8) [Текст]: научно-аналитический журнал серия «Право» (издаётся с 2007 г.)

Вид материала

Документы

Содержание Е. Г. Комиссарова, доктор юридических наук, профессор Екатеринбург, 2008) Рецензия на монографию Е. Г. Комиссаровой и Д. А. Торкина «НЕПОИМЕНОВАННЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ» Вторая предпосылка

Подобный материал:

• 9) [Текст]: научно-аналитический журнал (издаётся с 2007 г.), 9826.34kb.
• [Текст]: научно-аналитический журнал (издаётся с 2007 г.), 3560.33kb.
• 11) [Текст]: научно-аналитический журнал (издаётся с 2007 г.), 3594.13kb.
• 10) [Текст]: научно-аналитический журнал (издаётся с 2007 г.), 5535.4kb.
• [Текст]: научно-аналити-ческий журнал (издаётся с 2007 г.), 4433.08kb.
• Мировой экономики, управления и права, 4708.15kb.
• Мировой экономики, управления и права, 9699.86kb.
• 3 (12) 2011 Мы и право Научно-практический журнал Издается с декабря 2008 года, 1520kb.
• Анкета участника международной научно-практической конференции «актуальные проблемы, 62.51kb.
• Ежемесячный аналитический журнал, 26.94kb.

Е. Г. Комиссарова, доктор юридических наук, профессор

Рецензия на автореферат кандидатской диссертации А. О. Нестеренко

«ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В ДЕЛЕ О БАНКРОТСТВЕ»

(Екатеринбург, 2008)

Предпринятое диссертантом исследование особенностей исполнения различных групп обязательств несостоятельными должниками представляется нам достаточно актуальным. Упомянутые особенности уже становились предметом изучения отдельными учеными как специально (Е.Ю. Пустовалова), так и наряду с иными проблемами конкурсного права (М.В. Телюкина, В.А. Химичев и др.). Вместе с тем, автор впервые предлагает системную критику действующего Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – закон о банкротстве) в аспекте общей теории обязательственного права.

Автореферат позволяет сделать вывод, что структура диссертации достаточно логична и непротиворечива, полностью соответствует заявленной теме и способствует полноценному ее раскрытию. Диссертантом успешно решено большинство задач, поставленных в исследовании. Наиболее важным, центральным результатом работы О.А. Нестеренко следует считать принципиально новую для конкурсного права концепцию реестра требований кредиторов, как в части порядка его формирования, так и в вопросе определения очередности исполнения отдельных видов обязательств.

Не оспаривая общий высокий теоретический уровень представленного диссертационного исследования, в порядке развития научной дискуссии хотелось бы остановиться на ряде замечаний к суждениям, выдвинутым диссертантом.

Диссертант выдвигает тезис о том, что «требования вследствие причинения вреда имуществу кредиторов должны подлежать удовлетворению в первую очередь наряду с требованиями о возмещении вреда жизни и здоровью, а также о компенсации морального вреда», поскольку все внедоговорные меры ответственности следует удовлетворять в одном, льготном, порядке (с. 17). Действительно, указанные меры ответственности идентичны по своей природе. Но можно ли на одном только этом основании требовать уравнения их в реестре? Разве справедливо уравнять требования работника, потерявшего на производстве руку, и требо-вания юридического лица по возмещению стоимости автомобиля, разбитого в ДТП по вине должника? Представляется, что критерием выделения особых, «привилегированных» требований кредиторов de lege lata является вовсе не их теоретическая однородность, а объективная потребность в предоставлении повышенной защиты экономически более слабым субъектам – гражданам. Данное установление является политико-правовым решением законодателя, в определенных пределах выполняющим социальную функцию. Предлагаемое же изменение закона совершенно очевидно ухудшает положение неконкурсных кредиторов первой и второй очередей. Подобные рекомендации законодателю следовало опереть на масштабный анализ практики удовлетворения требований определенной группы кредиторов, который позволил бы обосновать целесообразность изменения установленной очередности.

Аналогичные возражения вызывает и тезис диссертанта о необходимости урав-нять статус кредиторов по требованиям о возмещении убытков в форме реального ущерба и в форме упущенной выгоды, отнеся их к подочереди 3.3. реестра – удов-летворяемой после требований об уплате «основного долга» и процентов за пери-од процедур банкротства (с. 17). Позиция современного законодателя, дифферен-цирующего указанные разновидности убытков по очередности удовлетворения, заслуживает поддержки, поскольку во многих случаях требование об убытках – это единственный способ защиты нарушенного права кредитора, причем способ этот направлен на компенсацию реально произведенного встречного исполнения.

В работе предлагается исключить право кредиторов по неденежным обязатель-ствам требовать внеконкурсного исполнения in natura, которое, по мнению автора, «ведет к нарушению прав всех иных кредиторов, поскольку влечет уменьшение имущества должника». За этой группой кредиторов диссертант сохраняет лишь право трансформировать свое требование в денежное и предъявить его в деле о банкротстве (с. 16). Целесообразность практической имплементации данного вывода представляется спорной и требующей более подробного обоснования.

Во-первых, интерес денежных кредиторов в недопущении уменьшения имущества (потенциальной конкурсной массы) можно гарантировать иными институтами конкурсного права: ограничением сделкоспособности должника, правом на односторонний отказ, особыми составами недействительности сделок. Так, внешний или конкурсный управляющий может заявить об одностороннем отказе от исполнения договора купли-продажи, если уплаченная покупателем-кредитором продавцу-должнику цена не эквивалентна действительной стоимости товара. И наоборот, вряд ли целесообразно запретить продавцу-должнику исполнить тот же договор, если уплаченная цена выше рыночной.

Во-вторых, если и говорить о недопустимости исполнения должником обязательств в натуре, то лишь в процедуре конкурсного производства, не предусматривающей продолжения производственной деятельности. В наблюдении и реабилитационных процедурах предлагаемый диссертантом запрет фактически блокирует нормальную работу должника: он становится неспособным исполнить обязательства даже в том случае, когда собственно исполнение не влечет уже никакого «уменьшения имущества».

Например, должник – изготовитель бревенчатых домов – заключил договор подряда с кредитором, который предварительно уплатил цену работ. Должник понес связанные с исполнением договора расходы: закупил материалы, выплачивал заработную плату – и полностью завершил работы по строительству. До приемки результата работ арбитражный суд возбудил дело о несостоятельности должника. По предлагаемой концепции должник уже не сможет произвести исполнение по договору, а кредитор сможет защитить свое право только предъявлением требований об убытках (относимых диссертантом к очереди 3.3. реестра и удовлетворяемых только после основного долга – с. 17). По нашему мнению, такое урегулирование данного вопроса повлечет невозможность всякого восстановления платежеспособности и поставит крест на и без того редких в практике реабилитационных процедурах банкротства.

Однако, в-третьих, и для конкурсного производства за предлагаемой новеллой невозможно признать права на безоговорочную универсальность. Автор исходит из посылки о том, что исполнение обязательства в натуре всегда влечет уменьше-ние имущества должника. Между тем это не всегда так: после заключения договора рыночная цена товара или работы может измениться в сторону уменьшения, тогда надлежащее исполнение выгодно должнику и его кредиторам. Подлежащий передаче по договору объект, изготовленный или приобретенный должником для передачи конкретному кредитору, может быть настолько специальным, что прода-жа его на публичных торгах не позволит получить сколько-нибудь адекватной ком-пенсации – и в этом случае исполнение в натуре служит к выгоде кредиторов.

Диссертантом высказывается мнение о необходимости предоставления кредитору-залогодержателю дополнительной правовой защиты путем «компенсации из-держек от износа предмета залога» (с. 18). В целом данное предложение заслужи-вает поддержки, поскольку направлено на повышение обеспечительной эффектив-ности залога. Вместе с тем представляется необходимым ограничить применение данного компенсационного механизма случаями, когда в силу закона или договора наступили основания для обращения взыскание на предмет залога, но индивидуальная (внеконкурсная) реализация этого права кредитором блокируется ввиду возбуждения дела о банкротстве. В остальных случаях, по моему мнению, залогодержатель несет обычный предпринимательский риск уменьшения стоимости предмета залога, компенсировать который за счет прочих кредиторов несостоятельного должника представляется неверным.

На с. 19 автореферата А.О. Нестеренко указывает, что «удовлетворение требо-ваний залогодержателей должно осуществляться исключительно из стоимости пред-мета залога, а не из всего имущества должника». Однако далее на той же странице предлагается прибегнуть к экспертной оценке предмета залога для определения стоимости предмета обеспечения «выплачиваемой залогодержателю в порядке преимущественного удовлетворения его требования». Соотношение приведенных позиций не вполне ясно: считает ли диссертант, что обеспеченный кредитор имеет право на преимущественное удовлетворение его требований за счет конкурсной массы в пределах полной стоимости предмета залога на дату возбуждения дела о банкротстве?

Положительный ответ на данный вопрос и его законодательное закрепление могут привести к несбалансированному преимуществу залогодержателя перед прочими кредиторами. Причина тому – лишь презюмируемая и опровержимая объективность экспертной оценки вещи, реальную рыночную цену которой – и, соответственно, объем реального залогового обеспечения – можно определить только при публичной продаже. В отсутствие четких механизмов определения до-стоверной стоимости предмета залога предлагаемая диссертантом конструкция открывает путь многочисленным злоупотреблениям в интересах обеспеченных кредиторов.

Автор утверждает, что «проценты, начисляемые в период реабилитационных процедур, по своей правовой природе являются мерой ответственности в форме законной неустойки» (с. 22). К сожалению, доказательство этого тезиса оставлено диссертантом за рамками автореферата. Между тем, против признания неустойкой процентов, начисляемых на сумму требований кредитора в соответствии с п. 2 ст. 95 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», свидетельствует следующее. Во-первых, рассматриваемым выплатам не характерна стимулирующая функция – неотъемлемый атрибут неустойки – хотя бы потому, что к моменту введения реабилитационной процедуры включенное в реестр обязательство уже нарушено. Во-вторых, уплата исследуемых процентов вряд ли может рассматриваться в качестве меры ответственности, поскольку просрочка исполнения в период внешнего управления происходит в силу закона (мораторий устанавливается ст. 95 закона о банкротстве) и потому лежит вне волеизъявления должника. В-третьих, предложенная диссертантом квалификация процентов невозможна и в силу прямого указания закона, запрещающего начисление неустоек на требования кредиторов в период внешнего управления; тем самым законодатель достаточно четко отграни-чил предусмотренные ст. 95 закона о банкротстве проценты от неустойки. Представляется, что исследуемые проценты представляют собой самостоятельный ин-ститут конкурсного права, по своей природе представляющий собой плату (компенсацию) за пользование капиталом. Помимо изложенного, мерой ответственности следовало бы назвать не сами проценты, но их взыскание.

Диссертант предлагает исчислять срок для одностороннего отказа от исполнения сделок должника (ст. 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)») не с даты введения внешнего управления, а с даты утверждения или изменения плана внешнего управления (с. 23). Полагаю, что такое изменение законодательства приведет лишь к дестабилизации договорных связей должника в период внешнего управления. Закон отводит достаточно продолжительный период (до 4 месяцев) на разработку и утверждение плана внешнего управления, а также допускает его изменение в любой момент внешнего управления.

Таким образом, проектируемая норма позволяет управляющему в течение всей процедуры легко манипулировать правом на односторонний отказ в ущерб контрагентам должника в обход общего правила ст. 310 ГК РФ. Уменьшение самого срока на заявление отказа (с. 24) вряд ли сбалансирует ситуацию, коль скоро для восстановления пропущенного срока достаточно внести формальные изменения в план внешнего управления.

Диссертант предлагает «наделить правом на отказ от исполнения договоров должника временного и административного управляющего вне зависимости от того, кто осуществляет руководство делами должника» (с. 24, курсив мой – А. Т.). С данным тезисом связано два замечания. Во-первых, на основе выделенного курсивом текста складывается впечатление, что диссертант допускает возможность перехода полномочий руководителя должника к временному или административному управляющему, что de lege lata невозможно (ст. 66, 69 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Во-вторых, по моему мнению, предоставление арбитражному управляющему на стадии наблюдения и финансового оздоровления неограниченных полномочий по заявлению односторонних отказов от исполнения сделок противоречит концепции «внутреннего управления», реализуемой законодателем в упомянутых процедурах банкротства.

В отличие от системы «внешнего управления», когда управление делами долж-ника возлагается на внешнего или конкурсного управляющего (ст. 94, 126 закона о банкротстве), «внутреннее управление» ограничивает функции арбитражного уп-равляющего контрольными и организационными. Действовать от имени должника он не вправе. Если же обосновать рассматриваемое правомочие временного и ад-министративного управляющего особым статусом арбитражного управляющего, то представляется жизненно необходимым ограничить его либо необходимостью согласования отказа с собранием (комитетом) кредиторов, либо четкими нормати-вными основаниями.

Отмеченные замечания не влияют на очевидные достоинства и общую положительную оценку диссертации А.О. Нестеренко. Судя по представленному автореферату, диссертация представляет собой завершенную научно-квалификацион-ную работу, содержащую новое решение теоретических и практических задач, имеющих существенное значение для науки предпринимательского права, и соответствует ч. 2 п. 8 Положения о порядке присуждения ученых степеней.


А. Н. Труба, кандидат юридических наук

Рецензия на монографию Е. Г. Комиссаровой и Д. А. Торкина

«НЕПОИМЕНОВАННЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ»

(М.: Аспект-пресс, 2008)

Современные теоретические изыскания в сфере гражданского права находят воплощение в монографических работах, которые независимо от круга и значимости затрагиваемых вопросов можно условно разделить на две группы – догматическое толкование устоявшихся правовых конструкций и разработка новых идей. Монография Е.Г. Комиссаровой и Д.А. Торкина «Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве», несомненно, принадлежит к исследованиям второго рода. Она обогащает учение об обеспечении обязательств новой концепцией, имеющей в качестве предмета способы обеспечения, не получавшие прежде отдельной теоретической разработки. Помимо собственно научной актуальности, данная работа имеет бесспорную практическую ценность, так как посвящена категории, находящейся «на острие» применения обеспечительных мер участниками оборота.

Ввиду того, что традиционные способы обеспечения в основном достигли предела своей эффективности и при этом, как устоявшиеся конструкции, исчерпали потенциал своего развития, очевидно, что дальнейшее развитие института обеспечения должно идти по пути конструирования принципиально новых, не названных в законе способов обеспечения. Поэтому исследуемая в рамках монографии разновидность способов обеспечения является наиболее востребованной гражданским оборотом (практический аспект), а с позиций теории может стать перспективной точкой роста учения о гражданско-правовых обеспечительных мерах (теоретический аспект). Названные причины обуславливают потенциально широкий интерес читателей к содержанию рецензируемой работы.

К чисто внешним достоинствам работы относится, прежде всего, исключительная целостность текста. Единство ткани повествования достигается строгой после-довательностью изложения материала, чрезвычайной емкостью тезисов, формулировок, разумной экономностью аргументации и незначительным количеством фрагментов описательного характера. Необходимо отметить богатый литературный язык, благодаря которому работа производит впечатление написанной на едином дыхании и так же хорошо читается. Многообразие речевых и стилистических приемов, образность языка создают эффект живой речи авторов, адресованной непосредственно к читателю, вследствие чего изложение сложнейших нюансов теории обеспечения обязательств остается доступным, последовательным и логичным.

Логика исследования за редкими изъятиями может быть названа безупречной. Строгая авторская самодисциплина не дает отклоняться на обсуждение вопросов, не относящихся к исследуемому предмету, позволяет авторам избегать повторов одной мысли, избыточной аргументации и отступлений, благодаря чему достигается предельное насыщение текста необходимой информацией.

Вводная часть работы помимо обоснования актуальности темы исследования содержит две важных мысли, задающих контекст исследования: что «современное учение об обеспечении обязательств должно находить свое продолжение в изучении самих законов развития гражданского права» и что гражданский оборот видит в обеспечении обязательств не укрепление договорной связи, а обеспечение «конечного результата». Таким образом, по мысли авторов, развитие учения о непоименованных способах обеспечения обязательств должно учитывать, с одной стороны, внутренние законы развития права, а с другой – реальные потребности гражданского оборота. Без понимания этой системы приоритетов невозможно оценить большинство авторских выводов (наиболее важные из них в форме тезисов систематизированы в заключительной части работы, с. 141-143).

Ключевое место в структуре монографии занимает весьма объемная первая глава (с. 6-35), раскрывающая суть авторской концепции непоименованных способов обеспечения обязательств. В качестве отправной точки исследования описывается исторически сложившийся подход к определению обеспечения обязате-льств, который вкратце сводится к следующему. Неоднородность фундаментальной категории обеспечительных мер, открытой и разработанной советскими правоведами, предопределила длительный процесс поиска границ между ее элементами – мерами защиты, ответственности и обеспечения в гражданском праве (с. 7-10), что в свою очередь сделало возможным обособление способов обеспечения обязательств на данном этапе развития цивилистики только при помощи системы формальных критериев. Однако по мере развития гражданского права сложивший-ся круг признаков обеспечения обязательств постепенно утрачивал свою актуальность, самодостаточность и к настоящему моменту требует переосмысления.

Во-первых, изменившиеся потребности гражданского оборота, в котором доминирует фигура частного собственника, предопределяют смещение акцентов в понимании сущности обеспечительных мер, отодвигая на второй план стимулирующую функцию и в то же время усиливая их компенсационную составляющую. В этой связи «ахиллесовой пятой» учения об обеспечении обязательств авторами справедливо называется излишняя приверженность формальным признакам, которая с учетом изменения роли самих признаков и их внутреннего содержания все больше отдаляет юридическое понятие обеспечения обязательств от реальной жизни (с. 14-16).

Во-вторых, авторы убедительно возражают против абсолютизации таких признаков способов обеспечения обязательств, как акцессорность и обязательственная природа, справедливо относя их к атрибутам, отсутствие которых само по себе не превращает способ обеспечения в нечто иное по юридической природе (с. 22-34), приводя примеры, иллюстрирующие верность такого суждения (удержание, банковская гарантия). Авторы подвергают детальному анализу модификацию содержания и «ослабление» признака акцессорности, приходя к неожиданному выводу о том, что обеспечение обязательств должно быть придаточным не по своей судьбе, а по функции, поскольку «идея акцессорности обязательств является правильной лишь с точки зрения логики, но не вытекает из потребностей гражданского оборота» (с. 33).

В итоге, объяснив несовершенство существующего определения способов обес-печения обязательств несостоятельностью образующих его признаков, авторы в качестве решения предлагают конструировать данное понятие, ориентируясь не на отдельные атрибуты, а на сущность («философию») обеспечения. Последняя, по их убеждению, состоит в предоставлении кредитору дополнительных юридических средств, гарантирующих его имущественный интерес, что позволяет в функциональном отношении выделить его из массы других гражданско-правовых инструментов, имеющих другие функции. В данном случае авторы вскользь упоминают важнейший критерий, способный не заменить описанную выше формальную совокупность признаков (в этом нет необходимости), но поместить ее в необходимое логическое поле. Речь идет о цели применения – критерии, который оправдывает существование любого правового института как инструмента, способного удовлетворять законный интерес субъекта.

Итогом этих размышлений становится убеждение, что категория обеспечительных мер в современной цивилистике должна раскрываться через «идею реального гарантирования имущественных интересов кредитора» (с. 17). Развивая эту идею в практической плоскости, авторы указывают, что при совершенствовании существующих способов обеспечения обязательств и изобретении новых, следует ориентироваться на приоритет компенсационной функции обеспечения обязательств, с чем нельзя не согласиться.

Предлагаемая непосредственно перед этим выводом двухступенчатая модель применения обеспечения обязательств, состоящая из стадий «ожидания» (статики) и реализации (динамики) является попыткой отделить обеспечение обязательств от защиты прав, но, скорее, снижает его оригинальность и ценность в глазах читателя, поскольку при ближайшем рассмотрении может применяться (и применяется) для описания мер защиты или ответственности. Небесспорным является и следующее утверждение – о «вторичности» института обеспечения обязательств в гражданском праве, обусловленной как вторичностью охранительных правоотношений в целом, так и длительным развитием обеспечительных мер в рамках других институтов (вещное право, исполнение обязательств, общие положения о договорах и т.д.).

Несмотря на дискуссионность, указанные положения создают необходимую предпосылку для понимания генезиса обеспечительных мер в гражданском праве. Как утверждают авторы (с. 17-19), их конструирование всегда развивалось по пути использования других гражданско-правовых институтов (обязательство, меры оперативного воздействия, меры гражданско-правовой ответственности) для создания юридического механизма перехода обеспечительного имущества к кредитору при нарушении обеспечиваемого обязательства. Таким образом, производным положением от идей целевой обособленности обеспечительных мер и «вторичности» института обеспечения обязательств в гражданском праве является вывод о многообразии внутреннего содержания и «многоукладности» способов обеспечения обязательств.

Важным логическим звеном в развитии концепции является решение вопроса о допустимом содержании непоименованного способа обеспечения обязательств и, следовательно, о возможности заранее ограничить круг таких способов умозрите-льными рамками (с. 19-21). Обращаясь к базовым категориям предмета, метода гражданского права, основных начал гражданского законодательства и пределов осуществления гражданских прав, авторы убедительно доказывают, что развитие непоименованных способов обеспечения обязательств является частным случаем реализации принципов диспозитивности гражданско-правового регулирования и свободы договора. Отсюда, возможность появления и развития непоименованных способов обеспечения ограничена лишь общими пределами осуществления гражданских прав – поскольку юридическую сущность обеспечения обязательства составляют субъективные права.

Тем самым перечень непоименованных способов является открытым и имеет тенденцию к постоянному расширению. Из этого со всей очевидностью следует, что существование непоименованных способов обеспечения обязательств – это состоявшийся факт и любые попытки законодателя (правоприменителя, научного сообщества) вернуть обеспечительные меры в прокрустово ложе закона не будут иметь успеха.

Итогом первого этапа исследования становится выбор наиболее созвучного сов-ременному этапу развития права определения способов обеспечения обязатель-ств, (с. 34), пригодного для дальнейшего осмысления общетеоретической конструк-ции обеспечения обязательств и выявления ее сущностных признаков.

Следующим этапом формирования теории непоименованных обеспечительных мер является систематизация предпосылок для выделения непоименованных способов обеспечения обязательств в гражданском праве, которой посвящена глава вторая монографии.

В качестве первой предпосылки авторы называют один общий недостаток многих традиционных способов обеспечения, побуждающий участников гражданского оборота к поиску альтернативных путей обеспечения своих имущественных интересов (в том числе и весьма сомнительных с правовой точки зрения). Речь идет о неспособности «предоставить кредитору безусловное обеспечение на случай неисполнения обязательства» (с. 37). При этом отсутствие в теории внятных ориентиров приводит, с одной стороны, к изобретению различных обеспечительных конструкций, претендующих на роль новых способов обеспечения обязательств, число которых стремится к бесконечности, а с другой – к невозможности вывести даже небольшую их часть на соответствующий научный уровень. Столь вопиющее несоответствие современного состояния теории потребностям жизни является не просто серьезным аргументом, но категорическим императивом к созданию полноценной концепции непоименованных гражданско-правовых обеспечительных мер. Без единого методологического подхода отбор непоименованных способов обеспечения обязательств является заведомо неразрешимой задачей.

Вторая предпосылка заключается в принципиальной открытости перечня способов обеспечения обязательств, закрепленной законом (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Несмотря на определенные сдерживающие факторы (отсутствие в законе общих признаков обеспечительной сделки, позволяющих продуцировать новые способы обеспечения обязательств на основе единой модели, консерватизм правоприменителя и его настороженное отношение к инициативе участников гражданского оборота), можно констатировать появление новых обеспечительных механизмов, как выработанных деловой практикой, так и некоторых конструкций, введенных в оборот законодателем. Само существование в законодательстве (причем не только гражданском) способов, не указанных в главе 23 ГК РФ, несмотря на ограниченную сферу их применения (обеспечение внешнеторговых сделок, обязательств публичных образований и т.д.), ставит вопрос о соотношении этих конструкций с непоименованными способами обеспечения обязательств. Представляется, что авторы поступили правильно, не отступив от указанной ими дихотомии способов обеспечения обязательств, отнеся вышеуказанные обеспечительные инструменты к непоименованным.

Соответственно непоименованным авторы считают только способ обеспечения обязательств, «не упоминаемый в той части законодательства, которая предметно и функционально обособлена с целью регулирования сферы обеспечения обязательств, а именно – главе 23 ГК РФ» (с. 43). Таким образом, все непоименованные обеспечительные средства делятся на те, которые предусмотрены действующим законодательством и те, которые законом в качестве таковых не указаны, но в чис-том виде выработаны практикой или наукой («инициативные способы»). Такой под-ход, несмотря на подкупающую простоту и логичность, не лишен частного терминологического недостатка. Представляется, что понятие «инициативного» способа подходит для атрибуции способов, появившихся благодаря инициативе хозяйствую-щих субъектов, но применение данного термина к конструкциям, имеющим сугубо научный генезис, некорректно.

Кроме того, для завершения классификации требуется дать название непоименованным способам обеспечения, предусмотренным в законе. Приведенный далее обзор конструкций, относимых различными учеными к непоименованным способам обеспечения обязательств, в общих чертах показывает поле научного исследования.

Для выделения непоименованных способов обеспечения из общей массы правовых инструментов, используемых участниками оборота, предлагается такой оценочный критерий, как «самостоятельная способность влечь имущественные последствия», которые представляют «имущественную гарантию кредитора» обе-спечиваемую путем «резервирования источника будущих выплат». Формулировка данного признака вполне обоснованно возвращает нас к преимущественно целевой трактовке способов обеспечения в целом.

Следует заметить, что данный признак имеет универсальное значение для всех способов обеспечения обязательств, но практически наиболее удобен для поиска и отбора «инициативных». Завершая эту мысль можно согласиться с авторами в том, что процесс развития непоименованных способов обеспечения обязательств может быть существенно скорректирован, если участникам оборота предоставить четкие ориентиры относительно общих признаков способов обеспечения обязательства, путем внесения в гражданское законодательство отдельного понятия обеспечения обязательства либо дополнения ст. 329 ГК РФ описательной нормой, содержащей основные его признаки.

Завершив теоретическую вводную часть исследования выявлением и обоснованием совокупности признаков, характеризующих любой способ обеспечения обязательств, в третьей главе авторы подвергают пристрастному анализу обозначенную в юридической литературе совокупность непоименованных способов обеспечения обязательств, безжалостно «выбраковывая» из их числа те обеспечительные конструкции, которые не подпадают под выявленные признаки (с. 48-69). За скобки исследуемого субинститута последовательно выносятся резервирование права собственности за продавцом (п. 3 ст. 488 ГК РФ), представляющее способ защиты прав продавца; субсидиарная ответственность участников хозяйственных товариществ (ст. 75 и 82 ГК РФ) и третьих лиц, привлекаемых к исполнению обяза-тельства (п. 2 ст. 866 ГК РФ); право требовать регистрации сделки (п. 3 ст. 165 ГК РФ) или признания ее действительной (п. 2 ст. 165 ГК РФ); хранение предмета спо-ра или секвестр (ст. 926 ГК РФ), обеспечивающее не обязательство, а результат спора о праве на вещь; уплата процентов за пользование коммерческим кредитом (ст. 823 ГК РФ); предварительный договор (ст. 429 ГК РФ); «небанковская» гарантия (по сути являющаяся поручительством), приостановление встречного исполне-ния (ст. 328 ГК РФ) – поскольку все они имеют иную правовую природу и собствен-ную цель применения, отличную от основной идеи обеспечения.

В частности, не «перерастают» в способ обеспечения обязательств меры оперативного воздействия стимулирующего характера, которые не предусматривают имущественных последствий, используемых кредитором в качестве меры реагирования на нарушение основного обязательства, поскольку они не могут опосредовать переход имущества к кредитору при нарушении обязательства и, соответственно, не создают имущественной гарантии. Такой взгляд заслуживает поддержки, поскольку автономность гражданско-правовых категорий обеспечения, защиты и ответственности предопределяет функциональную обособленность их средств друг от друга по целевому критерию. Например, отказ от встречного исполнения (ст. 328 ГК РФ) является способом самозащиты гражданских прав, а не обеспечения обязательств, поскольку имеет цель предотвратить возникновение убытков у кредитора, а не зарезервировать источник их возмещения.

Далее наступает черед оригинальных конструкций, прямо не предусмотренных действующим законодательством: уступки или залога права распоряжения денежными средствами, находящимися на расчетном банковском счете, антихреза и страхования риска неисполнения обязательств по договору. Им вполне справедливо отказывается в статусе способа обеспечения в силу невозможности их практической реализации, несовместимости с цивилистической парадигмой или иной функциональной направленности. Так, частичная уступка прав по договору банковского счета (с. 59-62) признается юридически невозможной, поскольку право распоряжения денежными средствами не может быть передано иному лицу без перенесения на него статуса владельца счета – что требует полного, а не частичного правопреемства. Антихрез (с. 64-66), рассматриваемый авторами как обеспечительная аренда недвижимости, соединенная с правом присвоения плодов (доходов) в погашение обеспечиваемого обязательства, по мнению авторов, может служить целям обеспечения, однако неприменим на данном этапе развития права, поскольку не может быть вписан в рамки современного учения об обеспечении обязательств «без ущерба отечественной цивилистике» (sic!).

Что же касается страхования (с. 66-69), то оно не отвечает цели обеспечения, будучи направлено на возмещение убытков, понесенных страхователем, а не на гарантирование обязательства, нарушение которого вызвало возникновение таких убытков. Особняком в этом списке стоит зачет встречных требований (ст. 410 ГК РФ), который в целом не является способом обеспечения обязательств ввиду того, что не влечет положительных имущественных последствий для кредитора, кроме случая, когда он связан с удержанием денежных средств (ст. 853 и 997 ГК РФ). Этот последний случай авторы относят к непоименованным способам обеспечения (с. 63-64) и рассматривают отдельно (с. 135).

В целом предложенный авторами водораздел между способами обеспечения обязательств и подобными им явлениями не вызывает возражений. Однако в отношении антихреза выводы авторов не могут быть приняты безоговорочно, поскольку их аргументация представляется весьма спорной. Таким образом, третья глава работы успешно выполняет функцию «решета Эратосфена», пройдя через которое массив непоименованных способов обеспечения предстает перед читателем очищенным от посторонних примесей и, следовательно, пригодным для непосредственного описания. Лишь после этой кропотливой, но благодарной работы, позволяющей еще раз акцентировать глубинные отличия способов обеспечения обязательств, авторы переходят собственно к научному анализу отдельных непоименованных способов обеспечения обязательств (главы 4-10).

В рамках рассматриваемой монографии из всей совокупности средств, которым в литературе обычно приписывается обеспечительная функция, к непоименованным способам обеспечения обязательств отнесены фидуциарный залог, возвратный задаток, товарная неустойка, государственная и муниципальная гарантии, безотзывный аккредитив, сделки, совершенные под условием (факторинг, цессия, отступное), меры оперативного воздействия компенсационного характера (безакцептное списание денежных средств, денежное удержание), а также, некоторые составные договорные конструкции (например, хранение с целью предоставления права удержания).

При этом отмечается различный генезис исследованных конструкций, показывающий возможные пути расширения круга непоименованных способов обеспечения. Первым способом можно назвать приспособление в обеспечительных целях гражданско-правовых институтов, предусмотренных законом, что позволяет раскрыть заложенный в них обеспечительный потенциал. В результате такой модернизации появились такие способы обеспечения, как товарная неустойка, возвратный задаток, государственная и муниципальная гарантия. Второй путь – это выработка практикой или наукой новых способов обеспечения в чистом виде. В свою очередь, «новые способы» могут получаться за счет комбинирования существующих правовых конструкций (хранение с целью удержания), внедрения новых конструкций с использованием элементов существующих (дискутируемое право кредитора распоряжаться денежными средствами на счете должника) или создания принципиально новых механизмов, не имеющих аналогов (в этом смысле уместно говорить об обеспечительном потенциале некоторых юридических явлений, способных в будущем занять место среди способов обеспечения обязательств). В этом усматривается глубинная связь между свободой конструирования новых непоименованных способов обеспечения обязательств и принципом свободы договора, поскольку большинство обеспечительных мер на начальном этапе будут формироваться по соглашению участников оборота. Следует согласиться с тем, что данный перечень не является исчерпывающим, то есть полным и окончательным – поскольку авторами не ставилась задача охватить все существующие способы обеспечения. Кроме того, с развитием гражданского оборота этот список будет расширяться.

В рамках настоящей рецензии возможно отметить лишь наиболее важные моменты для исследованных авторами разновидностей непоименованных обязате-льств, поэтому далее приведен их краткий обзор.

Рассматривая в главе 4 модель непоименованного залога как права присвоения («фидуциарный залог»), авторы обосновывают его принципиальную применимость в современных условиях и предлагают механизм его реализации, основанный на соблюдении баланса интересов должника и кредитора (с. 70-82). Эта задача представляется довольно сложной в рамках классической фидуции, поэтому в монографии предлагается альтернативная конструкция, которая уже не может быть названа «фидуциарным залогом». Пытаясь преодолеть зависимость одной стороны (залогодателя) от доброй воли другой (залогодержателя), авторы тем самым устранили самую суть фидуции, что привело к описанию совершенно иной конструкции залога с правом присвоения, давно известной под именем комиссории. При некоторых издержках и излишней сложности, система сдержек и противовесов при присвоении залога в целом оказалась продуктивной, о чем свидетельствует ее частичное использование законодателем в ходе системной реформы положений законодательства, регулирующего залоговые отношения, произошедшей в конце 2008 г.

Парадоксально, но многие черты комиссории, предлагаемые авторами, равно как и механизм ее реализации в ходе упомянутой реформы были востребованы позитивным правом для регулирования залога. Вместе с тем прямое закрепление залога с возможностью присвоения в ряду поименованных способов обеспечения обязательств (абзац 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ и пп. 1 п. 3 ст. 28 Закона РФ «О залоге» в новой редакции) de lege lata исключает дальнейшую возможность рассмотрения комиссории как непоименованного способа. Это, впрочем, не снижает ценности авторских наблюдений и предложений. В частности, законодатель воспринял предлагавшиеся авторами критерии соразмерности нарушения обязательства, с соблюдением которых закон связывал бы возникновение права присвоить залог. Кроме того, частично использована идея предоставить залоговым кредиторам в рамках процедур банкротства определенные преференции в отношении предмета залога (хотя и не в форме исключения залога из конкурсной массы).

Существенное значение для науки и практики имеет вывод о том, что сделки РЕПО не могут быть отнесены к способам обеспечения обязательств, поскольку являются самодостаточной конструкцией, обеспечивающей лишь «саму себя», вернее ту часть, которая относится к договору обратной продажи и теряющую свой спекулятивный смысл при попытке обеспечить ей третью сделку (с. 83-85). Аргументируя допустимость обеспечительной цессии как сделки под условием на-рушения должником основного обязательства (с. 86-92), авторы предлагают исходить из предусмотренной законом возможности заключить сделку факторинга с обеспечительной целью (ст. 824 ГК РФ) и преобладающей в современной доктрине широкой трактовки отлагательного условия, позволяющей включить в их число действия сторон, в том числе возможное нарушение обязательства.

Авторская конструкция обеспечительного отступного (глава 6) при ближайшем рассмотрении опосредует более частный случай, а именно куплю-продажу под отлагательным условием, обеспечивающую другое обязательство, например возврат займа (с. 93). Это сближает указанную обеспечительную меру с рассмотренной ранее моделью обеспечительной цессии. Модель возвратного задатка, изложенная в главе 8, терминологически уязвима, поскольку данная мера не отвечает ряду классических признаков задатка (платежная функция), сохраняя общее с ним родовое название, в силу чего его практическое использование остается под вопросом и требует множества оговорок – недостаток, осознаваемый и самими авторами (с. 112).

Оптимальным решением данной проблемы видится более широкая трактовка данной меры обеспечения, включающей в себя условие о задатке в качестве одного из элементов, что позволит исключить ее из сферы притяжения одного института и даст большую свободу в формулировке ее внутреннего содержания. Авторы останавливаются буквально в одном шаге от такого решения, констатируя допустимость использования смешанного договора, содержащего признаки предварительного договора, задатка и договора хранения (с. 120). Наконец, товарная неустойка при ближайшем рассмотрении оказывается более широким понятием, чем можно было бы заключить из ее названия и включает в себя возможность получения любой имущественной ценности, в том числе выполнения работ и оказания услуг, имеющих заранее определенное стоимостное выражение (с. 130-131).

Таким образом, обзор основных обеспечительных конструкций, претендующих на звание непоименованных способов обеспечения обязательств, позволил авторам проанализировать каждый из них, дав исчерпывающую оценку возможности их применения на практике и показать конкретный механизм реализации. Вместе с тем в монографии, по-видимому, не ставилась цель систематизации (пусть даже и предварительной) этих способов по какому-либо критерию. Методологически такая расстановка акцентов свидетельствует об осознании невозможности исчерпать всю проблематику исследуемого явления в рамках одной работы. Цель такого обзора заключается, во-первых, в эмпирической апробации общетеоретических выводов, сформулированных в «общей части» работы, а во-вторых, в создании ориентиров для будущих исследований в данной области.

Давая итоговую оценку рецензируемой монографии, нельзя не отметить ее главного достижения. Авторами на высочайшем научном уровне была решена сложная и важная задача – создание теории непоименованных способов обеспечения обязательств. Такого рода достижение является системным прорывом в развитии учения об обеспечении обязательств, поскольку позволяет развивать новую ветвь обеспечительных мер, не исследованную ранее. Основываясь на положениях авторской концепции (или полемизируя с ними) другие ученые смогут плодотворно исследовать отдельные непоименованные способы обеспечения обязательств, уже имея необходимую теоретическую базу и инструментарий.

Отмечая научный приоритет авторов, необходимо подчеркнуть, что предложен-ное ими решение базируется на системном анализе и потому содержит целый ко-мплекс принципиально новых положений для учения об обеспечении обязательств. В монографии впервые сформулировано понятие непоименованных способов обес-печения обязательств; указаны их сущностные отличия, как от поименованных обеспечительных мер, так и от многочисленных инструментов, используемых в гражданском обороте, но при этом имеющих другое функциональное назначение или просто непригодных для обеспечения обязательств. При решении указанных задач внесены необходимые коррективы в понятие способов обеспечения обязательств в целом и дана критическая оценка их традиционным признакам, а также справедливо указано на существенное изменение их содержания. Отмечена общая тенденция к смещению приоритетов в сторону компенсационной функции обеспечения обязательств и параллельному уменьшению значения стимулирующей функции.

Полученные выводы позволили научно обосновать само существование в современном гражданском праве категории непоименованных способов обеспечения обязательств, сделав ее понятной и осязаемой, а также снять вопрос о допустимости использования таких обеспечительных средств в гражданском обороте.

В целом предлагаемая концепция, как и всякая новая теория, не прошедшая длительную апробацию, не лишена частных недостатков и слабых мест. С некото-рыми аргументами можно согласиться лишь с существенными оговорками. Однако дискуссионность отдельных тезисов и умозаключений не затрагивает сути больши-нства отстаиваемых положений, что позволяет считать основанную на них идею научно состоятельной. Более того, применение положений концепции по ходу исследования показывает ее плодотворность для научного описания существующих и конструирования новых непоименованных способов обеспечения обязательств.

Монография Е.Г. Комиссаровой и Д.А. Торкина является состоявшимся исследованием, и потому можно говорить о том, что начало созиданию цельного и внутренне непротиворечивого учения о непоименованных обеспечительных мерах в гражданском праве уже положено. Хотелось бы надеяться, что дальнейшее развитие этого перспективного института в научной литературе будет складываться с учетом законов развития гражданского права, а возникающие научные дискуссии будут препятствовать излишнему догматизму его в трактовке и как следствие преждевременной «мумификации». Для этого остается пожелать рецензируемой монографии внимательного и заинтересованного читателя, которого она, безусловно, заслуживает. Именно тогда труд авторов можно будет считать в полной мере вознагражденным.