними та іншими факторами.

Література:

1. Иноземцев В. Л. Расколотая цивилизация. Наличествующие предпосылки и возможные последствия постэкономической революции. – М.: Academia. – Наука, 1999 – С. 85.

2. Цвєтков В. В., Кресіна І. О., Коваленко А. А. Суспільна трансформація і державне управління в Україні: політико-правові детермінанти. – К.: Концерн «Видавничий Дім Ін Юре», 2003 – С. 17.

3. Цит. за: Повороты истории. Постсоциалистические трансформации глазами немецких исследователей. В 2 т. – Т. 1.: Постсоциалистические трансформации: теоретические подходы / Ред. – сост. П. Штыков, С. Шваниц. – СПб.; М.; Берлин: Европейский университет в Санкт-Петербурге: Летний сад: Berliner Debatte Wissenschaftsverlag, 2003. – С. 366.

4. Dahl R. Polyarchy: Participation and Opposition. – New Haven / London, 1971. – Р. 8.

5. Повороты истории… - С. 367.

6. Васович В. Переход к демократии в посткоммунистических странах // Вестник МГУ. – Серия 18. Политология. – 2000. - №2. – С. 19.

7. Цвєтков В. В., Кресіна І. О., Коваленко А. А. Вказана праця. – С. 24 - 25.

8. Там само. – С. 26.


Михайленко Дмитро

ПОНЯТТЯ ТА ОЗНАКИ ХАБАРОДАВЦЯ

Дослідження правової природи хабарництва показало, що воно становить єдиний складний двосторонній злочин, який складається з двох необхідних взаємопов’язаних елементів – давання і одержання хабара, сторони якого виступають як необхідні співвиконавці 1]. Вивчення хабарництва неможливе без розуміння того, які особи можуть виступати його сторонами. В науковій літературі значна увага приділена аналізу поняття службової особи, як виконавця одержання хабара. Проте ознаки іншого необхідного співвиконавця хабарництва – хабародавця практично не досліджується в юридичній літературі. Переважна більшість науковців обмежуються вказівкою, що відповідальність за виконання давання хабара може нести як службова, так і приватна особа, тобто будь-яка осудна, фізична особа, що досягла віку кримінальної відповідальності (16 років), тобто загальний суб’єкт 2, с.440; 3, с.379; 4, с.391; 5, с.588; 6, с.242; 7, с.37; 8, с.171; 9, с.228; 10; 11, с.9].

Між тим, хоча суб’єкт давання хабара є загальним дане питання потребує додаткового аналізу, для встановлення відмінностей між хабародавцем та 1) особою, яка безпосередньо передає хабара (нею може бути посередник чи пособник, а також особа, яка взагалі не знає, що вона дає хабар); 2) особою, в інтересах якої дається хабар. Правильне вирішення цих питань має важливе правове значення як для кваліфікації діяння, оскільки необхідно «розпізнати» ту особу, яка є хабародавцем і тільки її дії будуть утворювати виконання давання хабара, так і для застосування норми про звільнення від кримінальної відповідальності за давання хабара, адже згідно ч.3 ст. 369 КК таке звільнення може бути застосовано лише щодо хабародавця (особи, яка дала хабар), а не інших співучасників (дане положення Кримінального закону видається нелогічним, проте не входить в предмет дослідження цієї статті).

Існує точка зору, за якою хабародавець – це особа, в інтересах якої відповідна посадова особа повинна здійснити визначену дію за хабар 12, с.33]. Позитивним моментом такої позиції є те, що її автори не ототожнюють особу, яка безпосередньо передає хабара і хабародавця. Проте її недосконалість полягає в тому, що хабар може бути даний в інтересах будь-якої особи, що на кваліфікацію не впливає. В зв’язку з цим може виникнути ситуація, коли третя особа, в інтересах якої дається хабар навіть не здогадується про це. Крім того, інколи такі особи хоча і знають, що в їх інтересах «купується» службовець, але ніяким чином не беруть участь в здійсненні давання хабара. Так, 4 березня 2006 року перебуваючи в кабінеті № 303 приміщення Козелець кого РВ УМВС України в Чернігівській області, особа намагалася передати хабар у розмірі 200 доларів США старшому слідчому СВ названого відділу міліції, за те, щоб та звільнила її співмешканця з ізолятора тимчасового тримання. В результаті дії винної особи були правильно розцінені як замах на давання хабара. Наведену кваліфікацію підтримав Апеляційний суд Чернігівської області 13].

На підставі цього наведена позиція не може бути визнана правильною. Відповідно до іншої точки зору для суб’єкта давання хабара необхідними є дві ознаки: 1) зацікавленість в діях посадової особи, заради здійснення яких дається хабар, і 2) розпорядження предметом хабара як своїм власним 14, с.130]. Дійсно хабародавець може бути заінтересований в поведінці службовця, але дана ознака не є визначальною, головною, необхідною і достатньою ознакою хабародавця є те, що він має можливість розпоряджатися предметом хабара як своїм власним, і таке розпорядження повинно мати правову основу. Проте дана позиція потребує уточнення щодо випадків, коли в якості хабара надається не річ матеріального світу, а майнова послуга. В такому разі хабародавцем буде особа, яка безпосередньо надає таку послугу, чи та особа, яка сама оплачує її, тобто передає за послугу майнові цінності, якими має можливість по праву розпоряджатися як своїми (таке уточнення необхідне для відмежування хабародавця від осіб, які фактично оплачують послуги по його проханню чи розпорядженню і за його рахунок). Виходячи із встановлених ознак виконавця давання хабара неточним виглядає абз. 2 і 3 п.12 Постанови Пленуму ВСУ, за якими: 1) склад злочину, передбаченого ст. 369 КК, у діях службової особи наявний тоді, коли вона дала підлеглому вказівку домагатися благ, пільг чи переваг шляхом підкупу інших службових осіб, виділила або розпорядилась виділити для цього кошти чи інші цінності, надала законного вигляду виплатам у випадках давання хабарів у завуальованій формі тощо; 2) якщо ж службова особа лише рекомендувала підлеглому домагатися благ, пільг чи переваг у такий спосіб, відповідальність за давання хабара несе той працівник, який, виконуючи таку рекомендацію, дав незаконну винагороду. Дії службової особи в цьому випадку можуть кваліфікуватись як підбурювання до давання хабара. По-перше, необхідно уточнити, що підлеглий діє в інтересах своєї організації. По-друге, як було зазначено ознакою виконавця давання хабара є не те чи йому давали вказівку чи лише рекомендували дати хабара, головне щоб він мав можливість розпорядитися майном як своїм власним і визначити його роль саме як хабара.

В зв’язку з цим, варто викласти абз.2 і 3 п. 12 Постанови Пленуму ВСУ наступним чином: «Склад злочину, передбаченого ст. 369 КК, у діях службової особи наявний тоді, коли вона дала підлеглому вказівку або лише рекомендувала йому домагатися необхідних дій службової особи шляхом її підкупу та виділила або розпорядилась виділити для цього кошти чи інші цінності, надала законного вигляду виплатам у випадках давання хабарів у завуальованій формі тощо.

Якщо ж службова особа хоча дала вказівку чи рекомендувала підлеглому домагатися необхідних дій службової особи у такий спосіб, але не виділила або не розпорядилась виділити для цього кошти чи інші цінності або не скерувала їх для давання хабара іншим чином, відповідальність за давання хабара несе той працівник, який, виконуючи таку вказівку чи рекомендацію, дав незаконну винагороду. Дії службової особи в цьому випадку можуть кваліфікуватись як підбурювання до давання хабара».

На підставі викладених міркувань щодо ознак хабародавця неправильною виглядає кваліфікація органами слідства та судом дій депутата Сумської міської ради за ч.1 ст.369 КК, який як встановив суд напередодні виборів Президента України в 2004 році одержав від представника із м. Києва гроші в сумі більше 200 тис. гривень, які згідно також наданого списку віддавав головам та членам виборчих комісій району. В результаті своєї діяльності в інтересах та на користь одного із кандидатів у Президенти України вказана особа передала хабарі 66-м службовцям, деякі з яких повинні були розподілити вручені їм кошти серед членів органів, які вони представляли, на загальну суму 216200 грн. 15] Оскільки винна особа передавала не свої кошти, не мала правових підстав розпоряджатися ними та виконувала волю іншої особи, то вона може бути не хабародавцем, а лише пособником.

Таким чином, відповідальність за виконання давання хабара може нести осудна, фізична особа, що досягла віку кримінальної відповідальності (16 років) і розпоряджається предметом хабара як своїм власним, тобто передає власне майно чи майно, яким має право чи можливість розпоряджатися як своїм власним або безпосередньо надає послугу майнового характеру чи самостійно оплачує її, тобто передає за послугу майнові цінності, якими має можливість чи право розпоряджатися як своїми. В інших випадках особа не є хабародавцем і за наявності до того підстав може визнаватися пособником, підбурювачем чи організатором при даванні хабара.

Література:

1. Михайленко Д. Поняття та правова природа хабарництва // Актуальні проблеми держави та права: Зб. наук. праць. – Вип. 32. – 2007. – С.196 – 203.

2. Кримінальне право. Особлива частина./Відп. ред. Шакун В.І. – К.: НАВСУ – Правові джерела, 1999. – 896с.

3. Коржанський М.Й. Кримінальне право України: Частина Особлива. – К.: Ґенеза, 1998. – 592 с.

4. Уголовное право России. Особенная часть: Учебник/Под ред. В.Н.Кудрявцева, А.В.Наумова. – 2-е изд., перераб. и. доп. – М.: Юристь, 2001. – 492с.

5. Кримінальне право України. Особлива частина. Підручник /За ред. П.С. Матишевського, С.С.Яценка, П.П.Андрушка. – К.: Юрінком Інтер, 1999.

6. Волженкин Б.В. Служебные преступления. – М.: Юристь, 2000. – 368 с.

7. Ляпунов Ю.И. Ответственность за взятку. – М.: Знание, 1987. – 64 с.

8. Мельник М.І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства. – К.: Парламентське видання, 2000. – 255 с.

9. Светлов А.Я.Ответственность за должностные преступления. – К.: Наукова думка. – 1978. – 303 с.

10. Горбатий Р. Питання кваліфікації давання хабара відповідно до чинного кримінального законодавства України: Електронний ресурс]. – Режим доступу: ссылка скрыта.

11. Кушниренко С.П. Субъекты взяточничества // Следователь. – 2007. – №2. – С.6-10.

12. Карпушин М.П., Дмитриев П.С.Взяточничество – позорный пережиток прошлого. – М.: «Юридическая литература», 1964. – 64 с.

13. Ухвала колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Чернігівської області від 31.08.2006 року по справі № 11-615/2006: Електронний ресурс]. – Режим доступу: ссылка скрыта.

14. Кучерявый Н.П. Ответственность за взяточничество. – М., 1957. – 184 с.

15. Вирок Буринського районного суду Сумської області від 14 березня 2007 року по справі № 1-47/2007: Електронний ресурс]. – Режим доступу: ссылка скрыта.


Мовчан Роман

БОРОТЬБА З ПОРУШЕННЯМ ПРАВ НА ЗЕМЛЮ ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ КИЇВСЬКОЇ РУСІ ТА ЛИТОВСЬКО-РУСЬКОЇ ДЕРЖАВИ

Комплексне наукове дослідження кримінальної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки буде не повним за відсутності аналізу історичного досвіду боротьби з цим негативним соціальним явищем. Такий аналіз допоможе нам перейняти позитивний досвід протидії самовільному зайняттю земельної ділянки й водночас – не допустити помилок, які вже були в минулому. Крім того, використання історико-правового методу дослідження допоможе нам глибше зрозуміти юридичну природу досліджуваного злочину, побачити вплив державотворчих процесів на формування правових норм, які захищали право громадян на землю. З цієї точки зору надзвичайно цікавим та корисним є досвід боротьби з порушенням прав на землю в період Київської Русі та Литовсько-Руської держави, оскільки саме на цей історичний період припадає зародження писаного права на українських землях.

Українська державність веде свій початок з часів Київської Русі. Саме за часів тогочасної держави Ярославом Мудрим було видано одне з найкращих кодифікованих зібрань законів того часу – Руська Правда. Вже на цьому історичному етапі чітко простежується намагання законодавця захистити право на землю. Зокрема, ст. 33 «Короткої Правди» постановляє, що «а иже межоу переореть любо перетесь, то за обидоу 12 гривне» [1, 6]. В архетипі «Пространної Правди» ми знаходимо цілий ряд подібних норм. Наприклад, в ст. 72 зазначено таке: «аже межю перетнеть бортьную, или ролеиную разореть, или дворную тыномь перегородить межю, то 12 гривен продажи», а в ст. 73 вказується, що «адже дубь потнеть знаменьныи или межьные, то 12 гривен продажь [2, 374]. Особлива вказівка в ст. ст. 72 – 73 саме на дерева та борть пояснюється тим, що саме на них були відмічені знаки власності, за допомогою яких відмежовувалися земельні ділянки одна від одної. Крім того, особливе виокремлення дубів науковці пояснюється тим, що дуби – найбільш видні і довговічні дерева, і ці їх якості, за допомогою нанесення на них знаків власності, використовувались для створення орієнтирів при встановленні межі [3, 108]. Як зазначають деякі дослідники, з очевидною точністю не можна встановити, чия і чого конкретно це межа – польової земельної ділянки, дворова; ким вона встановлена – смердом, общиною чи феодалом; безсумнівним є лише те, що будь-яке володіння мало свої чітко визначені кордони, які були затверджені верховним власником – князем, і знаки цих кордонів були недоторканими для інших осіб, будучи захищеними правовими нормами [4, 179]. Звертає на себе увагу сума штрафу, яка була встановлена за порушення цих норм – 12 гривень (наприклад, до особи, яка вдарила іншу особу мечем, але не на смерть, застосовується штраф в розмірі лише 3 гривень і 1 гривня дається на лікування). Такий значний штраф, встановлений князем за порушенням права на землю, свідчить про те, що перш за все ці норми були спрямовані на охорону кордонів княжої земельної ділянки. Тому слід погодитись з В.Є. Рубаником, котрий приходить до висновку, що порушення земельної межі сприймалося як порушення одночасно і право володільця, і права верховного земельного власника, і його волі, згідно з якою той чи інший володілець й отримував у своє володіння певну земельну ділянку [4, 185].

У подальшому Київська Русь переживала період феодальної роздробленості і поступово розпадається на численні, фактично не пов’язані одна з одною землі. Нарешті така ситуація призвела до остаточного розпаду Київської Русі та захоплення території сучасної України сусідніми державами.

Із захопленням території України Литовською державою руське законодавство поступово синтезувалося із законодавством Великого князівства Литовського, а згодом і з законодавством Польського королівства. Першим кодифікованим законодавчим актом цього періоду, який містив в основному кримінальні та кримінально-процесуальні норми, став Судебник короля Казимира 1468 р. Цей документ містив ряд норм, які не дозволяли знищувати межі земель та робити наїзди на чужі землі. Зокрема, в ст. 21 вказано, що «а которыи бы сами собою порубы делали, алюбо наезды чинили; ино кому сталася кривда, тот и маеть ся нам жаловати… Мы пак, снемься с паны радою нашою великого князьства Литовьского, осмотрим того, какою казнью того казнити» [5, 53].

Але найбільш визначною пам’яткою права цього історичного періоду є Литовські Статути. Перший Литовський Статут датований 1529 р. Право на землю в цьому документі охороняється опосередковано, через встановлення заборони полювання, вилову риби, сінокосіння на чужій території. Наприклад, Артикул 1 Розділу 9 забороняє незаконне полювання в чужих володіннях. Винуватець цих дій мав заплатити дванадцять рублів грошей власнику землі, на якій проводилось полювання, а також відшкодувати вартість дичини державі [6, 271-273].

Більш близько до його сучасного розуміння захист права на землю знайшов своє відображення в Литовському Статуті 1566 р. У диспозиції Артикула 9 розділу ІХ «Про права земельні» вказано на заборону зіпсування границь та меж [7, 358]. У цій нормі яскраво простежується вплив на Литовські Статути положень Руської Правди, в якій також право на землю охоронялося шляхом встановлення заборони порушення та зіпсування межових знаків. Проте Литовський Статут 1566 р., незважаючи на архаїчність деяких положень, пішов значно далі в захисті прав на землю. Зокрема, в Артикулі 1 зазначалося таке: «уставуємо, що якби які княжата, пани, єпископи, віри як римської, так і грецької… мали маєтки, людей і землі, мисливські угіддя і ліси…, і хотіли би, перейшовши один одному границю або межу, в землю чужу вступити… прагнучи іншого з того маєтку витиснути…» [7, 355]. Як ми бачимо, вказана норма пов’язує порушення права на землю із захопленням сусідніх володінь. Безумовним позитивом цієї норми є й те, що вона забороняє будь-кому, незалежно від соціального статусу та віросповідання, порушувати право власності свого сусіда і переходити межу земель.

Литовський Статут 1588 р., окрім більш чіткої регламентації судового порядку вирішення земельних спорів, інших змістовних нововведень щодо захисту права на землю в порівнянні з Литовським Статутом 1566 р. фактично не містить [8, 238-255].

Зазначимо, що одним з найяскравіших явищ в історії звичаєвого права є так звані громадські (копні) суди. Крім злочинів та вчинків, що становлять собою царину кримінального права, присудові громадського суду підлягали справи приватного, цивільного права, в тому числі земельні. Аналізуючи справи, які розглядалися в цих судах, ми знайшли декілька справ про земельні правопорушення, які сьогодні могли б трактуватися як самовільне зайняття земельної ділянки. Наприклад, «р. 1542 вересня 14 дня на Городенському земському суді скаржився Андрій Данцевич Чмуть на Івана Федоровича Кузнецького за те, що «держить он під собою огород землі моєї і мні тої землі поступитися не хочеть» [9, 209].

Отже, аналізуючи законодавство, яке діяло на території України за часів Київської Русі та Литовсько-Руської держави, можна дійти висновку, що вже починаючи з перших писаних джерел права, таких як Руська Правда, Судебник короля Казимира 1468 р., Литовських Статутів, чітко простежується намагання законодавця захистити право громадян на землю від протиправних зазіхань (порушення меж земельної ділянки, полювання на чужій землі) з боку будь-яких інших суб’єктів. З огляду на сказане можна стверджувати, що такий злочин як самовільне зайняття має глибоке історико-правове коріння, що свідчить про доцільність кримінально-правової заборони цих дій і сьогодні.

Література:

1. Северскій Я.Г. Памятники древне-русскаго законодательства. Сь предварительными замечаніями и краткимь словаремь. С.-Петербургь: Книжный магазинь А.Ф. Цинзерлинга, 1893. – 128 с.
   
2. Зимин А.А. Правда русская. М.: Древнехранилище, 1999. – 424 с.
   
3. Российское законодательство Х – ХХ веков. В девяти томах. Т. І. Законодательство Древней Руси. – М.: Юрид. лит., 1984. – 432 с.
   
4. Рубаник В.Е. Собственность в истории российской и украинской систем права: общее и особенное. (Отношения собственности в восточнославянской традиции правового регулирования: историко-правовое исследование). – Харьков: Консум, 2004. – 520 с.
   
5. Хрестоматія з історії держави і права України: Навч. посібник для студентів юридичних спеціальностей вищих навчальних закладів / За ред. В.Д. Гончаренка. – 3-тє вид., перероб. Уклад. В.Д. Гончаренко, О.Д. Святоцький. – К.: Видавничий Дім «Ін Юре», 2003. – 800 с.
   
6. Статути Великого князівства Литовського: У 3-х томах. – Том І. Статут Великого князівства Литовського 1529 року / За ред. С. Ківалова, П. Музиченька, А. Панькова. – Одеса: Юридична література, 2002. – 464 с.
   
7. Статути Великого князівства Литовського: У 3-х томах – Том ІІ. Статут Великого князівства Литовського 1566 року / За ред. С. Ківалова, П. Музиченька, А. Панькова. – Одеса: Юридична література, 2003. – 560 с.
   
8. Статути Великого князівства Литовського: У 3-х т. – Том ІІІ. Статут Великого князівства Литовського 1588 року: У 2-х кн. – Кн. 2 / За ред. С. Ківалова, П. Музиченька, А. Панькова. – Одеса: Юридична література, 2004. – 568 с.
   
9. Праці комісії для виучування історії західньо-руського та вкраїнського права // Випуск 4. – За ред. Голови Комісії, академіка Н.П. Василенка. – Київ: Друкарня Української Академії Наук, 1928.
   

Недбай Анна

ЧАСОВІ ОБСТАВИНИ, ЩО ОБУМОВЛЮЮТЬ ВИКОРИСТАННЯ ПРИНЦИПУ «АВТОНОМІЇ ВОЛІ»

Що стосується обставин, що обумовлюють використання принципу «автономії волі», слід виділяти дві проблеми, які пов’язані, зокрема, із використанням цього принципу в деліктних обставинах із зіткнення суден:

обрання права може передувати події «зіткнення суден»;

обрання права не може передувати події «зіткнення суден».

О.В. Банковський формулює перше питання в загальному вигляді: «Возникает вопрос: допустим ли предварительный выбор права сторонами в деликтном обязательстве, т.е. такой выбор права, который происходит до наступления вредоносных событий?». Його ж відповідь на це питання: «Справедливости ради следует заметить, что ситуация, когда возможен такой выбор, встречается в чистом виде нечасто». За його думкою: «Практическая потребность в признании возможности предварительного выбора права, видимо, чаще всего присутствует в случае существования договорных отношений, могущих повлечь причинение вреда в результате неправомерных действий. Такая потребность тем более существует постольку, поскольку правоприменительная практика отказывается от применения акцессорной привязки деликтных требований к договорному статуту» (підкреслено мною – Н.А.). «При этом, - додає О.В. Банковський, - весьма важное положительное свойство предварительного выбора права очевидно: смысл любого предварительного выбора права, кроме прочего, заключается в создании правовой определённости для сторон правоотношения в отношении применимого права [1, 64]. Проте чинне законодавство України передбачає наступне: «Сторони зобов’язання, що виникло внаслідок завдання шкоди, у будь-який час після його виникнення можуть обрати право держави суду» (ч. 4 ст. 49 Закон України «Про міжнародне приватне право»). Виходячи з цього маємо можливість визначити такі, кваліфікуючи обставини щодо деліктного (такого, що виникло внаслідок завдання шкоди) зобов’язання:

1) сторони можуть обрати право;

2) така можливість може бути реалізована

у будь-який час; але тільки після його (зобов’язання) виникнення;

3) обраним правом може бути тільки право держави суду.

Порівняймо з Цивільним кодексом Російської Федерації (надалі – ЦК РФ). Так, відповідно до п. 3. ст. 1219 ЦК РФ: «После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда». «Правило п. 3 – новое, его не было в Основах 1991 г., отсутствует оно и в ст. 1229 Модели ГК для стран СНГ. До последнего времени в международном частном праве преобладала позиция, что стороны в деликтных обязательствах не могут по соглашению между собой определять подлежащее применению право [2, 540]. Це правило «являет собой редкий пример обращения к автономии воли сторон для решения коллизионного вопроса за рамками договорных обязательств» [3, 218].

«Пункт 3 ст. 1219 представляет собой еще одно ограничение сферы действия основной коллизионной привязки, сформулированной в п. 1 этой статьи. Последняя может оставаться незадействованной, если о подлежащем применению праве договорятся сами стороны. Однако, «автономия воли» сторон при этом ограничена: во-первых, договоренность должна быть достигнута после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекшего причинение вреда; во-вторых, допускается выбор сторонами только права страны суда» [2, 540]. За думкою О.В. Банковського: «намерение законодателя ограничить свободу выбора права правом суда в данном случае продиктовано традиционно патерналистским отношением к пострадавшему, который часто оказывается экономически более слабой стороной правоотношения, чем делинквент» [1, 66].

Але маємо й інші законодавчі рішення. Так, дія норм ст. 1219 ЦК РФ обмежується, а інколи, навіть повністю виключається, якщо колізійні норми міжнародних договорів Російської Федерації встановлюють інше регулювання. Так, Мінська конвенція 1993 р. (ст. 42) і договори про правову допомогу на відміну від ст. 1219 ЦК РФ: «во-первых, не предусматривают возможности выбора права сторонами; во-вторых, не говорят о возможности применения права страны общего места жительства сторон; в-третьих, не ограничивают определенными условиями применение права места, где наступил вред, в целом не исключая такого права» [2, 544]. Правила ст. 1219 ЦК РФ не діють – «в целом или в части – и при наличии в международных договорах РФ (обычно многосторонних) унифицированных материально-правовых норм относительно возмещения вреда (см. также п. 3 ст. 1186 ГК РФ), которые устанавливают ответственность причинителя вреда (как правило, более строгую, чем по принципу вины), определяют пределы компенсации и предусматривают систему мер обеспечительного характера (включая также вопросы обязательного страхования ответственности, а иногда возмещения ущерба государствами). Речь идет о сферах человеческой деятельности, связанных с повышенной опасностью для окружающих (применение ядерной энергии, эксплуатация средств морского и воздушного транспорта и т.п.) [2, 545]. «Тем не менее, - дістає висновку О.В. Банковський, - в подавляющем большинстве случаев автономия воли сторон ограничивается возможностью выбора права post factum» [1, 64].

Розширення зв’язків України з іншими державами зумовило виникнення різноманітних правовідносин, в які вступають громадяни України з громадянами, установами, юридичними особами інших держав. У зв’язку з цим, особливої ваги набула проблема гармонізації національного законодавства України з міжнародним, насамперед приватним, правом. Це зумовлюється, також, істотними змінами у понятті змісту приватного права, його розширенні, зокрема, за рахунок прав особистості. Проявом цього положення стали законодавчі норми, в яких право вибору законодавства у деліктних відносинах належить суду на основі врахування інтересів потерпілого. Крім того, для цілей врахування інтересів потерпілого в деяких законодавствах установлюється можливість його автономії волі, яка означає, що потерпілий може у законодавчо-визначених межах самостійно здійснити вибір права для відшкодування шкоди, яка йому завдана. Але, із норм різних законодавств, які дозволяють автономію волі, випливає, що остання може бути тільки обмеженою. Тому, подальші наші дослідження стосуватимуться, у першу чергу, Конвенції про уніфікацію деяких правил, що стосуються зіткнення суден 1910 року (Конвенції COLLISION 1910) – міжнародного договору України, та інших норм колізійних і матеріально-правових, які складають законодавство України, з метою визначення обставин, що обумовлюють обмеження у використанні принципу автономії волі сторонами-учасниками зіткнення суден.

Відношення до принципу «автономії волі», як до формули прикріплення, зокрема, щодо права визначення, перед усім, прав та обов’язків сторін, відповідного правовідношення, в останні роки характеризують: розширення меж автономії волі; надання цьому принципу більшої гнучкості; закріплення положення про право обрання сторонами правовідносин застосовуваного права в універсальних і регіональних міжнародних угодах; застосування цієї формули як загальної, провідної по відношенню до інших колізійних норм, які мають субсидіарне значення; обмеження автономії волі застосуванням «сверхімперативних норм».

Реалізуючі принцип автономії волі, або визначаючи право, що підлягає застосуванню, слід мати на увазі, що тім самим визначається коло колізійних норм, які належать до права певної держави, тобто коло та зміст норм, що визначають право якої держави може бути застосоване, взагалі, а також коло та зміст норм, що визначають правила правової кваліфікації, зокрема. Керуватися правилами колізійних норм мають як учасники правовідносин, так і суд та інші органи («інші органи, які мають повноваження вирішувати питання про право, що підлягає застосуванню»).

Відносини, які виникають із зіткнення суден, регулюються законодавством України у випадках:

1) якщо всі судна, що зіткнулися, українські та зіткненням не порушені інтереси третьої сторони - не залежно від того, де відбулося зіткнення (досить спірне положення);

2) якщо зіткнення відбулося у внутрішніх водах або територіальному морі України (але, якщо судна, що зіткнулися, не українські та не порушені інтереси третьої сторони);

3) якщо зіткнення відбулося у відкритому морі та спір розглядається в Україні - застосовуються правила статей 297-303 Кодексу торговельного мореплавства України (але як у такому випадку застосовується законодавство України в цілому).

Маємо визначити такі, кваліфікуючи обставини щодо деліктного зобов’язання із зіткнення суден (відповідно до чинного законодавства України):

1) сторони можуть обрати право;

2) така можливість може бути реалізована убудь-який час; але тільки після виникнення зобов’язання;

3) обраним правом може бути тільки право України (право держави суду).

Література:

1. Банковский А.В. Об автономии воли сторон при выборе статута деликтного обязательства // Государство и право. – 2002. - № 3. – С. 62 – 67.

2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный). – 2-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. – М.: ИНФРА-М: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», 2007. – 608 с.

3. Международное частное право: Учебное пособие / Отв. ред. Н.И. Марышева. – М.: Юристъ, 2006. – 348 с.


Некіт Катерина

ДОВІРЧЕ УПРАВЛІННЯ НЕРУХОМИМ МАЙНОМ: СПІРНІ ПИТАННЯ

В результаті проведення приватизації, а також завдяки іншим ринковим механізмам, в Україні на сьогодні більшість громадян є власниками нерухомого майна. У правовій державі, де найвищою цінністю є права людини, власники нерухомості наділяються широкими можливостями по реалізації своїх правомочностей, але при цьому вони не завжди володіють необхідними знаннями для грамотного управління майном, що належить їм. Правовим механізмом, за допомогою якого власники можуть вирішити цю проблему, є договір управління майном.

Суттю договору управління нерухомим майном є передача «некомпетентним» власником об’єкту професіоналові – як правило, компанії, яка, спеціалізується на прибутковому використанні нерухомості. Природно, можливість перекласти турботи про збереження майна і отримання прибутку від його використання, вельми приваблива для власників нерухомості. Проте власники на сьогодні не так часто вдаються до укладення договору управління нерухомим майном. Пояснюється така ситуація наявністю низки спірних питань в даній сфері, що вимагають якнайшвидшого вирішення.

Зокрема, спірними залишаються питання щодо моменту укладення договору; моменту, з якого управитель має право здійснювати угоди з переданою в управління нерухомістю; права установника управління здійснювати угоди з переданою в управління нерухомістю. Поставлені питання представляють практичний інтерес, оскільки пов’язані, у тому числі, і з фінансовою стороною взаємин управителя і установника управління.

Перш за все, треба відзначити, що нерухомість як об’єкт управління володіє своєю специфікою, яку необхідно враховувати при укладенні договору. Так, об’єктом довірчого управління нерухомим майном може бути індивідуально-визначене майно, здатне до відокремлення, яке належить на праві власності фізичним чи юридичним особам або державі, і не заборонено законом для передачі в управління.

Не може передаватися в довірче управління частина нерухомого майна, яка не є самостійним об’єктом відчуження, тобто не може бути відокремлена [1, ч. 3 ст. 1030]. Зокрема, не можуть бути передані в управління службові (допоміжні) конструкції в житловому будинку, які знаходяться в спільному користуванні і в спільній власності. Не підлягають передачі в управління неізольовані кімнати або нежилі приміщення квартири, оскільки вони не можуть відчужуватися окремо від самої квартири. Також неправомірно передавати в управління майновий комплекс філії юридичної особи, яка технологічно чи з інших підстав не визнається цілісним комплексом.

У довірче управління може передаватися тільки нерухомість, яка належить особі на праві власності. Тобто не може бути передана в управління нерухомість, що належить установникові, наприклад, на праві повного господарського ведення або оперативного управління, або на підставі договорів застави або оренди. Отже, установником управління повинен бути саме власник нерухомості (або інша особа у випадках, передбачених ст. 1032 ЦК України).

Крім того, право власності на нерухоме майно повинне бути належним чином зареєстроване. Тобто не можна передати в управління нерухомість, право власності на яку не підтверджене договором купівлі-продажу, свідоцтвом про право на спадок або іншим документом, який визнається законом як підстава для виникнення права власності, або нерухоме майно, право власності на яке не зареєстроване в установленому порядку.

З питанням реєстрації договору довірчого управління нерухомістю пов’язано також визначення моменту виникнення управління. У юридичній літературі дане питання залишається дискусійним. Одні вчені вважають договір довірчого управління нерухомим майном укладеним з моменту фактичної передачі об’єкту, інші - з моменту державної реєстрації [4, 5].

Відповідно до ст. 1031 ЦК України, договір управління нерухомим майном підлягає державній реєстрації, а в ст. 210 ЦК України передбачено, що договір, що підлягає державній реєстрації, вважається укладеним з моменту його реєстрації.

Виходячи з названих норм і беручи до уваги, що договір управління майном є реальним, можна дійти висновку про те, що договір є укладеним не з моменту, коли майно передане управителеві, а саме з моменту державної реєстрації договору. Саме з цієї миті виникають права і обов’язки сторін договору.

Цей висновок має важливе практичне значення. Так, наприклад, тільки після державної реєстрації набуває чинності правило про те, що установник управління може невмотивовано відмовитися від договору тільки за умови виплати управителеві обумовленої договором винагороди (п. 7 ст. 1044 ЦК). Від моменту укладення договору відлічується і термін дії договору, який, як відомо, не може перевищувати 5 років (п. 1 ст. 1036 ЦК).

Даний висновок прояснює також питання про визначення моменту, з якого управитель має право здійснювати угоди з переданим йому майном. З урахуванням того, що договір управління нерухомим майном вважається укладеним з моменту його державної реєстрації, права і обов’язки у сторін виникають саме з цієї миті. Відповідно, навіть у випадку, якщо нерухоме майно було передане управителеві до державної реєстрації договору, останній не має права здійснювати з ним будь-яких угод. Підписані на цій стадії управителем договори відносно довіреної йому нерухомості не породжують ніяких правових наслідків. Таким чином, управитель має право здійснювати угоди з переданою йому нерухомістю тільки після державної реєстрації договору управління майном.

Нарешті, розглянемо питання про право установника управління на здійснення угод з нерухомістю, переданою в управління. Це питання є важливим, оскільки стосується кола повноважень управителя відносно довіреного об’єкту і моменту їх виникнення. В даному випадку необхідно визначити, чи є управитель на період дії договору єдиною особою, повноважною здійснювати угоди з переданим йому об’єктом, або такі повноваження має ще й власник.

Відповідно п. 5 ст. 1033 ЦК, передача майна в управління не тягне переходу права власності на нього доуправителя. Разом з тим, управитель здійснює відносно переданого майна правомочності власника по володінню, користуванню і розпорядженню цим майном. Логічно при цьому припустити, що правомочність власника відносно однієї речі одночасно два суб’єкти здійснювати не повинні. Інакше це внесло б хаос до цивільного обороту. Тому важливо з’ясувати, з якого моменту набувають чинності обмеження для установника управління по управлінню нерухомим майном, що належить останньому на праві власності.

Як було встановлено, договір управління нерухомістю вважається укладеним з моменту його державної реєстрації, а не з моменту передачі речі, як це зазвичай відбувається при укладенні реальних договорів. Отже, саме з моменту державної реєстрації договору виникають права і обов’язки сторін, зокрема обов’язок установника управління не втручатися в діяльність управителя. Відповідно, навіть якщо майно буде передано управителеві до державної реєстрації договору управління майном, за власником зберігається право розпоряджатися даною нерухомістю.

Наприкінці розглянемо ще одну особливість управління нерухомим майном. За загальним правилом у довірче управління може передаватися відчужуване або інше нерухоме майно, що підлягає передачі в розпорядження інших осіб і не заборонене для передачі у довірче управління. З наведеного випливає висновок про поширення на довірче управління нерухомим майном правил з розпорядження останнім, а отже, правил, які стосуються укладення і здійснення договору управління майном.

Підводячи підсумок, відзначимо, що при передачі нерухомого майна в довірче управління необхідно зважати на його специфіку як об’єкту управління. Так, об’єктом довірчого управління нерухомим майном може бути індивідуально-визначене майно, здатне до відокремлення, яке належить на праві власності фізичним чи юридичним особам або державі, і не заборонено законом для передачі в управління. Причому право власності на нерухоме майно повинне бути належним чином зареєстроване.

Отже, укладення і здійснення договору управління нерухомим майном повинно проводитися з дотриманням правил про форму і порядок укладення угод, пов’язаних з розпорядженням нерухомим майном, а також про порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно. У зв’язку з цим можна стверджувати, що зазначене управління виникає з моменту реєстрації договору, на підставі якого виникло це право. Незареєстрований договір може бути визнаний недійсним, з огляду на загальні правові наслідки угод з нерухомістю, вчинених без державної реєстрації.

Важливо також враховувати при укладенні договору управління нерухомим майном особливості при визначенні моменту, з якого договір вважається укладеним, оскільки з визначенням цього моменту тісно пов’язані важливі питання про права і обов’язки сторін договору.

Література:

3. Цивільний кодекс України № 435 – XV від 16.01.2003 // Офіційний Вісник Україны № 11 від 28.03.2003.
   
4. Харитонов Є.О., Старцев О.В. Цивільне право України: Підручник. – Вид. 2, перероб. І доп. – К.: Істина, 2007.
   
5. Венедіктова І.В. Співіснування інститутів довірчої власності і управління майном у цивільному законодавстві України. // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. – 2005, № 1, с. 25-29.
   
6. Довлатова Е.В. Доверительное управление недвижимым имуществом как способ формирования имущественной основы предпринимательской деятельности. – 2007, № 10, с. 39-45.
   
7. Майданик Р.В. Поняття довірчого управління нерухомим майном. // Право України. – 2002, № 12, с. 122-125.
   

Никитюк Мария

РЕГИСТРАЦИЯ ТОРГОВЫХ СУДОВ: ПРАВОВОЕ СОДЕРЖАНИЕ И ПРАКТИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ

Международное морское судоходство - одно из ярких проявлений межгосударственной кооперации и интеграции. «Судно, являющееся собственностью резидента государства 1, несущее флаг государства 2, управляемое менеджерской компанией из страны 3, может осуществлять рейс из страны 4 в страну 5, проходя через территориальные воды нескольких других стран. При этом судно может быть заложено в банке, расположенном в стране 6, быть застрахованным страховой компанией из страны 7, груз может принадлежать резиденту государства 8, а экипаж судна состоять из моряков, являющихся гражданами государств 9 и 10, получивших специальность и сертифицированных в странах 11 и 12. В современной практике подобная ситуация не является экстраординарной, скорее, это обычное явление» [1].

Практическая проблема заключается в следующем: как обеспечить соответствие судов, вовлеченных в международное морское судоходство, требованиям, принятым международным сообществом; как упростить и одновременно сделать эффективной процедуру контроля этого соответствия. «Основным институтом в этой связи является государственная регистрация морского судна, т. е. предоставление судну права плавания под флагом соответствующего государства» [1].

В.Н. Гуцуляк считает необходимым учитывать «совокупность юридических признаков, которые присущи только судну. К ним следует отнести флаг и национальность, идентификацию и регистрацию» [2, 41]. С этим утверждением можно согласиться при условии, что «флаг» и «национальность» это результат «регистрации», которая осуществляется при определенных условиях и в определенном порядке, но не «юридический признак … присущий» судну только потому, что это «судно». Вышеуказанное верно не только для «судов, плавающих по воде», но и для воздушных [3] и космических судов [4]. «Понятие судна и его правовой статус констатируют такие неотъемлемые элементы, как юридические признаки судна – и, прежде всего, реальную связь судна с государством его флага. В теории морского права этот аспект выявлен достаточно чётко» [5, 138].

Положения Конвенции ООН по морскому праву 1982 года [6] конкретизируют меры осуществления юрисдикции государства над судном в том, что непосредственно относится к обеспечению нормальной безопасной эксплуатации судна. Можно констатировать, что эта Конвенция подтвердила и «укрепила» соответствующие постановления Конвенции об открытом море 1958 года [7]. Она несколько конкретизировала содержание принципа реальной связи судна с государством его флага, а также фактические мероприятия, связанные с реализацией юрисдикции государства флага, определив его обязанности в этом отношении.

Термин «национальность» в международном морском частном праве применяется к судну условно, в ином смысле, чем он применяется к гражданам. Под «национальностью» судна понимается его принадлежность к определенному государству. Так, например, в соответствии со ст. 32 Кодекса торгового мореплавания Украины, национальная принадлежность судна определяется его государственной регистрацией в Украине и получением права плавания под государственным флагом Украины. Национальность судна указывает, законам, какого государства судно подчиняется [8].

Сознание необходимости придать торговому флоту страны национальный характер существует давно. «Во Франции еще в конце XVIII в. закон признавал судно тогда, когда оно всецело принадлежало французским подданным и судовой экипаж на ¾ состоял из французов (Навигационный 25 акт 21 сентября 1703 г.). Аналогичную позицию выражали: ст. 1 датского закона о мореплавании 1 апреля 1890 г., ст. 1 шведского закона о мореплавании 20 июня 1891 г., ст. 1 норвежского закона о мореплавании 20 июля 1893 г. и ст. 1 ныне действующего закона о торговом мореплавании 25 августа 1894 года» [9, 50]. «Особо следует подчеркнуть, что в конце XIX в. проблема национальности морского судна нашла отражение в проекте Правил, касающихся использования национального флага торговыми судами, подготовленном Гаагским институтом международного права в 1896 году. Однако, проект не получил официального закрепления» [10].

Статья 6 Кодекса торгового мореплавания СССР 1929 года разрешала плавать под советским флагом только гражданам СССР и советским юридическим лицам. Иностранцы, лица без гражданства и даже советские организации с участием иностранного капитала такого права не имели. Если собственником судна оказывалось лицо, не удовлетворяющее правилу этой статьи, то право плавания под флагом СССР судно автоматически теряло. Плавать под флагом СССР могло судно с экипажем из граждан СССР. Было всего три изъятия из этого правила. Но их применение было рассчитано на исключительные случаи и требовало разрешения высокого уровня. Таким образом, КТМ СССР прямо указывал на ограничение правоспособности иностранцев и лиц без гражданства [11, 70 - 71]. Эта законодательная формула стала прототипом для Кодекса торгового мореплавания СССР 1968 года. Условие «национальность судна» и «национальность судового экипажа» всегда означало принадлежность собственника и формирование состава экипажа исключительно гражданами СССР [12]. Такая ситуация сохранялась вплоть до 70-х годов.

«Внешним выражением национальности судна является флаг. Государственный флаг, который несет судно, символизирует суверенитет государства и имеет существенное значение для определения статуса судна» [13, 289]. Это обуславливает важность вопроса о международно-правовом значении флага морского судна и юрисдикции государства флага судна. Флаг морского судна указывает на национальность судна и определяет его правовое положение, где бы это судно ни находилось - в открытом море, в иностранных или своих, национальных водах. Вопрос о флаге судна - это внутригосударственный вопрос, но решается он на международно-правовой основе.

«Плавание под национальным флагом страны дает ряд преимуществ: наделение исключительным правом осуществлять каботажные перевозки, рыболовство, морской промысел, спасательные работы в территориальных и внутренних водах страны; пользоваться правами и привилегиями, вытекающими из международных договоров и двусторонних правительственных соглашений; предоставление льгот и привилегий налогового характера освобождение от таможенных пошлин, уменьшение портовых сборов и т. д.); во время пребывания судна за границей судну и его экипажу оказывается содействие со стороны консула страны, а при необходимости - и со стороны посла; в военной обстановке - предоставление судну содействия и помощи со стороны союзников; право флага применяется ко всем морским договорам, если только стороны не выразили намерении исключить применение права флага; и т.п.» [14, 40].

Следует согласиться с неоднократно высказываемым мнением о том, что предоставление судну национальности (права плавания под флагом государства) является «ключевым моментом» регистрации судна. Все другие процедуры, включая регистрацию права собственности на судно, носят предварительный характер и имеют несравнимо меньшее правовое и практическое значение.