Договор ипотеки в гражданском праве
Дипломная работа - Юриспруденция, право, государство
Другие дипломы по предмету Юриспруденция, право, государство
?тека жилого дома допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится этот жилой дом (п. 1 ст. 5 и ст. 69 Закона об ипотеке).
. Предмет ипотеки (ст. 5 Закона об ипотеке) - наименование предмета ипотеки (жилого дома, квартиры и т.п.), место его нахождения (адрес); описание и индивидуализация, достаточные для идентификации этого предмета (например, площадь здания, количество этажей в доме, комнат и т.д.).
. Оценка предмета ипотеки в соответствии с ФЗ от 29.07.98 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (указывается в денежном выражении).
. Существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (ст. 3 Закона об ипотеке), в т.ч.:
наименование договора (например, кредитный договор, договор займа и т.п.) - его стороны;
основания возникновения;
дата и место заключения;
размер (сумма) договора (если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения);
сроки исполнения;
если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям - сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры;
все иные существенные условия основного договора (несмотря на то что в Постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" говорится, что, в случаях когда залогодателем является должник в основном обязательстве, достаточно наличия в договоре залога отсылки к основному договору, на практике регистрирующие органы наличие подобной отсылки считают недостаточным и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора).
. Указание на право, свидетельствующее о принадлежности предмета ипотеки залогодателю (право собственности и т.п.), и наименование органа государственной регистрации, зарегистрировавшего это право залогодателя.
. Указание о закладной - при ее наличии (за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона).
При отсутствии любого из перечисленных условий договор об ипотеке считается не заключенным и государственной регистрации не подлежит (п. 8 Приказа Минюста РФ, Госстроя РФ и ФКЦБ РФ от 16.10.2000 N 289/235/290 "Об утверждении Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам"). Если все перечисленные условия соблюдены, то отказ в государственной регистрации может быть обжалован в судебном порядке.
2.2Закладная, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой
Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ввел в гражданский оборот России закладную.
Закладная - именная ценная бумага удостоверяющая право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой недвижимого имущества, и право залога на имущество, обремененное ипотекой (ст. 13 Закона об ипотеке). Однако по мнению некоторых ученых надежда на то, что закладная станет инструментом, способствующим развитию ипотечного кредитования, не оправдалась. Попытаемся разобраться, почему закладная "не работает" на практике и какие особенности ее выдачи и обращения (и связанные с ней риски) должны учитывать инвесторы, решившие работать с закладной.
По замыслу законодателя закладная, очевидно, должна была стать оборотной ценной бумагой. Но нормы Закона об ипотеке, касающиеся закладной, часто противоречат и теории ценных бумаг, и Гражданскому кодексу РФ (далее - ГК РФ). В частности, в первой редакции Закона об ипотеке предусматривалось, что закладная может быть передана другому владельцу путем совершения на ней передаточной надписи. Поскольку способ передачи прав по ценной бумаге путем совершения на ней передаточной надписи (индоссамента) традиционно относит такую ценную бумагу к ордерным (а закладная согласно нормам Закона об ипотеке является именной ценной бумагой), возникла научная дискуссия по вопросу о возможности передачи прав по закладной на основании передаточной надписи.
Одни авторы классифицировали ее как ордерную ценную бумагу, другие обосновывали недопустимость передачи прав по закладной по передаточной надписи.
Особенность закладной как ценной бумаги позволяла отнести ее к именным ценным бумагам со специфическим способом передачи удостоверяемых ею прав. Передаточная надпись на закладной не являлась индоссаментом, а передающие закладную лица - индоссантами, и не могли нести предусмотренную для индоссантов солидарную ответственность перед владельцем закладной.
Поправки, внесенные в Закон об ипотеке, ликвидировали эту дискуссию, поскольку ст. 48 Закона об ипотеке теперь предусматривает, что передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме; при этом лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце.
Чтобы ценная бумага стала оборотной, важно ограничить возражения обязанного по ней лица, т.е. придать ценной бумаге свойство публичной достоверности.
Закон об ипотеке (п. 6 ст. 17) устанавливает, что обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлени