Концепция реформы российского законодательства о залоге и ипотеке A. Создание залога 3
| Вид материала | Закон |
- К исх. № А-01/5-107 от 14., 60.44kb.
- "Совершенствование российского законодательства в части залога движимого имущества:, 270.6kb.
- Решением Совета директоров, 1390.41kb.
- Перечень контрольных вопросов при подготовке к экзамену по курсу, 25.87kb.
- План I. Введение 3 >II. Основная часть 4 Понятие и основание залога Виды залога и сфера, 884.24kb.
- Программа дисциплины Экономическая история России для специальности 030501. 65 «Юриспруденция», 180.9kb.
- Основные тезисы доклада, 30.06kb.
- Концепция модернизации российского образования Концепция модернизации российского образования, 384.03kb.
- Концепция изменений российского законодательства, связанного с регулированием сервитутных, 1346.08kb.
- Мировой юстиции на Алтае 10 лет, 199.15kb.
4.Формальности, необходимые для создания залога
Для существования права залога необходимо заключение в письменной форме договора залога, который должен содержать следующие элементы:
- указание на залогодателя (-ей), должника (-ов) (если залог предоставляет иное лицо) и обеспеченного кредитора (-ов);
- описание обеспечиваемого обязательства по согласованию сторон;
- описание заложенного имущества по согласованию сторон;
- подпись сторон.
Чтобы иметь силу в отношении третьих лиц, может потребоваться выполнение некоторых дополнительных формальностей:
- передача владения;
- регистрация, если требуется.
5.Специфические положения, касающиеся специфических обеспечительных прав
5.1 Залог действующего бизнеса
Закон должен предусматривать усовершенствованную концепцию залога предприятия, которая будет свободна от действующих недостатков, в частности, необходимости проведения долгой и обременительной процедуры инвентаризации и регистрации предприятия в качестве имущественного комплекса, а также риска того, что лицензии не будут переданы приобретателю предприятия при обращении взыскания. Залогодержатель должен иметь возможность назначить профессионального управляющего, который сможет обеспечить продолжение функционирования заложенного бизнеса и его последующую продажу для получения выручки для погашения обеспеченного долга. Необходимо будет предусмотреть особенности регистрации такого залога, а также урегулировать случаи, когда заложенный бизнес становится банкротом.
5.2 Залог недвижимого имущества
5.2.1 Необходимость урегулирования вопросов, вытекающих из неразрывной связи земельного участка с расположенным на нем зданием
Закон содержит требование об ипотеке здания одновременно с земельным участком, на котором оно расположено, или арендными правами в отношении такого участка. Данное требование порождает неопределенность во многих случаях. Например, что делать, если у залогодателя отсутствует какое-либо оформленное право на земельный участок (или данное право оспаривается); как заложить одно из нескольких зданий, расположенных на неделимом земельном участке; как заложить здание, расположенное на земельном участке, который арендован на основании незарегистрированного краткосрочного договора аренды; как соблюсти данное требование при ипотеке помещений; может ли унитарное предприятие заложить здание, расположенное на арендованном земельном участке, который находится в собственности государства или муниципального образования.
Необходимы законодательные изменения, которые позволят разрешить указанные неясности.
5.2.2 Необходимость возникновения ипотеки в силу закона на измененный объект ипотеки
На практике нередки случаи, когда заложенный объект трансформируется (физически или юридически) в иной объект в период действия ипотеки. Необходимо рассмотреть возможность введения законодательной нормы, согласно которой в случае изменения заложенного объекта ипотека будет распространяться на такой измененный объект, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Это может относиться, например, к случаям, когда к заложенному объекту пристроены дополнительные пристройки или он полностью реконструирован, когда завершено строительство объекта, ранее заложенного как объект незавершенного строительства, когда земельный участок, который передан в залог или право аренды в отношении которого передано в залог, разделен или заложенные участки объединены, а также когда заложенное право аренды изменилось на право собственности. Ипотека в отношении измененного объекта должна будет регистрироваться по заявлению залогодержателя, чтобы иметь силу в отношении третьих лиц.
5.2.3 Внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество записи об ипотеке, возникающей в силу закона
На уровне федеральных законов отсутствует правовое регулирование порядка внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество записи об ипотеке, возникающей в силу закона.
Это создает возможность для злоупотребления правом со стороны залогодателя, который может без согласия залогодержателя продать объект ипотеки третьему лицу, у которого нет возможности получить информацию об обременениях объекта из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество. Такое лицо признается в текущей судебной практике добросовестным приобретателем объекта недвижимости.
Для устранения указанного риска, а также для обеспечения открытости и доступности сведений обо всех обременениях недвижимого имущества в законодательство необходимо включить нормы, предусматривающие эффективный механизм внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество записей об ипотеке, возникающей в силу закона.
5.3 Залог прав владельца счета по договору банковского счета
Действующее законодательство не предусматривает возможность предоставления прав клиента по договору банковского счета в залог (вследствие норм о том, что (а) владелец счета вправе в любое время закрыть банковский счет, и (б) операции по списанию денежных средств со счета осуществляются на основе распоряжений владельца счета, которые толкуются судами в качестве императивных). Поэтому в законодательство необходимо включить правила, позволяющие заключать договор залога банковского счета, по которому владелец счета не вправе закрывать банковский счет иначе, чем в случаях, которые прямо предусмотрены в договоре, права залогодателя по распоряжению банковским счетом будут ограничены, а залогодержатель сможет списывать средства со счета при обращении взыскания. Об этой договоренности необходимо будет уведомить банк, в котором открыт счет, после создания залога и также при обращении взыскания.
5.4 Обеспечение в отношении зарубежного счета
Главная проблема кроется в Законе о валютном регулировании и контроле (нежели в залоговом законодательстве), который содержит так называемое правило репатриации, согласно которому вся экспортная валютная выручка должна быть возвращена в Россию и может оставаться за рубежом лишь в ограниченном числе случаев, например, для погашения кредита. Таким образом, неясно, может ли выручка оставаться за рубежом в качестве обеспечения, а не погашения по кредиту. В случае залога зарубежного банковского счета необходимо, чтобы денежные средства оставались за границей. Проблема может быть решена путем внесения соответствующих изменений в Закон о валютном регулировании и контроле.
5.5 Залог денежных требований
В российском праве отсутствует ясность в вопросе об оформлении залога прав (в том числе, о залоге будущих прав требования, о залоге совокупности (пула) прав требования, о праве залогодержателя требовать, чтобы платежи по заложенным договорам шли ему напрямую или, в случае получения их залогодателем, были переданы залогодержателю), а также отсутствуют нормы об обеспечительной уступке прав.
Необходимо удалить из Закона о залоге требование об уведомлении должника залогодателя о залоге, а также об указании этого должника в договоре залога (в особенности большие трудности это требование создает для залога совокупности прав и будущих прав).
5.6 Залог объектов интеллектуальной собственности
Сроки государственной регистрации договора залога объектов интеллектуальной собственности нуждаются в сокращении (в настоящее время нормативный срок регистрации составляет 2 месяца).
Необходимо будет также дополнить Закон о залоге разделом о залоге "абсолютных прав", залог которых требует иного подхода чем, например, залог денежных требований.
5.7 Залог долей в обществах с ограниченной ответственностью (ООО)
Практика выявила ряд практических недостатков регистрации залога долей, а также неясных вопросов, связанных с нотариальным удостоверением.
Необходимо внести изменения в закон с тем, чтобы: (a) любое заинтересованное лицо, запрашивающее выписку из ЕГРЮЛа (а не только генеральный директор ООО, доли в котором заложены, как это происходит на практике в настоящее время), могло с помощью выписки получить информацию о существующих залогах в отношении доли; (b) выписка из ЕГРЮЛа включала наименование залогодержателя (-ей) и очередность залога; а также (c) запись о залоге случайно не исчезала из ЕГРЮЛа при регистрации любых изменений в устав соответствующего ООО (как это в настоящее время случается на практике).
Следует также разрешить неясность по вопросу о том, следует ли нотариально заверять изменения к договору залога доли, заключенному до того, как было введено требование о нотаризации таких договоров.
5.8 Залог имущества, классифицируемого как имущество мобилизационного резерва
Действующее законодательство о государственном материальном резерве содержит в себе значительные риски для залогодержателей, так как оно запрещает передавать в залог имущество мобилизационного резерва (имущество организаций, входящих в систему государственного резерва, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государственного резерва), но не содержит четкие критерии квалификации имущества как мобилизационного имущества.
На практике каждый раз в случае спора отнесение имущества к мобилизационному оценивается судом на основе различных доказательств. В результате кредиторы, которые полагаются на чистоту имущества и его нормальную ликвидность, оказываются в ситуации, когда на имущество не может быть обращено взыскание по той причине, что имущество оказалось мобилизационным и принадлежит на праве собственности Российской Федерации.
Данная неясность законодательного регулирования мобилизационного имущества должна быть устранена.
5.9 Несогласованность требований законодательства к форме договора залога морских и речных судов
Действующее законодательство содержит противоречивые требования к порядку оформления договора о залоге морских и речных судов.
Так, согласно Закону о залоге договор о залоге морских и речных судов должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в соответствующем реестре судов. Однако специальное законодательство о морских и речных судах (Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации и Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации) не содержит требования о нотариальном удостоверении такого договора.
Указанное несоответствие между федеральными законами нуждается в устранении, а к оформлению договора о залоге морских и речных судов должны быть установлены ясные требования.
Кроме того, возможно также понадобится наладить связь между соответствующими реестрами, поскольку в настоящее время судовые реестры ведутся местными портами; хотя такие реестры считаются частью одного (единого) реестра, практически невозможно выяснить, не заложено ли судно за границей или в другом порту.
5.10 Несогласованность требований законодательства к форме договора залога железнодорожного подвижного состава
Необходимо также разрешить неясность относительно необходимости нотариального заверения таких договоров и регистрации такого залога.
5.11 Несогласованность требований законодательства в отношении залога воздушных судов
Необходимо провести четкое разделение между нормами, регулирующими регистрацию прав в отношении недвижимости в целом, и нормами, регулирующими регистрацию прав в отношении воздушных судов.
Требование о регистрации обременений в Государственном реестре гражданских воздушных судов необходимо удалить как излишнее, в силу требования о регистрации таких обременений в Едином государственном реестре прав на воздушные суда.