Договор ипотеки в гражданском праве
Дипломная работа - Юриспруденция, право, государство
Другие дипломы по предмету Юриспруденция, право, государство
ие прав по утраченной закладной производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству на основании:
заявления в их адрес лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр, возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной;
решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством РФ (ст. 18 Закона об ипотеке).
Необходимо отметить, что в Законе об ипотеке заложено противоречие между правом владельца закладной не регистрировать свои права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и порядком восстановления прав по утраченной закладной: в случае, когда владелец закладной не был зарегистрирован в реестре в качестве залогодержателя, восстановление его прав возможно только по решению суда. Поэтому владелец закладной должен четко представлять себе, чем он рискует, если не регистрирует свое право в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.
По мнению некоторых авторов закладная, рассматриваемая как оборотная ценная бумага, -это спорный момент, т.к. невозможность признания за данной ценной бумагой наличия признака публичной достоверности (ограничение возражений обязанного лица), хотя в Законе об ипотеке эта норма предусматривается: обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной (ст. 17 Закона об ипотеке). Некоторые ученые полагают, что закладная не обладает и не может обладать признаком публичной достоверности, что связано со следующими особенностями выдачи и обращения закладной:
) закладная относится к обыкновенным именным ценным бумагам, которые не обладают публичной достоверностью;
) закладная выдается на основании договора об ипотеке, которым обеспечивается основное обязательство. Ипотека как способ обеспечения исполнения основного обязательства обладает свойством акцессорности. Кроме того, возможен залог закладной, когда владелец закладной закладывает ее другому лицу (залогодержателю закладной). Учитывая сложность как субъектного состава, так и характера самих правоотношений, нелогично и необоснованно ограничивать возражения обязанного лица содержанием самой закладной, потому что это практически невыполнимое условие;
) закладная как каузальная ценная бумага должна содержать существенные условия кредитного договора и договора об ипотеке, что превращает ее в объемный документ и создает трудности при передаче новому владельцу.
Следует отметить, что вексель как ценная бумага, по условиям выдачи и обращения которой должник очень жестко ограничен в возможности приводить возражения, не основанные на самой ценной бумаге, является абстрактной и ордерной ценной бумагой. Закладная же, как уже отмечалось, является каузальной и именной ценной бумагой. Кроме того, условия их выдачи и обращения совершенно различны. Поэтому не следует, на наш взгляд, пытаться перенести работающий в случае с векселем способ обеспечения интересов векселедержателя на закладную.
Срок обращения закладной может быть очень большим - до 10 - 15 лет, что в сочетании с возможностью изменять содержание закладной (а также аннулировать ее и выдавать новую закладную) также не способствует ее оборотоспособности.
Очевидно, что такое разнообразие особенностей и тонкостей выдачи и обращения закладной предопределяет отсутствие у нее признака публичной достоверности и существенно ограничивает ее оборотоспособность. Данная ситуация является следствием воплощенной в Законе об ипотеке концепции понимания законодателями закладной как ценной бумаги и должна учитываться инвесторами при работе с закладными.
2.3 Государственная регистрация договора об ипотеке
Согласно п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в первой главе моей работы, или нарушены правила составления и выдачи закладной, предусмотренные п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.
Данная статья подверглась изменению в связи с принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ, который отменил обязательное требование о нотариальном удостоверении договора об ипотеке. Данный факт уменьшил издержки сторон договора и сократил сроки его заключения.
Требование о нотариальном удостоверении договоров об ипотеке было признано неоправданным, поскольку институт нотариального удостоверения фактически дублировал функции государственной регистрации. Возложение на орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязанности по проверке законности подлежащей регистрации сделки (п. 1 ст. 13 Закона о регистрации) совпадало с той же функцией, которая лежит на нотариате (ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1).
Помимо материальных расходов участники ипотечного кредитования несли существенные временные издержки при прохождении сразу двух процедур (нотариальное удостоверение и государственная регистрация). Данное об?/p>