Концепция реформы российского законодательства о залоге и ипотеке A. Создание залога 3
| Вид материала | Закон |
- К исх. № А-01/5-107 от 14., 60.44kb.
- "Совершенствование российского законодательства в части залога движимого имущества:, 270.6kb.
- Решением Совета директоров, 1390.41kb.
- Перечень контрольных вопросов при подготовке к экзамену по курсу, 25.87kb.
- План I. Введение 3 >II. Основная часть 4 Понятие и основание залога Виды залога и сфера, 884.24kb.
- Программа дисциплины Экономическая история России для специальности 030501. 65 «Юриспруденция», 180.9kb.
- Основные тезисы доклада, 30.06kb.
- Концепция модернизации российского образования Концепция модернизации российского образования, 384.03kb.
- Концепция изменений российского законодательства, связанного с регулированием сервитутных, 1346.08kb.
- Мировой юстиции на Алтае 10 лет, 199.15kb.
2.Участники залоговых отношений
2.1 Обеспечение обязательств нескольких должников перед несколькими кредиторами, агент по обеспечению
Текущие нормы российского законодательства о залоге сконструированы исходя из простой структуры отношений между участниками залога: один залогодатель (который может быть должником или третьим лицом) – один залогодержатель. При этом законодательным регулированием не охватываются случаи наличия большего количества участников залоговых отношений, а также не предусматривается возможность назначения агента по обеспечению, который действует в качестве залогодержателя в интересах кредиторов (при этом сам агент не обязательно является кредитором). Такое регулирование не отвечает потребностям участников российского рынка и противоречит практике сделок принятой в ведущих иностранных юрисдикциях.
Новые законодательные положения (включая Гражданский кодекс) должны прямо предусматривать, что один договор обеспечения (т.е. договор залога или ипотеки) может обеспечивать обязательства одного или нескольких заемщиков перед одним или несколькими кредиторами. При этом закон должен предоставить сторонам свободу регулировать свои отношения в договорном порядке. Например, при наличии нескольких кредиторов они должны иметь возможность выбрать, либо они все становятся сторонами договора залога одновременно в качестве со-залогодержателей, либо стороной договора залога становится агент по обеспечению вместо них, а также возможность договориться о порядке обращения взыскания на предмет залога (ипотеки) и о порядке распределения вырученных при обращении взыскания средств.
Закон также должен предусматривать, что обеспечение (залог или ипотека) может быть предоставлено агенту по обеспечению, назначенному кредиторами. Агент по обеспечению должен иметь все те же права, что и любой другой залогодержатель, в частности, он может обратить взыскание на заложенное имущество по решению кредиторов и распределить вырученные средства в соответствии с соглашением кредиторов (в том числе, в очередности и пропорции, согласованной кредиторами). В случае банкротства залогодателя, статус кредиторов, которых представляет агент по обеспечению, не должен быть хуже, чем статус обеспеченного кредитора по двустороннему кредитному договору.
Система регистрации должна также учитывать такие ситуации. В частности, должна существовать возможность регистрации агента по обеспечению в качестве обеспеченного кредитора в реестре, или одновременного указания всех обеспеченных кредиторов в регистрационной записи.
2.2 Уступка обеспеченного обязательства
Кроме того, необходимо предусмотреть, что если кредитор уступает свою долю в синдицированном кредите, то новый кредитор становится обеспеченным кредитором в той же мере, что и тот, который уступил ему свою долю в кредите (даже если документ об уступке умалчивает о судьбе обеспечения).
3.Предмет обеспечения
Действующие положения законодательства о залоге в части, касающейся имущества, которое может быть предметом обеспечения, и практика применения таких положений судами создают немалые сложности для совершения сделок с той степенью гибкости и уверенности, которая требуется участникам рынка. В связи с этим необходимо реформировать законодательство, чтобы позволить сторонам выбирать то обеспечение, которое они считают наиболее подходящим для обеспечения своего обязательства, а также удалить законодательные ограничения или условия, которые могут негативно сказаться на ожидаемых сторонами результатах.
3.1 Более гибкое описание заложенного имущества
В настоящее время законодательство и правоприменительная практика требуют предельно точного описания заложенного имущества и отсутствие такого описания влечет риск недействительности договора.
Между тем, на практике в ряде случаев возникает потребность описания предмета залога в договоре путем указания на уникальные признаки совокупности имущества или перечисления родовых признаков, позволяющих индивидуализировать предмет залога на момент обращения взыскания. В частности, это необходимо для залога будущего имущества компании (включая будущие права требования) при секьюритизации всего бизнеса.
Таким образом, закон должен позволять сторонам описывать заложенное имущество так, как они считают нужным (в том числе, путем указания родовых признаков), при условии, что предмет залога (ипотеки) может быть идентифицирован при обращении взыскания.
При этом риск недостаточного или неверного описания будет нести сам кредитор, так как если описание окажется слишком расплывчатым и не позволит определить имущество как заложенное при обращении взыскания, кредитор не получит того, на что он рассчитывал.
Кроме того, необходимо убрать требование об указании стоимости заложенного имущества в договоре залога, поскольку такая стоимость в любом случае будет со временем меняться и не должна влиять на размер средств, которые сможет получить обеспеченный кредитор. Однако в отношении жилищной ипотеки указание на стоимость имущества в договоре ипотеки может требоваться в силу требований кредитного соглашения (это необходимо для определения отношения суммы кредита к стоимости предмета ипотеки).
3.2 Изменения применительно к товарам в обороте
В настоящее время в случае залога имущества, которое может быть квалифицировано как товары в обороте, риск недостаточной идентификации заложенного имущества проявляется в ситуациях, когда ассортимент закупаемых залогодателем товаров существенным образом меняется, или когда заложенное имущество (сырье) перерабатывается в новое имущество (продукцию). Вследствие переработки первоначальное имущество становится новым объектом оборота (вследствие изменения его физических свойств и (или) добавления другого имущества), поэтому право залога прекращается. В текущей залоговой практике для сохранения залога на имущество после его переработки часто требуется внесение изменений в договор о залоге для того, чтобы в качестве предмета залога указать готовую продукцию. Такая ситуация не прибавляет залогу привлекательности в глазах кредиторов и заемщиков.
Предоставление сторонам возможности описывать заложенное имущество в общем виде также позволит сторонам договариваться об автоматическом переходе залога на такие новые (приобретенные или произведенные) продукты. Более того, с введением более гибких правил, возможно, отпадет необходимость в существовании отдельной концепции залога товаров в обороте, поскольку любое имущество, а не только товары в обороте, можно будет описывать в общем виде, если этого хотят стороны.
3.3 Возможность залога всего имущества юридического лица
В развитие правил, позволяющих сторонам описывать заложенное имущество так, как они считают нужным, также должна вытекать способность сторон описывать заложенное имущество как "все имущество", которое принадлежит определенному юридическому лицу. В этом случае залогодержатель сможет выбрать имущество, на которое он хочет обратить взыскание, непосредственно при обращении взыскания. Такой залог будет отличаться от залога действующего бизнеса – см. раздел 5.1 ниже. Такой залог будет подлежать регистрации как в залоговом реестре, так и в специализированных реестрах в отношении отдельного имущества, входящего в состав заложенного.
3.4 Залог будущих активов
Во многих сделках требуется залог активов, которые еще не существуют или не принадлежат залогодателю (например, будущие требования залогодателя к клиентам). Несмотря на то, что Гражданский кодекс Российской Федерации позволяет залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (пункт 6 статьи 340), значительная часть российской арбитражной судебной практики исходит из того, что такой залог невозможен. Залог прав из договоров, которые будут заключены в будущем, считается невозможным потому, что договор залога должен содержать ссылку на конкретный договор, из которого возникнут будущие права. Многие суды также признают недействительными некоторые залоги в случае, когда заложенное имущество еще не принадлежит залогодателю на момент залога.
Закон должен позволять устанавливать обеспечение в отношении такого имущества, при сохранении основ гражданского права, а именно:
1. Пока имущество не существует или не принадлежит залогодателю, в отношении него не может существовать право залога. Однако как только имущество поступает в собственность залогодателя, право залога должно возникнуть без необходимости выполнять какие-либо формальности (например, снова подписывать договор залога).
2. Очередность залога и его действие в отношении третьих лиц должны зависеть от способности третьих лиц узнать о таком залоге. В случае залога, подлежащего регистрации в залоговом реестре, очередность залога будет определяться исходя из даты приобретения соответствующего имущества залогодателем, при условии регистрации залога до приобретения.
3. В то же время, если залог подлежит регистрации в реестре прав (например, прав на интеллектуальную собственность), зарегистрировать залог до приобретения имущества залогодателем будет невозможно (поскольку регистрация обременения осуществляется в отношении прав на имущество). Применительно к таким случаям концепция залога будущего имущества будет иметь скорее академическое, нежели практическое значение.
3.5 Смешение предмета залога с другим имуществом
Предметом залога часто становится имущество, определяемое родовыми признаками, которое имеет тенденцию к смешению с другим имуществом (например, нефть в трубопроводе, зерно на определенном складе). В результате существует риск прекращения залога, поскольку установить имущество, являвшееся предметом залога, становится затруднительно. Указанная проблема требует решения путем внесения изменений в законодательство, касающееся соответствующего имущества (например, в настоящее время уже ведется работа над законом в отношении хранения зерна и складских свидетельств).
3.6 Необходимость урегулирования возможностей по использованию залогодержателем страхового возмещения
Российское право оставляет неясным вопрос о том, может ли страховое возмещение, выплачиваемое в случае утраты или повреждения заложенного движимого имущества, быть удержано залогодержателем (по аналогии с Законом об ипотеке). Необходимо предусмотреть (по аналогии с Законом об ипотеке), что заложенное имущество может быть застраховано в пользу залогодержателя как выгодоприобретателя.
Кроме того, в отношении имущества, которое было застраховано, закон должен предусматривать механизм (как для залога движимого имущества, так и ипотеки, для которых страхование является обязательным), благодаря которому:
- страховой полис будет действовать (в том числе, чтобы залогодатель не смог отменить назначение обеспеченного кредитора в качестве выгодоприобретателя без согласия такого обеспеченного кредитора, а также, чтобы обеспеченный кредитор имел возможность уплатить страховые премии, если этого не сделает залогодатель); и
- залогодержатель сможет получить страховое возмещение и направить его на погашение обеспеченных обязательств (например, предусмотреть, что такие средства подлежат зачислению на определенный банковский счет и могут быть списаны залогодержателем в случае неисполнения обязательств заемщиком).
3.7 Необходимость урегулирования возможностей по использованию залогодержателем доходов от заложенного имущества
Российское законодательство оставляет неясным вопрос о том, может ли прибыль (доходы), получаемая залогодателем в отношении заложенного имущества (например, дивиденды в отношении заложенных акций или арендные платежи в отношении заложенных помещений), при условии ее залога в пользу залогодержателя, направляться напрямую залогодержателю (в отношении акций такая возможность предусмотрена лишь подзаконными актами).
В настоящее время законом предусматривается распространение залога на указанную прибыль (доходы), если это предусмотрено договором залога (ипотеки). В то же время из закона неясно, как стороны могли бы договориться о том, как именно залогодержатель может этим воспользоваться (например, может ли залогодержатель, получив дивиденды по заложенным акциям, сразу направить их на погашение обеспеченного обязательства даже при отсутствии просрочки со стороны должника), закон также не закрепляет права сторон договориться о порядке использования такой прибыли для погашения обеспеченных обязательств.
В связи с этим необходимо рассмотреть возможность введения механизма аналогичного тому, который будет введен в отношении страхового возмещения, чтобы залогодержатель имел возможность непосредственно получить или списать прибыль при определенных обстоятельствах (см. выше); при этом стороны смогут выбрать по своему усмотрению, будут ли они применять этот механизм, и договориться об этом в договоре залога.