Федеральная целевая программа книгоиздания россии перевод с французского Предисловие М. А. Федотова Автор несет ответственность за отбор и представление фактов, содержащихся в данной книге, а также за высказанные в ней мнения

Вид материала

Программа

Содержание 6.6.2. Юридическая природа и признаки 101 В испанском законе, п. 304 Авторское право и смежные права История механического воспроизведения музыкальных произведений 3Q6 Авторское право и смежные права 310 Авторское право и смежные права Конфликтная ситуация 312 Авторское право и смежные права Публичные выступления 314 Авторское право и смежные права «вторичное использование» фонограмм путем их воспроизведения в местах, доступных для публики Вторичное использование Право исполнителей является аналогичным ап Исполнитель является соавтором произведения Исполнитель является переработчиком первоначального произведения

Подобный материал:

• Н. О. Фоминой Редакция литературы по биологии Федеральная целевая программа, 8406.01kb.
• Программа «Культура России» подпрограмма «Поддержка полиграфии и книгоиздания России», 7760.76kb.
• Н с. Иэ ран федеральная целевая программа, 199.8kb.
• Федеральная целевая программа «Молодежь России на 2006-2010 годы» 13 3 Федеральная, 263.34kb.
• Федеральная целевая программа книгоиздания России Рецензенты: кафедра педагогики ргпу, 3943.47kb.
• Федеральная целевая программа книгоиздания России Рецензенты: кафедра педагогики ргпу, 3943.6kb.
• Консолидированная финансовая отчетность, подготовленная в соответствии, 898.42kb.
• Федеральная программа книгоиздания россии руководители авторского коллектива, 6681.57kb.
• Б 2 12. Рынок книжной продукции в России и за рубежом, 8.04kb.
• А. Ю. Внутских отбор как всеобщая закон, 284.76kb.

Передача авторского права 299

6.6.2. Юридическая природа и признаки

Разъяснения, данные по поводу договора на издание (см. п. 6.2), в целом применимы и к рассматриваемому договору.

6.6.3. Права и обязанности сторон

Законодательства, касающиеся АП, содержат нормы, применимые к пра­вам на использование, которыми обладают изготовители кинематогра­фических и вообще аудиовизуальных произведений. И только сравни­тельно недавно в законодательствах некоторых стран стал регламенти­роваться договор на использование аудиовизуальных произведений на основе типовых положений (Эквадор — 1976 г., ст. 70—80; Колумбия — 1982 г., ст. 100—104; Франция — реформа в 1985 г., гл. III, «Договор на аудиовизуальную продукцию», ст. 63.1—63.7, в настоящее время CPI, ст. L. 132-23—132-30; Доминиканская Республика— 1986 г., ст. 115— 120 (по образцу колумбийского законодательства); Испания — 1987 г., ст. 88—94). По-видимому, законодатель чувствовал потребность в таком регулировании в силу разнообразных способов возможного использова­ния произведения и значительности экономических интересов, связан­ных с чрезвычайно большим распространением произведений, благода­ря преобладанию аудиовизуальных средств информации (телевидение, кабельное телевидение) по сравнению с другими средствами информа­ции (графические, слуховые, сценические и т. д.).

Как указывает А. Дельгадо Поррас (Delgado Porras 1990: 219: № 11), основной особенностью правовой регламентации является то, что по закону «изготовитель является основным благоприобретателем» (и не только в экономическом плане) в сфере использования аудиовизуальных произведений. Мы не будем останавливаться на этом аспекте вопроса, о котором мы уже пространно говорили в связи с лицами, обладающи­ми правами на аудиовизуальные произведения (см. гл. 3, п. 3.4).

Хотя использование кинематографического произведения путем продажи или сдачи в аренду его экземпляров (с целью презентации в частном порядке, просмотра видеоматериалов в семейном кругу), в со­четании с показом по телевидению или распространением по кабельной сети получило широкое распространение, договоры, которые мы рас­сматриваем в настоящем случае, не охватывают этих средств сообщения для всеобщего сведения, кроме случаев, когда это специально оговари­вается в договоре или предусмотрено законом (например, Колумбия, ст. 103.В, первая часть). Каждый способ сообщения для всеобщего све­дения должен быть предметом специально выраженного согласия автора (Испания, ст. 88.1, второй al.¹⁰²), поскольку презумпция уступки права на

101

В испанском законе, п. I, подпункт 2, ст. 88: <«...> специальное согласие автора


300 Авторское право и смежные права

использование произведения, которое устанавливается законом в пользу изготовителя кинематографических работ, не распространяется на право давать разрешение на радиопередачу этих произведений (в том числе с помощью спутников или по кабелю), которое принадлежит исключи­тельно авторам литературных, драматических, музыкальных или худо­жественных произведений, включенных в вышеупомянутые работы.

Договор об аудиовизуальном произведении не влечет также уступ­ки графических и театральных прав в пользу изготовителя произведения (Испания, ст. 89.2; Франция, ст. L. 132-24, 2 al., бывшая ст. 63.1, 2 al.).

Кроме случаев, когда оговорено иное, автор ранее существовавше­го произведения может свободно распоряжаться им при том условии, что это не нанесет ущерба нормальному использованию аудиовизуального произведения (Колумбия, ст. 101, первая часть; Испания, ст. 88.2).

В договоре должны указываться сроки, в которые изготовитель дол­жен завершить создание аудиовизуального произведения и приступить к его использованию (законодательство Колумбии, ст. 101, вторая часть, устанавливает для этого максимальный срок в три года после заверше­ния произведения). Изготовитель обязан обеспечить использование аудиовизуального произведения в соответствии с обычаями, существу­ющими в этой области (Франция, ст. L. 132-27, бывшая ст. 63.5).

По истечении определенного срока автор может использовать сде­ланный им творческий вклад для создания другой версии аудиовизуаль­ного произведения (римейка). В тех случаях, когда этот срок в догово­ре не предусмотрен; испанское законодательство (ст. 89.2) устанавливает 15-летний срок, начиная с момента предоставления автором своей рабо­ты в распоряжение изготовителя.

Авторское вознаграждение за работы, используемые при создании аудиовизуального произведения, должно определяться применительно к каждому разрешенному способу их использования (Испания, ст. 91; Франция, ст. L. 132-25, первый al., бывшая ст. 63.2, первая al.). Возна­граждение может быть: пропорциональным по отношению к доходам, которые получает изготовитель в результате использования аудиовизуаль­ного произведения; пропорциональным цене, которую публика платит за возможность смотреть аудиовизуальное произведение (французское законодательство, ст. L. 132-25, второй al., бывшая ст. 63.2, второй al.). или же вознаграждение устанавливается в виде фиксированной суммы.

Когда вознаграждение является пропорциональным, изготовитель обязан предоставлять авторам ведомость поступлений за использование произведения, отдельно по каждому способу такого использования, а по

необходимо во всех случаях для использования кинематографических произведений с помощью предоставления в распоряжение широкой публики их экземпляров, независи­мо от системы или используемого формата с целью их просмотра в семейном кругу или их сообщения для всеобщего сведения при помощи вещания».

Передача авторского права 301

их просьбе — любые оправдательные документы, позволяющие прове­рить правильность расчетов, в частности копии договоров, по которым он уступил третьим лицам все или часть своих прав (французское зако­нодательство, ст. L. 132-28, бывшая ст. 63.3, в котором предусматрива­ется, как минимум, ежегодное подведение итогов).

В некоторых странах (таких как Аргентина, Испания, Мексика) не­зависимо от условий договора, если аудиовизуальное произведение де­монстрируется в общественных местах, доступ к которым обусловлен платой за вход, его авторы имеют право получать от лиц, ответственных за демонстрацию, процент от дохода, поступающего от такого показа (испанский закон, ст. 90.2; в нем же, кроме того, допускается, что отчис­ления, произведенные на этом основании, могут быть удержаны из тех сумм, которые лица, ответственные за показ, должны выплатить лицам, уступившим права на аудиовизуальное произведение). В Аргентине, где заинтересованные стороны называют это право «derecho de exhibiciyn» (право на показ), авторы литературных и драматических произведений, включенных в кинематографическое произведение, получают за каждый день показа сумму, эквивалентную определенному числу проданных на спектакль билетов (пропорционально числу посадочных мест в зале, но не более четырехкратного максимального посещения). Это право не может являться предметом ни отказа, ни цессии между живыми облада­телями АП (Испания, ст. 190.2, второй al., первая часть).

Однако, поскольку в большинстве стран подобная форма вознаграж­дения за счет организатора демонстрации не практикуется, в странах, где она существует, необходимо предусмотреть (как в случае с испанским законом, ст. 90.2, второй al., вторая часть), что при экспорте аудиовизу­ального произведения эти авторы могут уступить такое право за возна­граждение в виде фиксированной суммы, когда в стране, куда оно выво­зится, использовать его эффективно невозможно или чрезвычайно труд­но. Отчисления, соответствующие этому «праву на показ», производятся предпринимателями, использующими публичные залы и другие поме­щения, где показывают или представляют аудиовизуальные произведе­ния, причем такие выплаты производятся периодически (в Аргентине ежемесячно).

Если при демонстрации или показе аудиовизуального произведения, на который есть надлежащее разрешение, не предусмотрена оплата за вход, то автор тем не менее сохраняет право на вознаграждение за такое его использование (Испания, ст. 90.5).

Из числа получателей отчислений за «право на представление» ис­ключаются авторы аудиовизуальных произведений рекламного характе­ра (Испания, ст. 90.5).

Охрана личного неимущественного права: этот аспект излагается в гл. 3, п. 3.4.2.

ГЛАВА 7 Смежные права

7.1. Права артистов-исполнителей

7.1.1. Юридическая природа. 7.1.1.1. Теории, основанные на приравнивании к авторско­му праву. 7.1.1.2. Критика теорий, основанных на приравнивании к авторскому праву. 7.1.1.3. Теория, рассматривающая право исполнителя как право личности. 7.1.1.4. Кри­тические замечания. 7.1.1.5. Теории, основанные на трудовом праве. 7.1.1.6. Критика тео­рий, основанных на трудовом праве. 7.1 Л.7. Автономные теории. 7.1.2. Объект охра­ны. 7.1.3. Правообладатели. 7.1.4. Содержание. 7.1.4.1. Личные неимущественные права исполнителя. 7.1.4.2. Имущественные права артистов-исполнителей и их ограничения. 7.1.4.3. Ограничения. 7.1.4.4. Срок действия имущественных прав артистов-исполните­лей. 7.1.5. Осуществление имущественных прав артистов в случае коллективного испол­нения произведения

7.2. Права производителей фонограмм

7.2.1. Объект охраны. 7.2.2. Правообладатели. 7.2.3. Содержание: имущественные права производителей фонограмм. Ограничения. 7.2.4. Срок охраны прав производителей фо­нограмм 73. Права вещательных организаций

7.3.1. Объект охраны, 7.3.2. Правообладатели. 7.3.3. Содержание: имущественные пра­ва организаций эфирного вещания. Ограничения. 7.3.4. Срок охраны прав вещательных организаций

Выражение «смежные права» теоретически не обосновано, а его содержание остается неопределенным. Однако, учитывая сложившую­ся практику, это выражение в конце концов стало повсеместным. Соглас­но Глоссарию ВОИС, это выражение «обычно понимается как права, предоставляемые во все большем числе стран для охраны интересов исполнителей, производителей фонограмм и организаций радиотелеве­щания в отношении их деятельности в связи с публичным использова­нием произведений авторов, всевозможных выступлений артистов или доведением до всеобщего сведения событий, информации, звуков или изображений (Glossaire 1980: ent. 164: 167).

Эти права называют также примыкающими или родственными права­ми. Однако примыкающие права включают также права, признаваемые за предприятиями, передающими звук или изображение по кабельной сети¹, а также права издателей на типографское представление опубликован-

См. гл. 4, разд. 4.3.2.4.

Смежные права 303

ных произведений². В некоторых законодательствах к этой категории относится также защита обычных фотографий³, содержащихся в каталогах и сборниках и не отвечающим условиям, необходимым для того, чтобы их охрана обеспечивалась в качестве самостоятельных произведений, а так­же ряд других видов продукции⁴.

Такие формулировки, как «смежные права», «примыкающие права» и «родственные права» несомненно вызывают аналогию с АП. Они ис­пользуются для обозначения и охраны прав артистов-исполнителей, производителей фонограмм⁵ и организаций эфирного вещания (един­ственных бенефициаров, о которых пойдет речь в настоящей главе); а также применительно к правам некоторых других категорий правообла­дателей, что объясняется тем сопротивлением, которое всегда вызыва­ет возникновение новых прав. Данное обстоятельство побуждает идти по пути их уподобления уже существующим правам исходя из реального сходства, хотя в данном случае под охраной оказываются те виды дея­тельности, которые, по словам Дебуа, содействуют распространению, а не созданию литературных или художественных произведений⁶.

² См. гл. 6, разд. 6.2.4. ³См. гл. 2, разд. 2.2.1.4.

⁴ Австрийский закон об авторском праве 1936 г. впервые регламентировал смежные
права, которым были посвящены четыре гл. разд. II (ст. 66—80). Это касалось охраны ис­
полнения литературных и музыкальных произведений (артисты-исполнители), фотогра­
фий и звукозаписи, писем-посланий и портретов, рассказов и названий литературных и
художественных произведений.

Выражение «примыкающие права» впервые было использовано в итальянском за­коне 1941 г., в частности в разд. II этого Закона, касающегося «Положений, относящих­ся к примыкающим правам при соблюдении авторского права» (ст. 72—102); отдельные главы посвящены не только производителям граммофонных пластинок или аналогичной продукции, создателям радиопередач и артистам-исполнителям, но и эскизам театраль­ных декораций, фотографиям, литературной переписке и портретам, техническим черте­жам, а также охране названия произведения, названий рубрик, фигурирующих в перио­дических изданиях, внешнего вида произведения, статей и рассказов, а также вопросу о запрещении некоторых действий, связанных с незаконной конкуренцией.

Этот закон можно упрекнуть в том, что в нем предпринята попытка объединить пра­ва, носящие различный характер: действительно, речь идет о правах, связанных с промыш­ленной деятельностью (производителей, органов радиовещания, индустрии печати), вы­ступлениями артистов (исполнителей), творческой деятельностью (произведения, охра­няемые АП, такие как рисунки, фотографии, литературная переписка и т. д.), и о правах личности вообще (права на содержание переписки, на собственные изображения и т. д.).

⁵ Термин «фонограмма» происходит от греческих слов phone (звук) и «gramma»
(письмо). Генри Иессен отмечает, что речь не идет, как можно было бы подумать, о не­
давно возникшем юридическом неологизме, поскольку этот термин уже фигурировал на
первых цилиндрах, созданных изобретателем фонографа Томасом Альва Эдисоном в пос­
ледние десятилетия XIX века (см.: Jessen 1988, — доклад, представленный на II Конгрес­
се по защите интеллектуальных прав (Венесуэла, Барквисимето, июль 1988 г.)).

⁶ См.: Desbois 1978: 213: «Деятельность, сопутствующая созданию литературного
или художественного произведения. Эта категория обозначает виды деятельности, кото­
рые способствуют распространению, а не созданию литературных и художественных
произведений <...>».

304 Авторское право и смежные права

Именно появление фонографа Томаса Альва Эдисона, кинемато­графа братьев Луи и Огюста Люмьер, радио Генриха Рудольфа Герца и Гульельмо Маркони в период между концом XIX и началом XX в. ста­ли отправной точкой технического прогресса, приведшего к признанию смежных прав.

Если смотреть под этим углом зрения, то в происхождении смежных прав можно увидеть параллель с появлением АП, возникшего вслед­ствие изобретения Гуттенбергом печатного станка с рассыпным набором букв в середине XV в. и с изобретением гравюры. Подобно тому как первые два изобретения позволили воспроизводить книги в массовом количестве и использовать произведение независимо от воли его автора, фонограф, кинематограф и эфирное вещание сделали возможными ме­ханическое воспроизведение музыкальных, литературных и драматиче­ских произведений и обеспечили их сообщение для всеобщего сведения практически в неограниченной аудитории; с этого момента исполнение, которое раньше не мыслилось без личного участия артиста, стало сохра­няться и распространяться независимо от последнего.

ИСТОРИЯ МЕХАНИЧЕСКОГО ВОСПРОИЗВЕДЕНИЯ МУЗЫКАЛЬНЫХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ

Неистребимая любовь человека к музыке, желание и потребность слу­шать ее в любой момент всегда побуждали человека искать способы сохранения исполнения музыкальных произведений. Это и объясняет тот факт, что воспроизведение музыкальных произведений механиче­ским способом стало предметом интенсивных исследований на протяже­нии веков до того момента, когда 16 июня 1888 г. гений Эдисона привел наконец к успеху.

В своем замечательном исследовании Вальтер Бруш (Bruch 1929— 1979: 14—50), описывая пройденный путь, анализирует то, как, благо­даря исследованиям, проектам, изобретениям и конструированию по­степенно появились возможности воспроизводить музыку — от цилин­дра с шипами и до изобретения граммофонной пластинки. Автор пишет, что в средние века птиц учили повторять мелодии, наигрывая несколько раз в день на флейте или на флажолете, с тем чтобы птицы в клетке на­учились воспроизводить модные песенки, мелодии, марши. В начале XVIII в. для дрессировки птиц изготовляли миниатюрные органы, раз­меры которых вскоре были увеличены, в них были внесены соответ­ствующие изменения, превратившие их в механические домашние орга­ны. Затем в моду вошли различные комбинации, соединяющие духовые органы с часами или часы с флейтами, для которых Гайдн, Моцарт и Бетховен сочиняли небольшие произведения. Именно такой инструмент в начале XIX в. стал так называемой «музыкальной машиной» (пангар-моникон, а затем оркестрион); тогда же появился предшественник «хра-

Смежные права 305

нителя музыки», - - музыкальная шкатулка с зафиксированным репер­туаром мелодий. Подобные шкатулки изготовлялись в больших количе­ствах, стоили они сравнительно недорого, и их можно было найти во многих буржуазных домах, они стали первым предметом ширпотреба в области механического воспроизведения музыки. Немного позже по­явились круглые взаимозаменяемые пластинки и бесконечные бумаж­ные рулоны, а затем приспособления с бумажной перфорированной лентой и пневматическими устройствами для воспроизведения звука (речь шла о механических дисковых или ленточных инструментах, на которые путем перфорации наносились ноты; эти приспособления но­сили различные названия: аристон, герофон, манопан, кларифон¹). Эти сменные пластинки были предшественницами современных дисков, поскольку они позволяли составить музыкальный репертуар и стало возможным купить их по отдельности, так же как и клейкие ленты ма-нопана. Позднее в буржуазных домах музыкальные шкатулки заменил другой инструмент-- механическое пианино, которое также называли пианола, фонола и т. д. В этом инструменте бумажная перфорированная лента приводилась в действие пневматической системой. Многие изве­стные композиторы писали музыку для таких инструментов, например в 1917 г. Игорь Стравинский написал пьесу «Этюд для пианолы». В 1905 г. появился рояль «Вельте-Миньон», который позволял исполнять произведение, записанное на ленту, в точности воспроизводя все дета­ли и все тонкости исполнения этого произведения пиани­стом. Именно так в 1926 г. были впервые представлены некоторые про­изведения Пауля Хиндемита, Эрнста Тоша и Герхарда Мюнха. Этот ро­яль исчез в конце того же десятилетия, так же как и другие механиче­ские инструменты (например, пианола), они были заменены граммо­фонной пластинкой. 7 декабря 1877 г. Эдисон впервые представил мо­дель фонографа, используя который можно было записать и воспро­извести произнесенные слова, это была своего рода говорящая машина. 16 июня 1888 г. Эдисон завершил создание нового фонографа, оборудо­ванного электромотором, питающимся от батарейки, а внутренние бо­роздки на цилиндре были покрыты воском вместо фольги (которая использовалась при изготовлении его первого фонографа). Этот ци­линдр позволял осуществлять неоднократное прослушивание и новые записи. 16 мая 1888 г. в Филадельфии зрители стали свидетелями появ­ления нового диска фонографа, представлявшего собой небольшой оло­вянный диск, который Эмиль Берлинер проигрывал на своем новом граммофоне. Однако именно Эдисон полностью захватил рынок благо­даря своим фонографам с восковыми цилиндрами, которые были очень хорошо спроектированы и изготовлены. После того, как диск фоногра-

⁷ См.: Schulze 1929—1979: 7.

3Q6 Авторское право и смежные права _

фа стал широко доступен публике, Эдисон открыл способ изготовления любого количества копий, используя для этого отработанную технику отливки с матрицы, что привело к тому, что и цилиндр, и диск доволь­но долго сосуществовали, вплоть до того момента, когда диск постепен­но вытеснил цилиндр. В своей работе Бруш пишет также, что в 1929 г., незадолго до начала мирового экономического кризиса, нанесшего весь­ма значительный ущерб фонографической промышленности, было из­готовлено около 30 млн. дисков⁸. В дальнейшем появились долгоигра­ющие пластинки, пластинки высокого качества воспроизведения, мини-кассеты, компакт-диски, цифровая запись (ДАТ). Эволюция систем фо­нографической записи еще не закончилась. Это касается качества вос­произведения, миниатюризации носителей, а также сокращения себес­тоимости продукции.

ВОЗДЕЙСТВИЕ МЕХАНИЧЕСКОЙ ЗАПИСИ и ВОСПРОИЗВЕДЕНИЯ МУЗЫКАЛЬНЫХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ НА АВТОРСКИЕ ПРАВА. ПОЛОЖЕНИЕ ИСПОЛНИТЕЛЕЙ

Авторы

До того как цилиндры и фонографические диски оказались способными воспроизводить исполнение музыкальных произведений, музыкальная запись (при помощи цилиндров с шипами, духовых органов, музыкаль­ных часов, музыкальных машин, музыкальных шкатулок, пианол, фонол и т. п.) затрагивала исключительно права авторов, чьи произведения за­писывались и воспроизводились на этих носителях.

До того момента, когда музыкальные шкатулки и механические музыкальные инструменты стали более совершенными, авторы охотно соглашались, чтобы их произведения исполнялись в салонах на этих механических инструментах, так как это способствовало росту их попу­лярности. Как замечает В. Бруш, именно с начала массового изготовле­ния музыкальных шкатулок, в частности в Швейцарии, откуда они экс­портировались во многие другие страны, широкое распространение получили оперные мелодии, патриотические песни, народные и местные песни и вальсы (Bruch 1929—1979: 14—50). Однако взаимоотношения между авторами музыкальных произведений и изготовителями механи­ческих музыкальных инструментов не всегда развивались гладко.

По мнению Д. Шульца-Кюна (Schultz-Кцпп 1940), до тех пор, пока музыкальные шкатулки были распространены исключительно в Швей­царии, это практически не интересовало авторов музыкальных произве­дений (почти все они были французами). Однако, как только эти инст­рументы стали ввозиться во Францию, ситуация изменилась. Чаще всего

⁸ См.: Bruch 1929—1979: 14—50.

Смежные права 307

эти музыкальные шкатулки воспроизводили песни, которые композито­ры сами исполняли в кафе на бульварах. Музыкальные шкатулки привле­кали большое внимание публики частично из-за того, что подобные инструменты представляли собой нечто новое. Авторы музыкальных произведений начали требовать от промышленников, изготовляющих механические музыкальные инструменты, вознаграждение за использо­вание своих произведений. Однако несмотря на то, что во Франции АП уже были зафиксированы в законодательстве начиная с 1791 г. и 1793 г. и они были четко определены, авторам не удалось добиться удовлетво­рения своих требований. В 1864 г. Франция и Швейцария подписали коммерческое соглашение, в котором лишь один пункт вызвал разногла­сие, а именно экспорт во Францию музыкальных шкатулок. В конце концов вопрос был решен отнюдь не в пользу авторов, поскольку была достигнута договоренность о том, что Франция не рассматривает импорт швейцарских музыкальных шкатулок как нарушение АП, а Швейцария, со своей стороны, брала на себя обязательства предоставить льготы на импорт французского шелка из Лиона.

Авторы не были услышаны и на международной арене. Первона­чальный текст Бернской конвенции, подписанный 9 сентября 1886 г., со­держал положение, которое, по словам Е. Шульца⁹, представляло собой уступку швейцарским промышленникам, изготовлявшим механические музыкальные инструменты. Это положение, в частности, гласило:

«При этом понимается, что изготовление и продажа инструментов, служащих для механического воспроизведения музыкальных про­изведений, являющихся частной собственностью, не рассматрива­ются в качестве музыкальной контрафакции¹⁰». Это положение в значительной степени затруднило признание прав авторов. Техника механического воспроизведения музыкальных произ­ведений продолжала развиваться. Авторы обратились к правосудию с просьбой защитить их права, утверждая, что диски и перфорированные ленты еще не существовали в природе в момент подписания Бернской конвенции и поэтому их не следует сравнивать с существовавшими ра­нее механизмами, поскольку новые инструменты имели сменные дета­ли, которые открывали новые возможности их эксплуатации, и таким образом авторы должны были получать свою часть прибыли от исполь­зования этих инструментов.

Положение авторов в отношении воспроизведения их музыкальных произведений на механических инструментах начало улучшаться лишь в 1908 г., когда был принят Берлинский акт к Бернской конвенции, отме­няющий положение, содержащееся в п. 3 заключительного протокола Акта 1886 г. В первом абзаце ст. 13 Берлинского акта говорилось:

⁹ См.: Schulze 1929—1979: 7.

¹⁰ Первоначальный акт Бернской конвенции. Заключительный протокол. П. 3.

308 Авторское право и смежные права

«Авторы музыкальных произведений имеют исключительное пра­во разрешать:

1. адаптацию этих произведений для их исполнения механическим
   способом;
   
2. публичное исполнение этих произведений с помощью указанных
   инструментов».
   

Однако во втором абзаце этой же статьи было сказано, что страны, входящие в Союз, могли сформулировать оговорки и условия, касающи­еся применения ст. 13, которые, однако, будут иметь силу исключитель­но в странах, которые примут эти условия и оговорки.

Упомянутая статья 13 фигурирует в Римских актах (1928 г.) и в Брюссельских актах (1948 г.) и, наконец, в Стокгольмском акте 1967 г., а затем и в Парижском акте 1971 г., где в списке охраняемых имуще­ственных прав ясно говорится о праве на воспроизведение (ст. 9, п. 1) в самом широком смысле, при этом охватываются все формы воспроизве­дения произведений:

«Авторы литературных и художественных произведений, охраняе­мых настоящей Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений в любой форме и любым способом».

Однако, во избежание каких-либо недоразумений, в п. 3 ст. 9 уточ­няется, что:

«Всякая видео- или звукозапись рассматривается как воспроизведе­ние в смысле настоящей Конвенции».

Артисты-исполнители

Механическое воспроизведение музыкальных произведений стало нано­сить ущерб артистам-исполнителям лишь с того момента, когда техни­ка изготовления фонографических цилиндров или дисков усовершен­ствовалась и появилась возможность их массового производства. Рост продажи дисков, изготовленных и скопированных механическим спосо­бом, их передача через громкоговорители или по радио, а также появле­ние звукового кинематографа привели к отстранению исполнителей, чье искусство служило лишь фоном для действия, которое разворачивалось на экране. Для этих артистов последствия технического прогресса в этой области оказались катастрофическими.

В опубликованном в 1939 г. докладе Международной организации труда приводились некоторые статистические данные, свидетельствую­щие о серьезности сложившегося положения и о всеобщем характере этого кризиса. Во Франции, где в 1932 г. насчитывалось примерно десять тысяч театральных артистов, лишь полторы тысячи из них имели посто­янную занятость. В 1935 г. в Соединенных Штатах Америки в списках лиц, нуждающихся в оказании срочной помощи, составленных админи-

Смежные права 309

страцией, и в которых перечислены отнюдь не все случаи безработицы, фигурировали фамилии 15 тысяч музыкантов, не имеющих работы. Обследование проблемы безработицы среди работников умственно­го труда, проведенное в Японии, показало, что среди музыкантов про­цент безработных составлял в 1936 г. 41%, в то время как среди техни­ческого персонала промышленных предприятий он составлял всего лишь 16%. Наконец, статистические данные, касающиеся музыкантов, опубликованные в Вене в 1937 г., показали, что 90% лиц этой профессии не имели работы (BIT 1939: 6).

Технический прогресс предоставил всем возможность постоянно наслаждаться музыкой: исполнение перестало носить по необходимо­сти эфемерный характер, появилась возможность фиксировать его, а публика получила возможность слушать музыку, не выходя из дома. В то же время в театральных залах, кафе, на балах, на семейных праздниках, в кинотеатрах и т. д. исполнителей стали заменять фонограммы, радио­передачи и звуковые дорожки кинофильмов. Чем больше публика полу­чала возможностей доступа к исполнению произведений музыкантами, тем меньше у них оставалось работы. Как и следовало ожидать, профес­сиональные организации музыкантов отреагировали на это явление.

В ходе различных совещаний и конференций как на национальном, так и на международном уровнях эти организации потребовали призна­ния за музыкантами трех прав, соответствующих тем, которые были уже признаны за авторами литературных, музыкальных и художественных произведений, а именно:

• право разрешать воспроизведение, передачу и запись их испол­
  нения с использованием механических, радиоэлектронных или дру­
  гих средств, а также публичных исполнений, передаваемых по ра­
  дио или телевидению, либо записанных произведений;
  
• личные неимущественные права, касающиеся уважения личности
  артиста, в его двух принципиальных аспектах, а именно в праве на
  имя и праве возражать против изменения или искажения произведе­
  ния;
  
• имущественное право получения особого вознаграждения, кото­
  рое было бы справедливым и компенсировало эксплуатацию ис­
  полнения произведения каждый раз, когда оно передается по ра­
  дио, если только исполнение не производилось специально для
  этого и исполнители не получили вознаграждения на этом основа­
  нии, либо каждый раз, когда запись произведения осуществлялась
  в общедоступных местах, а также право получать процент от про­
  дажи дисков.
  

Что касается последнего, то экономическая компенсация требова­лась:

• в связи с расширением круга слушателей. Артист, выступающий
в концертном зале, должен иметь право на специальное вознаграж-

310 Авторское право и смежные права

дение, в случае если этот спектакль транслируется за пределами места, где происходит его выступление (через громкоговоритель, по радио и т. д.), с тем чтобы он мог получить выгоду от расширения числа слушателей в результате использования новых технических средств. Что касается записей, то исполнители пытались получить вознаграждение за неограниченное расширение аудитории, потре­бовав особый вид вознаграждения в случае, если запись использо­валась в публичных местах. Они также требовали выплачивать им процент от продажной цены каждого диска, поскольку продажа каждого экземпляра, по их мнению, была равносильна прямому исполнению;

• в связи с учетом взаимосвязи записей с радиовещанием. Стало яс­
ным, что разнообразные способы использования, такие как прямая
трансляция из концертного зала, радиотрансляция, запись исполне­
ния в прямом эфире и ретрансляция этой записи давали право на
получение различных видов вознаграждения.

Кроме этого, возникли и другие вопросы, а именно:

• Какие способы распределения и контроля являются наиболее под­
  ходящими в отношении денежных средств, полученных на основе
  этих прав? В связи с этим отмечалось, что так же, как и в отноше­
  нии авторов музыкальных произведений, вознаграждение исполни­
  телей может быть обеспечено достаточно эффективно лишь в том
  случае, когда оно осуществляется органом коллективного управле­
  ния правами.
  
• Является ли упомянутое право независимым от художественного
  уровня или качества исполнения?
  

• В случаях, когда речь идет о музыкальных ансамблях или оркес­
трах, являются ли все исполнители обладателями этого права или
оно должно быть признано только за солистами или руководителя­
ми ансамблей или дирижерами? Было отмечено, что, даже если эти
права признавались за ансамблем, необходимо, чтобы какое-то лицо
(руководитель, импресарио и т. д.) предсташтяло этот ансамбль.
Обычно права артистов-исполнителей находят признание в нацио­
нальном законодательстве в рамках закона об АП, хотя и в отдельных
положениях. Напротив, французский закон от 3 июля 1985 г. признал эти
права, не включив их, однако, в текст закона 1957 г., который продолжает
регулировать только права авторов.

Признание прав артистов-исполнителей в международном плане пришло вместе с признанием прав организаций эфирного вещания, од­нако вне рамок конвенций об АП. Конвенция, касающаяся этих прав, была подписана в Риме в 1961 г. по инициативе трех международных организаций: Международной организации труда (МОТ), Международ­ного бюро Бернского союза (на смену которому пришла ВОИС) и ЮНЕСКО.

Смежные права 311

АВТОРСКОЕ ПРАВО и СМЕЖНЫЕ ПРАВА:

КОНФЛИКТНАЯ СИТУАЦИЯ

Требование признания смежных прав, основанное на формулировках, присущих АП, несет в себе возможность конфликта с последним.

В самом деле, авторы через свои национальные объединения и меж­дународные организации всегда отказывались смешивать различные категории прав, и, в частности, они всегда считали, что охрана, связан­ная со смежными правами, не должна включать возможность разрешать или запрещать вторичные использования записей или радиопередач ис­полнения произведений, поскольку ни выступления артиста, ни матери­альный носитель, используемый производителем, ни радиовещание не могут быть отделены от исполняемого произведения как такового, будь оно записано или передано по радио. Как только за ними признается право разрешать или запрещать использование записанного или переда­ваемого по радио произведения, с этого момента такое право на само произведение конклюдентно признается также за исполнителями, про­изводителями фонограмм и органами радиовещания. Право же переста­ет носить исключительный характер с момента, когда на один и тот же объект или на предмет, который его содержит, существует одновремен­но другое исключительное право¹¹.

Этим и объясняются усилия, предпринятые с целью определения юридического характера объекта охраны различных категорий облада­телей смежных прав, а также относительно сферы их применения.

По мнению А. Дебуа, речь идет о сопутствующей деятельности, связанной с литературным и художественным творчеством: «<...> Их объединяет одно: и те, и другие дополняют литературное и художе­ственное творчество, поскольку исполнители потребляют музыкальные и драматические произведения, а производители фонограмм обеспечива­ют постоянную жизнь мимолетным впечатлениям, в то время как орга­ны радиовещания сокращают расстояния. Однако каждый из этих видов деятельности требует особых замечаний в силу их соответствующих ха­рактеристик»¹². А. Дебуа считает, что речь идет о смежных правах по от­ношению к правам авторов, потому что они являются вспомогательны­ми по отношению к литературному или художественному творчеству и возникают в сфере деятельности создателей тех или иных произведений: «<...> статус предпринимателей, занимающихся записью произведений

¹¹ См.: Piola Caselli 1939: 18, где говорится, что «исключительный» означает принад­
лежность только одному лицу и подчеркивается, что «конкуренция» и «конфликт» явля­
ются лишь двумя сторонами одной и той же юридической ситуации, поскольку столкно­
вение различных намерений и интересов как в том, что касается права разрешать, так и
права на оплату порождает возможность конфликта.

¹² См.: Desbois 1978: 213, par. 177.

312 Авторское право и смежные права

или их трансляцией по радио, является смежным по отношению к стату­су авторов, потому что деятельность, сопутствующая литературному или художественному творчеству, находится в орбите творцов; он является смежным также потому, что обладает некоторыми чертами, свойственны­ми творчеству. Однако смежный характер требует установления по воз­можности гармоничных отношений между этими двумя сферами; не сле­дует допускать, чтобы права лиц, работающих в смежных с искусством областях, воздвигались на развалинах прав авторов. Достаточно того, чтобы исходя из своих материальных интересов творцы произведений со­гласились пойти на определенные уступки, поскольку сосуществование конкурирующих прав влечет само по себе сокращение доли каждой из участвующих в этом процессе сторон» (Desbois 1978: 232—233, par. 189). Генри Йессен, известный бразильский специалист в области АП и смежных прав, отрицает смежность, а также подчинение, которое из нее вытекает, и утверждает, что ему никогда не удавалось усмотреть связь между этими правами и правом автора на свое произведение: «Мы мо­жем лишь усматривать некую аналогию, параллельность между двумя видами прав, однако не существует никакой смежности, которая подра­зумевала бы определенное подчинение одного права другому. Речь идет о не зависящих друг от друга правах, полностью автономных и не нахо­дящихся в конфликте друг с другом и которые, наоборот, во многих от­ношениях являются подобными и совпадающими» (Jessen 1986: 168).

В тексте Римской конвенции об охране интересов артистов-исполни­телей, производителей фонограмм и органов радиовещания существуют три статьи, иллюстрирующие конфликт между АП и смежными правами, в которых также говорится о необходимости изыскания способа обеспе­чить их мирное сосуществование: речь идет о декларации, изложенной в первой статье, а также об условиях, изложенных в ст. 23 и в п. 2 ст. 24. В статье 1 Конвенция стремится защитить АП, заявляя следующее: «Охрана, предоставляемая настоящей Конвенцией, никоим образом не затрагивает и не наносит никакого ущерба охране АП на литера­турные и художественные произведения. Соответственно, ни одно из положений настоящей Конвенции не может быть истолковано как наносящее ущерб этой охране».

Статья 23 и статья 24, пункт 2, предусматривают, что сторонами Римской конвенции могут быть лишь государства, связанные либо Берн­ской конвенцией, либо Всемирной конвенцией об авторском праве.

Аналогичные правила фигурируют, например, в колумбийском за­конодательстве (ст. 165 и 257), эквадорском (ст. 138), французском (ст. L. 211-1, бывшая ст. 15 закона 1985 г.), мексиканском (ст. 6), португальском (ст. 177), доминиканском (ст. 125), испанском (ст. 121).

Положения Римской конвенции оказали большое влияние на на­циональные законодательства, которые зачастую их просто воспроиз­водят.

Смежные права 313

7.1. Права артистов-исполнителей

Выражение права артистов-исполнителей охватывает совокупность прав личного характера (личное неимущественное право), а также иму­щественное право, которым пользуются его обладатели в силу того, что они исполняют литературные, драматические или музыкальные произ­ведения¹³.

ПУБЛИЧНЫЕ ВЫСТУПЛЕНИЯ

Артисты, которые исполняют то или иное произведение для присутству­ющей при этом публики (в театральном или концертном зале) или в це­лях прямой радиотрансляции, подписывают с антрепренером или с ор­ганом радиовещания контракт, из которого вытекают следующие исклю­чительные права:

• личные неимущественные права-- право на то, чтобы имя арти­
  ста было упомянуто в его обычной форме или в согласованной с
  ним форме и афишировано при входе в театральные или концерт­
  ные залы и т. д., на программках, распространяемых среди зрителей,
  а также на афишах и в рекламе спектакля в ходе его передачи, в
  титрах в начале или в конце телетрансляции и т. д.;
  
• имущественные права — право разрешать или запрещать сообще­
  ние для всеобщего сведения их выступлений перед аудиторией, ко­
  торое не было оговорено в договоре, заключенном с антрепренером,
  органом радиовещания и т. д.; право на то, чтобы исполнение про­
  изведения было записано на материальном носителе или воспроиз­
  водилось после того, как запись была осуществлена без их согласия
  или в целях, отличающихся от тех, которые являются разрешенны­
  ми или допускаются законом, ограничивающим их права (например,
  когда допускается «эфемерная запись», осуществляемая органом
  радиовещания своими собственными средствами и предназначенная
  для своих собственных передач).
  

ВЫСТУПЛЕНИЯ, ПРЕДНАЗНАЧЕННЫЕ для ЗАПИСИ

В случае, когда исполнители участвуют в записи, они имеют права, ана­логичные тем, которые были перечислены выше:

• личные неимущественные права — право на имя, на то, чтобы их

¹³ В некоторых странах выражение «права исполнителя» зачастую используется в случаях, когда речь идет о праве артиста получать вознаграждение за вторичное исполь­зование фонограмм, то есть за их сообщение для всеобщего сведения. Это выражение так­же используется для обозначения денежного вознаграждения, выплачиваемого артистам за упомянутое вторичное использование произведений.

314 Авторское право и смежные права

имя фигурировало на внутренних наклейках и на конвертах пласти­нок, кассет, в титрах аудиовизуальной продукции, на коробках, со­держащих видеокассеты, и т. д., а также право на соблюдение цело­стности исполнения;

• имущественное право -- право разрешать или запрещать вос­произведение записи в целях, отличающихся от тех, которые были определены в договоре или от тех, которые разрешены законом, с учетом ограничений, имеющихся в отношении осуществления их прав.

В первом упомянутом случае (артисты, выступающие «в концерте») речь идет о том, что выступление необязательно должно быть записано, для того чтобы исполнитель пользовался указанными правами.

«ВТОРИЧНОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ» ФОНОГРАММ ПУТЕМ ИХ ВОСПРОИЗВЕДЕНИЯ В МЕСТАХ, ДОСТУПНЫХ ДЛЯ ПУБЛИКИ

Что касается фонограмм, то следует отметить, что первоначальной це­лью является продажа публике дисков и кассет (или копий фонограмм). Когда эти диски и кассеты сообщаются для всеобщего сведения (идет ли речь о танцевальном зале, баре, ресторане и т. д. либо о передаче по ра­дио, по проводам, по кабельной сети и т. д.), речь идет в этом случае о вторичном использовании фонограмм.

Вторичное использование звукозаписей стало возможным лишь благодаря развитию технологии записи и воспроизведения, а также ра­диотрансляции. В связи с этим появилась возможность сохранить испол­нение того или иного произведения, которое носило ранее эфемерный характер и тем самым составить конкуренцию работе исполнителей, а иногда и просто вытеснить последних. Именно тогда появились права артистов-исполнителей в области механического воспроизведения зву­ка и радиовещания, которые, как мы уже указывали, призваны компен­сировать имущественный ущерб, наносимый артистам-исполнителям таким вторичным использованием их исполнения.

7.1.1. Юридическая природа¹⁴

7.7.7.7. Теории, основанные на приравнивании к авторскому праву

Эти теории приравнивают право исполнителя к АП, хотя они различа­ются по степени этого приравнивания.

¹⁴ См.: Villalba, Lipszyc 1976: 15—25.

I

315

ПРАВО ИСПОЛНИТЕЛЕЙ ЯВЛЯЕТСЯ АНАЛОГИЧНЫМ АП

И ПРЕДСТАВЛЯЕТ СОБОЙ ЛИШЬ ОДИН ИЗ ЕГО АСПЕКТОВ

По мнению сторонников подобного утверждения, исполнение является эквивалентным акту создания «нового произведения», поскольку испол­няемое произведение представляет собой в эстетическом плане реаль­ность, отличную от произведения как такового; они считают, что это новое произведение несет отпечаток личности артиста и что труд испол­нителя является столь же оригинальным, как и труд автора произведе­ния, потому что исполнитель пользуется произведением таким же обра­зом, как писатель выбирает тему или как художник использует конкрет­ную модель,

ИСПОЛНИТЕЛЬ ЯВЛЯЕТСЯ СОАВТОРОМ ПРОИЗВЕДЕНИЯ

Существуют произведения, для доступа к которым нет необходимости в посреднике, например литературные произведения (романы, поэмы, эссе) и произведения изобразительного искусства (картины, скульптуры, гравюры). Наоборот, другие произведения, такие как музыкальные, нуж­даются в исполнителе, чтобы донести их до публики. В подобных слу­чаях, согласно сторонникам этой теории, автор и исполнитель нуждают­ся друг в друге и сотрудничают в деле создания нового произведения.

ИСПОЛНИТЕЛЬ ЯВЛЯЕТСЯ ПЕРЕРАБОТЧИКОМ ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО ПРОИЗВЕДЕНИЯ

Сторонники этой теории считают, что представление или исполнение становятся производными от первоначального творения произведения­ми. Тезис, согласно которому артист-исполнитель, не будучи автором в полном смысле слова, может рассматриваться как переработчик произ­ведения, был выдвинут Иозефом Келером в 1909 г.; под его влияни­ем немецкие законодатели включили подобный тезис в закон от 22 мая 1910 г., изменив закон об АП 1901 г.; впоследствии подобные законы были приняты в других странах, например в Швейцарии (закон об АП 1936 г.) и в Австрии (закон 1936 г.).

Этот тезис был также поддержан на Дипломатической конференции в Риме, состоявшейся в 1928 г., на которой рассматривались вопросы пересмотра Бернской конвенции. В связи с этим было предложено вклю­чить в подпункт 2 статьи 2 Конвенции следующий текст: «В случае пе­реработки музыкальных произведений для их исполнения на механичес­ких инструментах в сотрудничестве с артистами-исполнителями охрана, предоставляемая переработке, относится также к артистам-исполните­лям». Подобное предложение было в то время отвергнуто. Идея вклю­чить права артистов в Бернскую конвенцию обсуждалась также на кон-

316