Geum.ru

«european quality» сучасний вимір держави та права міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія

Вид материалаДокументы

Содержание


Юлий гессен как историк российского права
Роль понятих у кримінальному процесі
Аліментний договір та правові гарантії його виконання
Подобный материал:
1   ...   24   25   26   27   28   29   30   31   ...   86
Література:

1. Коваль Л.В. Адміністративне право України. Курс лекцій (Загальна частина) – К.: Основи, 1994. – 154 с.

2. Адміністративна діяльність органів внутрішніх справ. Загальна частина: Підручник / Під ред. І.П. Голосніченко, Я.Ю. Кондрантьєва. – К.: Українська академія внутрішніх справ, 1995. – 177с.

3. Адміністративна діяльність. Частина особлива: Підручник / За заг. ред. О.М.Бандурки. – X. : Ун-т внутр. справ, «Еспада», 2000. – 368 с.

4. Аверьянов В.Б. Функции и организационная структура органа государственного управления. – К.: Наукова думка, 1979. – 235 с.


Щукин Владимир

ЮЛИЙ ГЕССЕН КАК ИСТОРИК РОССИЙСКОГО ПРАВА

Юлий Исидорович Гессен родился в Одессе 20 марта 1871 г. в семье успешного предпринимателя. После окончания коммерческого училища совмещал коммерческую службу с исследовательской и публицистической деятельностью. К концу ХХ в. он приобретает известность как один из ведущих специалистов по истории российского еврейства. До 1917 г. им опубликовано более 200 работ в этой области. Особое место среди них заняла книга «История еврейского народа в России» (1916 г.), в которой фактически исследовалась история правового положения еврейского населения в России, начиная с XVI в [1].

Проблемами истории развития российского законодательства по еврейскому вопросу и правового положения евреев в России с середины XIX в. активно занимались как российские, так и еврейские историки. Благодаря исследованиям Ф. Леонтовича, И. Оршанского, В. Леванды, Я. Гимпельсона, М. Мыша и др. к началу ХХ в. эта тематика оказалась одной из наиболее изученных в истории российского права [2]. Тем не менее, появление работы Ю. Гессена по этой проблеме стало весьма заметным явлением. В исследовании в научный оборот вводились сотни архивных документов, прежде всего, нормативных актов. Автор стремился раскрыть сам процесс создания тех или иных законодательных актов, понять логику развития российского законодательства по данному вопросу. При этом автор впервые приходит к парадоксальному выводу о том, что формирование российского законодательства в еврейском вопросе на протяжении трех столетий было алогичным и часто зависело лишь от личного отношения того или иного монарха к евреям.

Ю. Гессен оказался первым из еврейских историков, получившим возможность работать с архивными материалами. Это стало возможным в силу высокого авторитета и уважения, которыми он пользовался в научном мире. Сам исследователь в своих воспоминаниях писал об этом так: «Особо упомяну я об управляющем архивом Государственного совета Сергее Алексеевиче Панчулидзеве (1855-1917). Открытый недруг евреев, выступавший печатно против них, он не только дал мне возможность с полной свободой производить изыскания в названном архиве, но даже брал на свое имя нужные мне материалы из другого правительственного архива, в который я не имел доступа, и предоставлял их мне для занятий, говоря: «Противники должны иметь рапиры одинаковой длины» [3].

В начале 20-х гг. Ю. Гессен получил возможность работать в российских архивах без ограничений. Это был период становления советской власти и относительной свободы в сфере художественного творчества и научных исследований. Понятия «спецхран» и «фонды ограниченного доступа», к счастью, пока отсутствовали. Как показали дальнейшие события, исследователь сумел воспользоваться предоставившимися возможностями в полной мере. Результатом этой деятельности стало издание в 1925 − 1927 гг. фундаментальной работы «История еврейского народа в России» (репринтное переиздание в 1993 г.) [4]. Политическая ситуация в стране уже достаточно сильно изменилась. Интерес официальной науки к еврейской проблематике и к истории права Российской империи становился все меньшим, поэтому книгу автор издавал за собственный счет (в эпоху НЭП а такое еще было возможно). При этом объем книги пришлось значительно сократить. К сожалению, архивы Ю. Гессена погибли в блокадном Ленинграде, поэтому восстановить полный объем работы теперь уже невозможно.

Каждого, кто обращается к данному исследованию, не может не поражать широчайшая эрудиция исследователя. Он демонстрирует редкое для еврейского историка понимание логики развития российской истории, исторического процесса вообще, что позволяет ему рассматривать историю российского еврейства в тесной взаимосвязи с событиями и явлениями российской истории XVIII-ХХ вв.

С удивительной тщательностью исследователь отслеживает процесс создания законодательных актов. В поисках истоков его возникновения он обращается к протоколам заседаний Комитета Министров, Правительствующего Сената, Государственного Совета, приводит высказывания известных государственных деятелей, фрагменты их переписки, дневников, мемуаров и проч. В рассматриваемой работе он активно использовал несколько тысяч исторических источников. Отличительной чертой метода его исследования является бережное отношение к источнику. К примеру, в отличие от большинства современных авторов, он старается при цитировании не вырывать фразу из общего контекста, даже если это несколько перегружает содержание работы и отвлекает читателя от главной цели исследования. В соответствии с поставленными задачами и характером исследования, автор стремится выявить и привлечь максимальное число нормативно-правовых актов, методика их анализа, во многом, может быть признана образцовой и заслуживает особого изучения современными исследователями.

Работы Ю. Гессена не лишены ряда недостатков. К их числу следует отнести несколько наивную веру автора в силу правовых актов. Далеко не всегда исследователь обращает внимание на проблемы связанные с правоприменительной практикой, сложившейся в Российской империи. Не всегда проявляется понимание того, что в российской действительности реальное правовое положение евреев могло зависеть не столько от правовой нормы, сколько от казуистического толкования ее представителями местной администрации. Осуществляя детальный анализ развития российского законодательства по еврейскому вопросу, исследователь выдвигает все новые аргументы, доказывая его дискриминационность и несправедливость, нередко он делает это по инерции, а читателя не покидает ощущение того, что он продолжает полемику по еврейскому вопросу. Продолжение же этой полемики в 20-х гг. ХХ в. выглядело явным анахронизмом.

Работа Гессена стала одним из последних фундаментальных исследований по исторической иудаике в советской историографии в связи с тем, что уже с середины 20-х гг. заметно менялась политическая конъюнктура, а историческая наука приобретала обслуживающую роль по отношению к идеологическим постулатам партийно-государственной верхушки. Уходило в прошлое старое поколение исследователей, с высокой научной эрудицией и глубоким пониманием методологии. Ему на смену шло новое поколение, воспитанное институтами красной профессуры. Еврейская тематика, как и исследования по истории права периода Российской империи, становятся «неактуальными» для новой советской идеологически выдержанной историко-правой науки и работы Ю.Гессена, как и сама его личность с середины 30-х гг. ХХ в. на долгие десятилетия стали фигурой умолчания. (Впоследствии, вплоть до своей смерти в 1939 г., Ю.И. Гессен занимался историей металлургической промышленности в России). Его работы не издавались, а к старым изданиям доступ исследователей был ограничен. Лишь в 90-х гг. ХХ в. его работы были вновь открыты и оценены как одно из выдающихся достижений отечественной исторической науки. Одним из первых российских деятелей, кто обратил серьезное внимание на работы Ю. Гессена стал А.И. Солженицын. В его известной работе «Двести лет вместе», посвященной истории еврейского вопроса в России, среди 1600 примечаний и ссылок, сделанных автором, дается более 200 ссылок на работы Ю. Гессена (не считая ссылок на статьи «Еврейской энциклопедии», значительная честь которых также написана Ю. Гессеном), он оказался самым цитируемым из авторов, на которых ссылался нобелевский лауреат [5]. Большинство критиков справедливо отмечали, что необъективность и плохо скрываемое юдофобство работы А. Солженицына. Отмечалось также, что писатель совершенно безосновательно навешивал едкие ярлыки большинству авторов, трудам которых он обращался. При этом Ю. Гессена он называет довольно нейтрально − «либералом», пытается с ним полемизировать, но не находя достаточно убедительных аргументов, зачастую вынужден признавать правоту выводов исследователя.

Работы Ю. Гессена по истории правого положения евреев в Российской империи и на сегодняшний день остаются наиболее глубокими и фундаментальными и это довлеет над большинством современных исследователей, ибо многие из них понимают, что они не обладают ни той эрудицией, ни глубиной мышления, ни умением работать с историческими источниками, которые были присущи Ю. Гессену. По этой причине, едва ли в ближайшее десятилетие стоит ожидать появления исследований такого уровня.

Литература:

1. Гессен Ю. История евреев в России. – СПб., 1916. – 318 с.

2. Леонтович Ф.И. Исторический обзор постановлений о евреях в России. − СПб., 1862; Оршанский И. Русское законодательство о евреях. − СПб., 1877; Полный хронологический сборник законов и положений, касающихся евреев, от Уложения царя Алексея Михайловича до настоящего времени, от 1649 – до 1873: Извлечение из Полных собраний законов Российской империи / Сост. В.О. Леванда. – СПб., 1874; Мыш М.И. Руководство к русским законам о евреях. – СПб. – 1898; Гимпельсон Я.И. Законы о евреях. Систематический обзор действующих законоположений о евреях с разъяснениями Правительствующего Сената и центральных правительственных учреждений. В 2-х частях. – СПб., 1914.

3. Цит по: Кричевский Е. Выдающийся еврейский историк и писатель // Вестник. − 1999. − № 16(223).

4. Гессен Ю. История еврейского народа в России.: В 2-х т. – Ленинград, 1925 – 1927. – 242/234 с.

5. Медовар Л. В поисках взаимодоступных и добрых путей // Лехаим. − 2001. − № 12(116).


Алієва Олена

РОЛЬ ПОНЯТИХ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

Загальна теорія права визначає, що суб’єктами права є фізичні та юридичні особи – носії встановлених законом прав та обов’язків, тобто визначені законом як такі, що мають права та обов’язки.

Загальні вимоги до суб’єктів кримінального процесу передбачають, що за цим суб’єктом має бути закріплено певні процесуальні права та обов’язки, враховуючи наявність процесуальної правоздатності та дієздатності.

Конкретного переліку суб’єктів кримінального процесу в законодавстві немає. Глава 3 Кримінально-процесуального кодексу України визначає «учасників процесу», встановлює їх права та обов’язки. Насправді ж, у цій главі врегульовано процесуальне становище лише тих суб’єктів, які мають особисту зацікавленість у ході справи. Однак коло суб’єктів кримінального процесу не обмежено згаданою главою КПК [1].

Метою цієї доповіді є розгляд інституту понятих у кримінальному процесі, визначення ролі та місця понятих у кримінальній справі та вирішення питання про доцільність існування цього інституту.

Понятий – це особа, котру залучають до участі в кримінальній справі з метою засвідчення її підписом відповідності записів у протоколі виконаній процесуальній дії.

Залучення незаінтересованих осіб як понятих має на меті створення необхідних умов для правильної та повної фіксації перебігу й результатів, зазначених у ст. 127 КПК України, процесуальних дій.

Понятих обов’язково має бути залучено до провадження таких процесуальних дій: обшуку, виїмки, огляду, пред’явлення для впізнання, відтворення обстановки й обставин події, опису майна. До провадження освідування понятих залучають, якщо слідчий визнає це за необхідне.

Понятих має бути не менше, ніж двоє (ч. 1 ст. 127 КПК України).

Понятим може бути особа, що є повнолітньою, грамотною, щоб прочитати протокол і підписати його, незаінтересованою в результатах провадження в справі.

Понятими не можуть бути:

- потерпілий і його родичі;

- родичі підозрюваного й обвинуваченого;

- працівники органів дізнання та досудового слідства.

Понятий зобов’язаний:

- бути присутнім під час провадження процесуальної дії;

- після її закінчення засвідчити своїм підписом відповідність записів у протоколі виконаній дії;

- не розголошувати без дозволу слідчого чи дізнавача дані, що стали відомі йому у зв’язку з виконанням своїх обов’язків.

Понятий має право:

- бути присутнім при усіх діях особи, що провадить процесуальну дію, в якій він бере участь;

- робити зауваження та заяви з приводу процесуальної дії, що провадиться за його участі, які підлягають обов’язковому занесенню до протоколу;

- ознайомлюватися з протоколом процесуальної дії;

- на відшкодування витрат, пов’язаних з участю у кримінальному процесі;

- за наявності відповідних підстав – на забезпечення безпеки.

На перший погляд все здається логічним і не потребує додаткової уваги.

Але ми спробуємо розглянути інститут понятих більш детально, критично, з урахуванням практичної сторони функціювання цього інституту.

Виходячи з визначення понятого в науці кримінального процесу (КПК України не дає нам цього поняття), ми можемо говорити про те, що понятий є досить важливою фігурою у кримінальній справі. Адже, проведення слідчих дій без участі понятих (крім допитів, очних ставок та експертиз) робить ці дії нелігітивними. Дані, отримані внаслідок таких дій, не мають доказового значення.

На практиці як понятого залучають повнолітню особу. Але це тільки практика яка склалася у кримінальному процесі України. Насправді ж, в жодному нормативному актові не визначено поняття «понятий», не встановлено вік, з якого особа може бути понятим, не передбачено, що громадянин як понятий зобов’язаний брати участь у проведенні певних процесуальний дій у кримінальній справі. Законом не передбачено можливість заявити відвід понятим.

Крім цього участь понятого у слідчій дії як правило відбувається у не зовсім приємній обстановці. Поняті вимушені стикатися з кров’ю, трупами, з усякого роду брудом та іншими негативними явищами. Деякі слідчі дії (наприклад, огляд місця злочину) проводяться і в дощ, і в сніг, і вранці, і в ночі, в полі, і на глухій дорозі.

Поняті є потенційними свідками. Будучи свідком обставин, за яких провадилася слідча дія, та її результатів, понятий досить часто допитується як свідок. Від його показань іноді залежить, буде особа засуджена чи виправдана.

Як правильно зазначають вчені-процесуалісти, робота понятого – це не одномоментний акт. Вона вимагає витрачання значної кількості часу: спочатку на саму слідчу дію, а потім - на допити, очні ставки під час слідства та в суді тощо. Підпис понятого - це і велика відповідальність. У відповідності зі ст. 92 КПК поняті мають право на відшкодування їм витрат, пов’язаних із явкою за викликом в органи дізнання, попереднього слідства, прокуратури і до суду. За ними зберігається середній заробіток за місцем роботи за час, витрачений у зв’язку з явкою за викликом, а тим, які не є робітниками чи службовцями, виплачується винагорода за відрив їх від звичайних занять. Але за участь у слідчій дії непрацюючий понятий може отримати надзвичайно мізерну суму. Крім того, навіть такі мізерні кошти слідчі органи не завжди мають змогу виплатити у зв’язку зі складним фінансовим становищем. Що стосується працюючих громадян, то навряд чи хто сьогодні може ризикувати робочим місцем і відлучатися для виконання обов’язків понятого [2, с.114].

Наступною проблемою, яка існує у кримінальному процесі щодо участі понятих, заключається у неможливості залучення понятих.

Якщо слідча дія запланована, слідчий наперед може попіклуватися про участь понятих у кримінальній справі. Як правило, це люди, які залежні від органів (наприклад, заарештовані за адміністративні правопорушення) або позаштатні співробітники міліції. Та досить часто трапляються ситуації коли слідчий не має можливості залучити понятих та при спонтанності дій засвідчити свої дії понятими. Яким чином повинен слідчий вирішити таку ситуацію. У слідчого залишається один вихід – фальсифікація протоколу проведення слідчої дії.

Отже, інститут понятих у кримінальному процесі України потребує досконалого перегляду. А саме:

1. Відмовитись від участі понятих не реально. Але необхідно переглянути обов’язкову участь необхідно.

2. Участь понятих повинна зосереджуватися не на контролі діяльності органів та посадових осіб, які проводять слідчу дію, а на захистові інтересів особи відносно якої проводиться та чи інша слідча дія. Тобто у слідчих діях поняті мають бути залучені лише тоді, коли про це клопочеться заінтересована особа або коли цього вимагають обставини, зокрема у конфліктних ситуаціях, а також у разі, коли слідчий визнав це за необхідне.

3. Необхідно законодавчо дати визначення поняття цього суб’єкта та чіткий перелік осіб, які можуть бути понятими. У законі повинні бути чітко сформульовані права та обов’язки понятого та передбачена відповідальність за відмову від участі понятим у слідчій дії та умисну необ’єктивність.

4. Оплата праці понятого не повинна ображати та принижувати особу.

5. Заінтересована особа повинна мати право відводу понятого.

Наведені проблеми є основними, але далеко не вичерпними які потребують вдосконалення відносно інституту понятих у кримінальному процесі України. Вирішення висвітлених питань дозволить вдосконалити цей інститут, викоренить формалізv та фальсифікацію при провадженні слідчих дій та підніме авторитет слідчого чи дізнавача. Суспільство має довіряти слідчому більше, ніж пересічному громадянинові, як це відбувається в розвинутих країнах світу (США, Франція, Німеччина).

Література:

1. Кримінально-процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар. За заг. ред. В.Т. Маляренка, В.Г. Гончаренка – Вид. третє, перероблене та доповнене. – К.: «Юрисконсульт», КНТ. – 2006. – 890с.

2. Маляренко В.Т. Перебудова кримінального процесу України в контексті європейських стандартів: Монографія. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – 512с.


Ахмач Ганна

АЛІМЕНТНИЙ ДОГОВІР ТА ПРАВОВІ ГАРАНТІЇ ЙОГО ВИКОНАННЯ

Виходячи з положень Конституції України і СК можна зробити виведення про імперативний характер ролі батьків у виконанні аліментних зобов’язань щодо утримання своїх дітей. Стаття 180 Сімейного кодексу України відображає положення статті 51 Конституції України [1], що зобов’язує батьків утримувати своїх неповнолітніх дітей. Дана позиція відповідає принципам міжнародного права, зокрема міжнародної Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованою Верховною Радою України 27 вересня 1991 року.

Механізм контролю за дотриманням положень Конвенції дозволяє за допомогою цього документа ефективно захищати права дитини не тільки в рамках конкретної держави, але і на міжнародному рівні. Конвенція розглядає дитину як особу, наділюючу правами, які держави, що ратифікували Конвенцію, є зобов’язаний «поважати і гарантувати» (ст.1 Конвенції), дитина признається найуразливішим членом суспільства, вимагаючим спеціального захисту [2, с.48-49].

Законодавством України передбачена відповідні санкції за порушення батьками даних аліментних зобов’язань, оскільки батьки несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини, як найкращі інтереси якого повинні бути предметом основної турботи батьків.

Так, при ухиленні батьків від обов’язків щодо утримання дітей, аліменти можуть бути стягнуті за рішенням суду, а при злісному ухиленні від сплати аліментів батьки можуть притягуватися до кримінальної відповідальності на підставі ст.164 УК України.

Проблема договірного регулювання аліментних зобов’язань батьків по утриманню своїх дітей активно обговорюється вченими-юристами (М.В.Антокольска, С.С. Алексєєв, В.К. Антошкіна, Є.М. Ворожейкін, А.О. Іванов, Л.Є. Гузь, О.В. Дзера, Є.В. Жилинкова, З.В. Ромовська, В.О. Рясенцев, С.Я. Фурса, Є.І. Фурса., Червоний Ю.С. і інші).

Авторською метою є дослідження структури аліментного договору, його форми, правових гарантії виконання, а також виявлення прогалин, що є в чинному законодавстві і визначення шляхів їх усунення.

Окремо слід повернути увагу на можливість врегулювання аліментних зобов’язань батьків по утриманню своїх дітей за допомогою укладання між сторонами договору.

Договір, якій врегулює аліментні зобов’язання батьків по утриманню своїх дітей, розглядається як юридичний факт, що входить в юридичний склад, необхідний для виникнення аліментного правовідношення, і є достатньо ефективним і перспективним способом рішення проблеми утримання дітей. Договір складається на основі взаємної домовленості сторін, узгодження між ними всіх основних умов договору, що надає сторонам можливість врахувати не тільки різносторонні потреби одержувача аліментів, але і реальні можливості платників, сприяє найефективнішому і своєчасному виконанню договірних зобов’язань.

В ст.189 СК конкретизується право батьків на врегулювання аліментних зобов’язань за допомогою укладання між ними договору про сплату аліментів на дитину. Як справедливо відзначає Червоний Ю.С., даний договір відноситься до сімейно-правових договорів, оскільки в результаті його укладання і виконання наступають правові наслідки, передбачені нормами сімейного законодавства (надання батьками утримання дитині) [3,с.312]. Договір повинен бути укладений у письмовій формі і бути засвідчений нотаріально.

Умови договору, порядок його укладання, внесення в нього змін, порядок припинення повинні відповідати загальним вимогам про договори, які передбачені Цивільним кодексом (ст.203 ЦК). При недотриманні вказаних вимог договір в судовому порядку може бути визнаний недійсним.

Договір про сплату аліментів на дитину може бути укладений між батьками як в період їх перебування у шлюбі, так і після його розірвання, а також між батьками, які не перебувають у шлюбі, якщо ці особи зареєстровані як батьки дитини.

Такий договір подається до суду разом із заявою про розірвання шлюбу у разі подачі подружжям, які мають дітей, сумісної заяви в суд про розірвання шлюбу (ст.109 СК).

Для нотаріального посвідчення договору сторонами повинні бути надані наступні документи: свідоцтво про народження дитини; документи, засвідчуючі особистість осіб, які звернулися за здійсненням нотаріальних дій; довідку з місця роботи платника аліментів про розмір заробітку (якщо платник є підприємцем – довідку податкової інспекції про розмір доходів за останній рік; у випадку, якщо платник аліментів не працює – довідку місцевого Центру зайнятості про призначення допомоги по безробіттю). Крім того, необхідно надати довідку про стан здоров’я дитини, а також довідку про стан здоров’я платника аліментів; документи, підтверджуючі наявність у платника аліментів інших дітей, а також непрацездатних чоловіка, дружини, батьків, дочки, сина, або заяву від платника аліментів про відсутність у нього таких осіб.

Договір між батьками про сплату аліментів щодо утримання дитини в першу чергу направлений на добровільне виконання аліментних зобов’язань, проте нотаріальна форма робить можливою і примусове виконання договірних зобов’язань. У разі невиконання одним з батьків свого обов’язку за договором аліменти з нього можуть бути стягнуті на підставі виконавчого напису нотаріуса в примусовому порядку органами державної виконавчої служби відповідно до правил, встановлених Законом України про виконавче провадження».

Як вже було відзначено раніше, СК передбачає, що при невиконанні одним з батьків своїх обов’язків за договором аліменти можуть бути стягнуті з нього на підставі виконавчого напису нотаріуса. Проте в СК не передбачена санкції за прострочення сплати аліментів, якщо на це немає прямої вказівки в договорі, укладеному батьками про сплату аліментів на дитину. В той же час такі санкції передбачені, якщо аліменти стягаються за рішенням суду, - одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка від суми несплачених аліментів за кожний день прострочення.

На нашу думку, в даному випадку має місце прогалина в законодавстві, оскільки, у разі укладання аліментного договору, одержувач аліментів виявляється більш незахищеним сімейним законодавством, в порівнянні з ситуацією, коли аліменти стягаються на підставі рішення суду. Тому в СК доцільно ввести відповідальність у вигляді стягнення неустойки за прострочення сплати аліментів також і в тому випадку, якщо аліменти стягаються за договором (навіть якщо в договорі відсутня пряма вказівка на сплату неустойки).

Оскільки відповідно до СК неустойка не сплачується, якщо платник, зобов’язаний їх сплачувати за рішенням суду, є неповнолітнім, то, на нашу думку, застосовуючи принцип аналогії закону, в договорі також не можна указувати на застосуванні цієї санкції, якщо зобов’язаною стороною є неповнолітня особа.