Концепция реформы российского законодательства о залоге и ипотеке A. Создание залога 3
| Вид материала | Закон |
- К исх. № А-01/5-107 от 14., 60.44kb.
- "Совершенствование российского законодательства в части залога движимого имущества:, 270.6kb.
- Решением Совета директоров, 1390.41kb.
- Перечень контрольных вопросов при подготовке к экзамену по курсу, 25.87kb.
- План I. Введение 3 >II. Основная часть 4 Понятие и основание залога Виды залога и сфера, 884.24kb.
- Программа дисциплины Экономическая история России для специальности 030501. 65 «Юриспруденция», 180.9kb.
- Основные тезисы доклада, 30.06kb.
- Концепция модернизации российского образования Концепция модернизации российского образования, 384.03kb.
- Концепция изменений российского законодательства, связанного с регулированием сервитутных, 1346.08kb.
- Мировой юстиции на Алтае 10 лет, 199.15kb.
2.Некоторые специфические вопросы, связанные c обращением взыскания на ценные бумаги
2.1 Устранение необходимости получения повторного согласия залогодержателя на обращение взыскания на ценные бумаги, учитываемые на счете депо
В настоящее время залогодержатели могут столкнуться с противодействием залогодателя при обращении взыскания на ценные бумаги, если такие ценные бумаги учитываются депозитариями на счете депо. Проблема заключается в том, что условия осуществления депозитарной деятельности, принимаемые депозитариями, обычно требуют предоставления залогового распоряжения, подписанного залогодателем, для проведения операций по распоряжению заложенными ценными бумагами при обращении взыскания на них. На практике это означает, что возможность обращения взыскания на заложенные ценные бумаги, учитываемые на счете депо, напрямую зависит от залогодателя и требует получения его повторного согласия на обращение взыскания (тогда как необходимое согласие уже было выражено в момент предоставления залога), что значительно снижает эффективность такого залога.
Поэтому действующее Положение о депозитарной деятельности должно быть дополнено правилами, которые сделают возможным обращение взыскания на ценные бумаги, учитываемые на счете депо, без необходимости предоставления отдельного залогового распоряжения, подписанного залогодателем.
2.2 Процедура реализации заложенных ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг
Ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, подлежат реализации на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг. При этом в законодательстве не прописана процедура передачи владения ценными бумагами залогодержателю с целью их реализации на бирже. В связи с этим в законодательство необходимо ввести правила о том, что ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, подлежат реализации на фондовой бирже, на которой эти ценные бумаги обращаются, с привлечением участника торгов фондовой биржи и в соответствии с правилами фондовой биржи. Необходимо также урегулировать вопрос о цене, по которой такие ценные бумаги выставляются на торги, а также предусмотреть возможность постепенного снижения этой цены в случае отсутствия спроса на такие бумаги.
Необходимо также прямо предусмотреть, что правило о реализации таких ценных бумаг на торгах не исключает возможности оставления таких ценных бумаг залогодержателем за собой. Стороны должны иметь возможность договориться о том, что ценные бумаги могут быть проданы на бирже или оставлены за собой залогодержателем по рыночной цене.
3.Очередность удовлетворения требований залогодержателей
Российское право не предусматривает возможности субординации (установления очередности) обеспечительных договоров (кроме как путем использования механизма последующего залога). Необходимо предусмотреть, что кредиторы могут договориться об очередности удовлетворения своих требований в отдельном соглашении, т.е. иным способом, нежели посредством последовательного (по времени) подписания или регистрации последующих залогов и ипотек.
Кроме того, необходимо закрепить возможность существования равноочередных залогодержателей, которые смогут установить порядок распределения средств, полученных при обращении взыскания, в договорном порядке.
Необходимо также предусмотреть, что указанные выше договоренности о субординации обеспечительных договоров или порядке распределения средств между кредиторами будут сохранять свою силу и в случае банкротства залогодателя.
Кроме того, в законодательстве о банкротстве необходимо прямо предусмотреть, что при продаже заложенного имущества в ходе финансового оздоровления или внешнего управления (т.е. согласно ст. 18.1 Закона о банкротстве) вся вырученная сумма предоставляется залогодержателю (в отличие от продажи в ходе конкурсного производства, средства от которой распределяются согласно ст. 138 Закона о банкротстве), а также прямо распространить эту норму на случаи банкротства залогодателя - третьего лица (т.е. когда залогодатель не является должником по обеспеченному обязательству).
4.Обращение взыскания в ходе исполнительного производства
Необходимо четко предусмотреть в Законе об исполнительном производстве, что судебные приставы не вправе обращать взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований кредиторов, требования которых данным залогом (ипотекой) не обеспечены (даже если у должника отсутствует иное имущества для погашения таких требований), поскольку, как показывает практика, данное правило действует не всегда. Данное правило, конечно, не должно применяться в ситуациях, когда обеспечение было создано должником специально, чтобы избежать обращения взыскания со стороны необеспеченных кредиторов.
5.Обращение взыскания на единственное жилье
Необходимо также рассмотреть возможность введения норм, позволяющих обращение взыскания на заложенное единственное жилье (иное, нежели жилье, приобретенное за счет заемных средств, на которое закон уже позволяет обращать взыскание), учитывая, что социальная защита не должна обеспечиваться частными кредиторами.
6.Налогообложение операций по реализации предмета залога
В настоящее время залогодатели при реализации предмета залога вынуждены уплачивать налог на добавленную стоимость с полной стоимости реализованного заложенного имущества (налоговая база определяется как полная стоимость имущества, по которой оно было реализовано залогодателем. В результате залогодержатели, которые уже несут потери в связи с невозвратом суммы кредита, не получают при обращении взыскания на заложенное имущество полную залоговую стоимость для покрытия суммы долга должника, так как она уменьшается на сумму налога.
Необходимо обсуждение с налоговыми органами относительно разрешения указанной ситуации. В Налоговый кодекс Российской Федерации необходимо ввести правила о том, что операция по реализации предмета залога не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость.
Типы сделок обеспеченного финансирования и соответствующие юридические проблемы
1. Синдицированное кредитование (обеспеченное)
Ключевая правовая проблема: Нормы российского права не позволяют обеспечивать требования более чем одного кредитора по одному договору залога или ипотеки.
Структура сделки: Один или несколько кредитов предоставляются несколькими банками по одному кредитному договору одному или нескольким заемщикам. Кредитные средства предоставляются через агента по кредиту, но требования всех банков остаются юридически самостоятельными. Обращение взыскания координируется агентами по кредиту и обеспечению (которые также могут называться "управляющими").
Заемщик предоставляет всем кредиторам обеспечение, имеющее для них равную очередность (приоритет), на основании одного договора. Обеспечением управляет один или несколько управляющих или агентов по обеспечению, назначенных кредиторами. Управляющий или агент по обеспечению не обязательно является одним из кредиторов. Он вправе обратить взыскание на обеспечение, действуя по указанию кредиторов, и распределяет вырученные от обращения взыскания средства в соответствии с кредитным договором или соглашением кредиторов (как правило, пропорционально).
Экономическая выгода: Благодаря синдицированному кредитованию заемщики получают возможность привлечь больше средств и на более выгодных условиях, чем мог бы предложить один банк. Банк, участвующий в синдикате, вправе уступить свою долю участия в синдицированном кредите другому банку (или иному лицу) без каких-либо негативных последствий для стоимости и обеспечения по кредиту. Ни один из банков, участвующих в синдикате, не вынужден принимать на себя кредитный риск любого другого банка из синдиката, поскольку каждый банк имеет прямое право требования к заемщику.
Юридические вопросы, связанные с предоставлением залога по синдицированным кредитам в России:
• Российское право оставляет неясным вопрос о том, может ли один договор залога (ипотеки) обеспечивать обязательства заемщика перед несколькими кредиторами (т.е. множественные обязательства); более того, порядок обращения взыскания на такие залоги (ипотеки) законодательством не урегулирован.
• Российское право не позволяет кредиторам назначать управляющего или агента по обеспечению (не являющегося кредитором) для управления заложенными активами, обращения на них взыскания в интересах кредиторов и распределения вырученных средств между кредиторами, поскольку обеспечение может быть предоставлено только кредитору по обеспеченному обязательству.
• В отношении обеспечения, оформленного одним договором залога, российское право не предусматривает возможности договориться о порядке распределения между кредиторами средств, вырученных от реализации предмета залога (в том числе, об очередности, если применимо, и пропорциональности).
• Российское право оставляет неясным вопрос о том, повлияет ли уступка одним или несколькими из кредиторов своей доли участия в синдицированном кредите (полностью или в части) на юридическую силу соответствующего договора залога (ипотеки).
• В российском праве отсутствуют механизмы, предназначенные для случаев, когда синдицированный кредит предоставляется нескольким заемщикам.
2. Проектное финансирование
Ключевые правовые проблемы: Нормы российского права не обеспечивают возможность предоставления залога в отношении всех активов какого-либо проекта на основании одного договора, для установления обеспечения в отношения будущих активов, а также нематериальных активов, таких как банковские счета или права по контрактам.
Структура сделки: Кредит предоставляется специально созданной компании (проектной компании) для финансирования реализации крупного инфраструктурного проекта (часто включающего строительство и ввод в эксплуатацию крупного промышленного объекта). В начале проекта проектная компания практически не имеет активов. Кредит погашается за счет будущих денежных потоков, которые будут генерироваться в ходе реализации проекта. Кредит может быть предоставлен одним кредитором или синдикатом кредиторов (в последнем случае соображения, рассмотренные в разделе 1 выше, также актуальны).
Обеспечение предоставляется в отношении всех проектных активов (в числе которых наиболее важными являются будущие доходы от реализации проекта), что позволяет кредиторам (i) предотвращать обращение взыскания на проектные активы третьими лицами, а также (ii) получать контроль над проектом в случае неисполнения своих обязательств проектной компанией (т.е. права кредиторов на "вхождение" в проект). Обеспечительные документы, подписываемые в начале проекта, должны автоматически охватывать любые будущие активы, построенные или приобретенные как часть данного проекта.
Экономическая выгода: Кредиторы предоставляют финансирование в расчете на будущие денежные потоки, генерируемые проектом, а не в расчете на финансовое положение уже созданной и функционирующей компании-заемщика (которая в проектном финансировании обычно действует в качестве спонсора). Это позволяет спонсору развивать проект, при этом не обременяя свой баланс всем долгом или большей его частью, и таким образом достигается распределение рисков между кредиторами и спонсором.
Юридические вопросы, связанные с предоставлением залога по кредитам в рамках проектного финансирования в России:
• Российское право фактически не позволяет оформить обеспечение в отношении всего проекта (включая недвижимость, доходы, объекты интеллектуальной собственности) одним договором залога без необходимости описывать такие проектные активы по отдельности и обновлять договор залога (ипотеки) каждый раз, когда приобретается новый объект проекта.
Примечание: ипотека предприятия в качестве имущественного комплекса используется редко в силу больших затрат на инвентаризацию всех активов, долгого процесса регистрации, а также требования о передаче в результате обращения взыскания не только прав, но и обязанностей.
• В российском праве отсутствует ясность в вопросе о том, насколько детально необходимо описывать будущие поступления для создания в отношении таких поступлений эффективного залога (хотя, теоретически, залог будущего имущества и прав допускается).
• Российское право не предоставляет залогодержателю возможности осуществления каких-либо прав в отношении должника залогодателя (например, компании-подрядчика) по заложенному договору (например, право требовать исполнения, уплаты причитающихся средств напрямую залогодержателю и т.д.).
• Российское право не предоставляет залогодержателю возможности управлять заложенными активами в случае неисполнения обязательств заемщиком, но до обращения взыскания (т.е. права кредиторов на "вхождение" в проект).
• Необходимо отдельное регулирование залога прав на объекты интеллектуальной собственности.
Примечание: существующее регулирование залога прав ориентировано на залог прав, вытекающих из договоров (в частности, требование указывать должника залогодателя в договоре залога в качестве существенного условия может рассматриваться как препятствующее эффективному залогу прав на объекты интеллектуальной собственности в России).
• Необходимо отдельное регулирование залога прав по договору банковского счета и обращения взыскания на такой залог (существующая судебная практика фактически не позволяет использовать такой залог в сделках финансирования).
• Российское право не регулирует порядок регистрации прав и установления ипотеки в отношении некоторых видов активов (например, скважин, морских платформ и нефтепроводов), которые нередко предоставляются нефтедобывающими компаниями в залог.
• Положения российского права о сделках, совершаемых под условием, фактически запрещают, чтобы договоры залога (i) автоматически прекращались после наступления определенного события, находящегося под контролем залогодателя (например, завершение проекта), а также (ii) автоматически вступали в силу на тех же основаниях.
Примечание: Концепция сделок, совершаемых под условием, в настоящее время рассматривается Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.
3. Приобретение акций за счет заемных средств
Ключевые правовые проблемы: Нормы российского права не вполне подходят для установления обеспечения в отношении всех активов какой-либо компании или группы компаний на основании одного договора. Кроме того, оно не предоставляет сторонам возможности договориться о том, что обеспечение одной стороны будет иметь субординированный характер по отношению к обеспечению другой стороны (субординация может быть достигнута лишь исходя из времени вступления договора обеспечения в силу (например, регистрации): договор, который вступит в силу ранее, будет иметь приоритет).
Структура сделки: Кредиты предоставляются приобретающей компании для финансирования приобретения какой-либо компании и ее группы и погашаются за счет средств, генерируемых приобретенной компанией и ее группой. Финансирование предоставляется в размере, соответствующем разнице между рыночной стоимостью приобретаемой компании и ее группы и инвестициями приобретающей компании. Кредиты обычно оформляются множеством договоров финансирования, и одни кредиты (предоставленные "младшими" кредиторами по более высоким ставкам для компенсации дополнительного риска) являются на основании соглашения сторон субординированными по отношению к другим, "старшим" кредитам (которые обладают приоритетом в части обеспечения и погашения и, как правило, предоставляются под более низкие проценты). Кредиты могут предоставляться одним кредитором или синдикатом кредиторов (в последнем случае соображения, рассмотренные в разделе 1 выше, также актуальны).
Обеспечение предоставляется в отношении всех существенных активов приобретаемой компании. При этом одно и то же обеспечение может одновременно обеспечивать требования нескольких кредиторов, имеющих разную приоритетность.
Экономическая выгода: Финансирование предоставляется исходя из финансового состояния приобретаемой (а не приобретающей) компании и погашается за счет денежных потоков, генерируемых приобретенной компанией. Многоуровневая схема кредитования позволяет оптимизировать стоимость финансирования. Финансирование обычно покрывает не только затраты на приобретение компании, но и затраты на выплату ее долгов.
Юридические вопросы, связанные с предоставлением залога по кредитам в рамках приобретения акций за счет заемных средств в России:
• Российское право не предусматривает залога "всех активов залогодателя" или "всего имущества, отвечающего определенным критериям", а скорее требует описания всех заложенных объектов по отдельности.
• Российское право не предусматривает возможности субординации (установления очередности) требований, вытекающих из разных кредитных договоров, иным способом, нежели посредством заключения договоров залога (ипотеки) с разной очередностью, каждый из которых обеспечивает отдельный кредитный договор.
Кроме того, см. раздел 1 выше в отношении юридических вопросов, связанных с синдицированным кредитованием.
4. Финансирование проектов в сфере недвижимости (включая строительство)
Ключевые правовые проблемы: Требование об ипотеке зданий одновременно с ипотекой земельного участка или правами аренды земельного участка порождает непредсказуемость в вопросе о действительности ипотеки, особенно в случаях, когда права на землю принадлежат одновременно нескольким лицам, заменяются новыми правами, разделяются или претерпевают иные изменения. Довольно трудно установить ипотеку в отношении здания и залог прав в отношении арендных платежей за сдачу в аренду такого здания на основании одного договора, хотя, по логике вещей, они должны быть заложены вместе. Также, в отношении объекта незавершенного строительства неясно, будет ли ипотека распространяться на построенное здание.
Структура сделки: Кредит предоставляется для финансирования строительства объекта недвижимости (например, торгового или бизнес центра). Кредит погашается за счет денежных потоков, получаемых в ходе использования такого объекта недвижимости (например, арендные платежи) или от его продажи.
Обеспечение предоставляется в отношении объекта недвижимости, если он принадлежит компании-застройщику, или прав застройщика в отношении земельного участка, на котором будет построен объект недвижимости, а также доходов от использования такого объекта недвижимости (т.е. будущие арендные платежи).
Экономическая выгода: Финансирование предоставляется исходя из стоимости возводимого объекта недвижимости, а не исходя из финансового положения собственника такого объекта. Фактически это позволяет учитывать проект "за балансом" компании-застройщика (у которой, в большинстве случаев, не так много высокоценных активов) и использовать специально созданную компанию в качестве заемщика.
Юридические вопросы, связанные с предоставлением залога по кредитам в рамках финансирования проектов в сфере недвижимости в России:
• Российское право оставляет неясным вопрос о том, окажет ли разделение или объединение заложенного земельного участка негативное влияние на ипотеку и потребует ли внесения изменений в договор ипотеки или подписания нового договора (в последнем случае возобновляется течение сроков, применимых к подозрительным сделкам и сделкам, влекущим оказание предпочтения одному из кредиторов для целей банкротства, и тем самым создается дополнительный риск для кредитора).
• Российское право не отражает существующую судебную практику, согласно которой ипотека объекта незавершенного строительства автоматически распространяется на построенное здание.
• Нормы об автоматическом распространении ипотеки земельного участка или прав на него на возводимые на нем здания не всегда действуют на практике.
• Российское право не предусматривает возможности залога прав на получение арендных платежей и ипотеки соответствующего объекта недвижимости на основании одного договора (на практике это означает, что кредиторы могут обратить взыскание на указанные права и объект недвижимости только по отдельности, что уменьшает ценность каждого из них).
• Российское право оставляет неясным вопрос о том, возможно ли обращение взыскания путем продажи залогодержателю или продажи третьему лицу в случае ипотеки зданий, расположенных на земельных участках, принадлежащих залогодателю (поскольку Закон об ипотеке прямо предусматривает, что данные способы обращения взыскания неприменимы в случае, если предметом ипотеки является земельный участок).
• Российское право оставляет неясным вопрос о том, возможна ли ипотека здания, расположенного на земельном участке, арендуемом на основании незарегистрированного краткосрочного договора аренды.
• Российское право императивно устанавливает, что до 3% средств, вырученных от продажи предмета залога на публичных торгах, могут быть удержаны в виде суммы вознаграждения организатору торгов (что в случае ипотеки дорогостоящих объектов недвижимости может составить миллионы долларов).
• Российское право не регулирует случаи установления ипотеки в отношении неделимого земельного участка, находящегося в совместной собственности нескольких лиц.
• Процедура регистрации ипотеки довольно сложна и требует немало времени.
5. Розничное кредитование: секьюритизация
Структура сделки: По сути, секьюритизация – это финансирование или рефинансирование каких-либо активов компании, генерирующих доход (например, портфелей потребительских кредитов или иных прав требований), путем "преобразования" таких активов в торгуемую, ликвидную форму через выпуск облигаций или иных ценных бумаг, обеспеченных такими активами.