План Вступ Загальна частина Поняття, предмет та система римського цивільного права

Вид материала

Навчально-методичний посібник

Содержание 5. Виникнення, втрата і захист сервітутів Припинення сервітутів 6. Емфітевзис і суперфіцій 7. Заставне право Форми заставного права Рис. 3. Форми заставного права Фідуціарна угода

Подобный материал:

• Цивільне процесуальне право України, 797.43kb.
• Робоча навчальна програма з дисципліни Порівняльне кримінальне право Загальна та особлива, 1940.23kb.
• Методичні рекомендації з питань вивчення кримінального права для вчителів які викладають, 564.86kb.
• Основи цивільного права загальна характеристика цивільного права України, 443.74kb.
• Окремі галузі законодавства України, 2520.66kb.
• Програм а вступного іспиту з основ держави І права для вступників до магістратури, 94.78kb.
• 7. система права та система законодавства поняття та класифікація системи права. Поняття, 84.21kb.
• План: Вступ Поняття та ознаки твору. Види об’єктів авторського права та їх загальна, 1729.04kb.
• Тема 1: Цивільне право в системі галузей права України, 1126.62kb.
• Практикум з цивільного права (частина, 1819.31kb.

5. Виникнення, втрата і захист сервітутів


Сервітути встановлювалися різними способами. За цивільним правом найпоширенішим було встановлення сервітутів легатами, уступкою правом тощо. Шляхом цесії встановлювалися всі види сервітутів, а сільські можна було встановити і манципацією. Гай з цього приводу писав, що міські сервітути можна переуступати перед магістратом, а сільські могли бути предметом манципації (Гай, 2. 29). Далі він продовжував, що земельний власник — відчужувач — міг при цьому за додатковою угодою залишити за собою певне право користування наділом, тобто встановити той чи інший сервітут на свою користь за рахунок того наділу, який він відчу­жив. Це називалося відрахування сервітуту. В такому разі набу­вач набував ділянку, обмежену сервітутом.

Ще на початку існування республіки був відомий спосіб набуття сервітуту за давністю. Якщо сервітутом користувалися протягом двох років, він ставав речовим правом користувача.

Спільна власність на земельну ділянку часто призводила до конфліктних ситуацій, які змушували звертатися до суду. При по­ділі цієї власності суддя міг для досягнення пропорційності часток поділу встановити сервітут на користь одного чи кількох колишніх співвласників. Таким чином, останній міг бути встановлений судо­вим рішенням.

Безперечно, сервітут міг бути встановлений заповітом. Уявімо таку ситуацію. Власник однієї ділянки на випадок своєї смерті склав заповіт на користь двох синів, поділивши земельну ділянку на дві частини, з яких одна має зручності, яких не має інша. Запо­відач, знаючи про це, встановив у заповіті сервітут на користь того спадкоємця, який одержав ділянку без зручностей.

Спеціальні способи встановлення сервітутів були створені на провінційні землі. Вони встановлювалися шляхом укладення пактів. Перегрини встановлювали сервітути на користь своїх ділянок від­повідно до права народів: «Ти проводиш воду через ділянки бага­тьох (осіб), встановивши сервітут будь-яким способом. Адже шля­хом угоди чи стипуляції, як правило, встановлюється і це (брати во­ду з річки), хоча ніяка ділянка не може служити сама собі, ні встановлювати користування плодами сервітуту» (Д. 8.3.33.1).

Згодом претори допустили можливість передачі сервітутів шля­хом традиції. Вони ж надавали захист тривалому володінню сер­вітутами, що призводило до встановлення преторської давності для їх набуття. Ульпіан так визначав цей спосіб набуття: «Якщо хто-небудь набував внаслідок тривалого користування і тривалого квазіволодіння право проведення води, то для нього не є необхід­ним доводити, завдяки якому праву зроблений водопровід, тобто через легат чи інші підстави, але він має позов для доведення того, що протягом року користувався не насильно, не таємно, не в по­рядку прекарія» (Д. 8.5.10 рг).

У праві Юстиніана уже були вилучені манципація і процесу­альна цесія, вони були витіснені наведеними вище преторськими способами встановлення сервітутів.

Підсумовуючи сказане, можна зробити висновок, що сервітути встановлювалися цесією, манципацією, традицією, судовим рішен­ням, заповітом, а також преторськими едиктами та за давністю.

Припинення сервітутів. Припинення сервітутів позбавляло пра­ва користувача на користування тими зручностями, заради яких сервітут був установлений. У той же час припинення останнього призводило до повного поновлення права власності, раніше обтяженого сервітутом. Передусім його користувач мав право відмови­тися від користування. У Гая є таке свідчення: «В разі якщо кори­стувач поступається перед магістратом правом володіння і корис­тування власнику цієї речі, то узуфрукт перестає існувати і (повне) право власності поновлюється: але якщо узуфруктуарій здійснює таку передачу сторонній особі, то він зберігає за собою це право, оскільки даний акт вважається недійсним» (Гай, 2. ЗО).

Сервітут може бути втрачений також через тривалість його не­використання. Особисті сервітути на нерухомість втрачали силу, якщо не використовувалися протягом двох років, а на рухомість — одного року.

Предіальні сільські сервітути втрачали чинність в разі їх неви­користання протягом двох років. Сервітути припинялися також при поєднанні в одній особі і власника пануючої, і власника обслу­говуючої ділянки. Це мало місце в тих випадках, коли власник об-тяженої сервітутом ділянки її продавав, а користувач її купував.

Особисті сервітути припинялися в разі смерті особи, на користь якої він був встановлений, або через закінчення строку, на який він був установлений.

Міські сервітути могли бути припинені, якщо їх дальше вико­ристання буде перешкоджати власнику обтяженого сервітутом зе­мельного наділу.

Сервітути припинялися і в разі фізичної загибелі об'єкта сер­вітуту (наприклад, згорів будинок, помер раб тощо).

Своєрідним способом припинення сервітутів було зменшення обсягу правоздатності. Наприклад, особа свого права перетворю­валася на особу чужого права. В такому разі вона втрачала сервітутне право, оскільки була обмежена в своїй правоздатності. І лише в праві Юстиніана було визнано, що найменше обмеження правоздатності (capitis deminutis minima) уже не було підставою для припинення узуфрукта. В класичну епоху будь-яке обмежен­ня правоздатності призводило до втрати сервітуту.

Захист сервітутів. Суб'єкти сервітутних прав, безперечно, на­ділялися можливістю їх захисту. Вони захищалися від реальних та тих, що могли статися в майбутньому, порушень їхніх прав. Наприк­лад, користувачі мали право вимагати повернення сервітутів, втра­чених ними внаслідок насильства з боку третіх осіб, а також в разі зайвого заволодіння сервітутом тими ж третіми особами. Вони мали право вимагати усунення інших порушень, не пов'язаних з втратою володіння сервітутом. Позов для захисту сервітутів спочатку так і називався віндикація сервітутів (vindicatio servitutis), згодом його почали називати конфесорним позовом (actio confessoria).

Зазначений позов був ще більше удосконалений у праві Юсти­ніана. Він надавався будь-якому суб'єкту сервітуту, права якого тим чи іншим чином порушувалися. При цьому конфесорний позов надавався проти будь-якого порушника незалежно від того, чи є він власником речі, обтяженої сервітутом, чи іншою третьою особою. Інакше кажучи, названий позов надавався і проти власника обслу­говуючої речі.

За юридичною природою, конфесорний позов наближався до негаторного. Вимога за конфесорним позовом спрямовувалася на по­новлення стану, який відповідав змісту предіального чи особистого сервітуту, на надання забезпечення від порушень у майбутньому, а також на відшкодування заподіяних ними збитків. Позивач зобо­в'язаний був довести підстави і способи встановлення сервітутів.

Для захисту сервітутних прав були розроблені й інші засоби їх захисту. Для цього використовувалися спеціальні інтердикти, ство­рені претором (наприклад, водні, водопійні, дорожні та ін.). Для за­хисту сервітутів використовувася і публіціанський позов. Ульпіан підкреслював, якщо позов закладений про переданий узуфрукт, то надається публіціанський позов (Д. 6.2.11.1).


6. Емфітевзис і суперфіцій


Утвердження права приватної власності на землю, її концентра­ція в руках небагатьох землеволодільців призвели до виникнення ще двох видів прав на чужу землю. Виникнення великих приватних землеволодінь сприяло розвитку довгострокової і успадковуваної оренди, оскільки самі землеволодільці не могли впоратися з обро­бітком землі. Проте договірна оренда не могла достатньою мірою забезпечити захист інтересів орендарів від посягань третіх осіб. Тому преторська практика виробила спеціальні позови для захисту прав орендарів, які фактично перетворили договірну оренду на речове право користування чужою землею. При цьому був використаний досвід сусідніх народів (Греція, Єгипет, Карфаген), де вже широко застосовувалися речові права користування чужими землями. На основі цих двох інститутів Юстиніан створив правовий інститут ко­ристування чужою землею — emphyteusis. Одночасно одержує розвиток передача міських земель під забудову в довготривалу оренду — superficies. Відмінність між названими інститутами поля­гала в тому, що за емфітевзисом земля передавалася під обробіток для виробництва сільськогосподарської продукції, а за суперфіцієм міська земля передавалася під забудову.

Емфітевзис. Остаточне усталення даного інституту в римському праві було обумовлено прагненням перетворити необроблювані ве­личезні наділи на продуктивні сільськогосподарські землі. Він мав на собі відбиток італійського і східного емфітевзису і вважався до­вічною орендою, яка давала право на річ, що захищалось спеціаль­ним позовом. Таким чином, емфітевзис можна визначити як довго­строкове, відчужуване і успадковуване право користування чу­жою землею сільськогосподарського призначення. Це право не було обмежене ніякими строками, тому його називали вічним. Проте в джерелах зустрічаються висловлювання, що емфітевзис не може бути встановлено на строк більше двох тисяч років. Встановлював­ся він все ж договором та іншими правочинами. Так, між римськими юристами відбувалися суперечки про те, є емфітевзис договором купівлі-продажу чи найму. В імператорський період прийшли до висновку, що це особливі відносини, які встановлювалися спеціаль­ним договором — емфітевзисним контрактом.

Проте внаслідок укладення названого вище контракту виника­ли не договірні відносини, а речові. Особа, яка через цей договір набувала право тривалого, відчужуваного і успадковуваного корис­тування чужою землею — емфітевта, — одержувала право корис­тування, засноване не на договорі, а на речовому праві. Договором встановлювалося речове право користування чужою землею.

Емфітевзис справді близький до оренди, але між ними є принци­пова й істотна відмінність. Договір оренди, незалежно від строку йо­го чинності, породжував лише відносини між власником земельного наділу і орендарем. Це означало, що правові відносини виникали тільки між власником ділянки і орендарем, тобто вони були віднос­ні. Останні могли бути припинені (розірвані) в будь-який час з ініціативи тієї чи іншої сторони. Отже, договір оренди не зумовлював необхідної стабільності відносин між власником і орендарем. Останній міг очікувати розірвання договору в будь-який час. Безпе­речно, таке одностороннє розірвання тягло за собою певну відпо­відальність, яка все ж не могла повністю компенсувати заподіяні одностороннім розірванням договору збитки. Орендар був зацікав­лений в більшій гарантії усталеності відносин з орендодавцем.

З цієї точки зору емфітевзис набагато вигідніший для землеко­ристувача. Він породжував речове право. Це означало, що дане право одностороннім волевиявленням власника земельного наділу не могло бути припинене, — емфітевта мав таке ж речове право як і власник. Більш того, він істотно обмежував власника і користував­ся усіма його правомочностями. Відносини емфітевзису могли бути припинені лише за наявності певних умов, однією з яких була від­мова емфітевти продовжувати користування наділом власника.

Відносини емфітевзису були абсолютні (як речові), тобто він мав право захисту від будь-яких порушень, в тому числі і від власни­ка. Всі, хто оточував землекористувача, зобов'язані були поважа­ти і не порушувати його права.

Спочатку емфітевзис встановлювався у формі «емфітевтичного продажу», за яким наймачу передавалося право користування зем­лею. Останній сплачував помірну ціну і зобов'язувався щорічно виплачувати орендну плату грошима або натурою. Емфітевзис міг встановлюватися також й іншими правочинами.

Суб'єкт емфітевзису (емфітевта) мав широкі права. Формально він не був власником землі, мав тільки право користування нею, а фактично здійснював всі правомочності власника (володіння, ко­ристування і розпорядження в повному обсязі) в межах повного сільськогосподарського виробництва, тобто не був обмеженим у своїх діях. Емфітевта міг змінювати господарське призначення зем­лі (тільки не погіршувати), встановлювати на неї заклад і сервітут. Як володілець він міг користуватися володільницьким захистом, тобто володільницькими інтердиктами, і одночасно як управомо-чений власником міг користуватися петиторними позовами.

Права емфітевта переходили в спадщину як за заповітом, так і за законом. Емфітевзис міг бути подарований будь-якій третій особі. Але емфітевта повинен був повідомити про це власника зем­лі, оскільки останньому належало переважне право на купівлю емфітевзису. Якщо ж власник відмовляється від свого переважно­го права, то емфітевта міг продати свої правомочності будь-якій третій особі, але 2% ціни передати власнику землі.

Обов'язки емфітевти полягали в добросовісному і сумлінному веденні господарства, належному обробітку землі. Він зобов'язаний був платити податки, виконувати інші державні і громадські повинності. Основний обов'язок емфітевти — виплата щорічної ренти (грошима або натурою), яка, як правило, була нижчою від плати за наймом.

Емфітевзис міг бути припинений, якщо емфітевта істотно погір­шував земельний наділ, протягом трьох років не сплачував ренти та публічних податків.

Для захисту своїх прав емфітевта мав спеціальний вектигальний позов. Власник землі також мав позов проти емфітевти.

Суперфіцій. За загальним правилом все пов'язане із землею на­лежить її власнику. Будівлі та інші споруди, зведені на чужій землі, належали власнику ділянки. Між тим, розширення міст вимагало нового будівництва, для якого вільних земель не вистачало. Для розв'язання цієї суперечності римляни пішли вже знайомою доро­гою — за аналогією з емфітевзисом міські й державні, а потім і при­ватні землі почали передавати в довготривалу оренду для забудови. В законодавстві Юстиніана суперфіцій — довготривале, відчужу­ване і успадковуване право користування чужою землею для забу­дови. Право власності на споруджену будівлю належало власнику земельної ділянки за правилом superficies solo cedit — будівля слідує за землею. Суперфіціарію належало право володіння, корис­тування і розпорядження зведеними на чужій землі будинком чи іншою спорудою. Він міг розпоряджатися ними на свій розсуд: пра­во продавати, дарувати, обмінювати, здавати в найм тощо перехо­дило в спадщину і ніякими строками не обмежувалось.

Суперфіціарій зобов'язаний був виплачувати власнику поземе­льну ренту, а в державну скарбницю — встановлені податки та ін­ші платежі.

Суперфіцій припинявся в такий спосіб як і емфітевзис. Захища­лось право суперфіція всіма засобами захисту прав власника, окрім того, був створений ще й спеціальний інтердикт для такого захисту.

На мій погляд, суперфіцій як речове право на чужу земельну ділянку, що надавалося для забудови, був двома видами відносин між власником ділянки і суперфіціарієм. Історично суперфіцій склався щодо земель, які належали державі або містам, що були вилучені з цивільного обороту. За надану для забудови ділянку (підкреслено автором — О. П.) наймачі вносили відповідну плату державі. Пізніше практику здавати земельні наділи на тривалий строк за певну плату запозичили й приватні особи і, таким чином, ці відносини перейшли в сферу приватного права. Поступово вони із зобов'язальних перетворилися на речові і суперфіцій почали розглядати як річ юридично відділену від поверхні землі, що мала свій правовий статус.

Отже, в такий спосіб виникли речові відносини між власником земельної ділянки і землекористувачем, зміст яких зводився до надання її під забудову.

З іншого боку, все, що збудоване на чужій землі, ставало влас­ністю власника ділянки (superficies solo cedit). Отже, особа, яка одержала земельний наділ для забудови і звела на ньому певні бу­дівлі, споруди тощо, їх власником не ставала. Вони були власністю власника земельної ділянки. Забудовнику належало право супер-фіцію на зазначені будівлі чи споруди. Це означало, що супер­фіціарій мав право користуватися ними протягом визначеного строку, міг відчужувати їх і передавати в спадщину.

У цьому разі відносини між власником земельної ділянки і влас­ником будівель чи споруд та їх користувачем складалися з періо­ду користування останніми.


7. Заставне право


Одним з різновидів прав на чужі речі було заставне право, що виникло в ранній республіканський період. Єдиного терміна для його позначення не існувало. Проте сутність застави залишалась незмінною — забезпечувати виконання певних зобов'язань. Фор­ми її постійно вдосконалювались.

В усі часи застава виконувала лише допоміжну роль. Договір закладу, що був підставою для виникнення заставного права, укладався паралельно з якимось основним договором і був допов­ненням до нього. Аксесорний (додатковий) характер договору за­кладу полягав у тому, що він вступав у дію лише при настанні пев­ної умови — невиконання основного зобов'язання. Це був договір з відкладною умовою. Якщо умова не наставала, він (заклад) не діяв.

Виникнення заставного права було обумовлене саме прагнен­ням гарантувати виконання зобов'язань боржником.

Так, Тицій звертається до Клавдія з проханням позичити певну суму грошей. Клавдій, не відмовляючи у проханні, все ж ставить умову, аби Тицій гарантував (забезпечив) повернення грошей по закінченні строку договору позики.

Форми такої гарантії різні. Одна з них — застава. Сторони при укладенні основного договору (позики) одночасно укладали додат­ковий (акцесорний) договір, яким встановлювалося право кредито­ра на певну річ боржника в разі невиконання ним зобов'язання.

У наведеному прикладі Клавдій, укладаючи договір позики з Ти-цієм, одночасно домовляється про заставу. Тицій визначав певну річ, на яку встановлюється право застави Клавдія. У разі неповер­нення грошей в обумовлений строк Клавдій одержує право продати заставлену річ і з вирученої суми погасити неповернутий борг.

Таким чином, застава — це засіб забезпечення виконання зобо­в'язання, яка встановлює речове право заставодержця на пред­мет застави. Речове право заставодержця полягало не в користу­ванні чужою річчю, як це має місце в інших правах на чужі речі, а в праві розпорядження заставленою річчю відповідно до закону. Право розпорядження заставодержця обмежене лише правом продажу (Д. 13. 7.4). При деяких формах застави кредитору нале­жало право володіння предметом застави, інколи право на прису­дження власності, користування і одержання прибутків.

Заставне право встановлювалося передачею боржником - заставодавцем наперед обумовленої речі (предмета застави) кредитору - заставодержцю. Зміст даного права складається з таких правомочностей. 1. У разі невиконання боржником у встановлений договором строк основного зобов'язання, забезпеченого заставою, кредитор одержує право звернути стягнення (продаж) на заздалегідь обумовлену річ або їх сукупність. Якщо виручка від продажу буде більшою від суми бор­гу, кредитор зобов'язаний повернути різницю боржнику, а якщо мен­шою, то має право звернути стягнення в розмірі непогашеної частини боргу на останнє майно боржника на загальних засадах. У деяких обу­мовлених випадках кредитор має право вимагати присудження йому права власності на заставлену річ.

2. Право продажу застави в разі невиконання боржником зобо­в'язання зберігається за кредитором і у разі зміни власника на предмет застави, незалежно від того, де і в кого буде знаходитися заставлена річ. Право кредитора на останню має речовий харак­тер. Він може скористатися ним в будь-якому випадку. Тому, якщо боржник, передбачаючи неможливість виконання зобов'я­зання, продасть заставлену річ, то це не ускладнить становище кредитора, оскільки він має право звернути стягнення на неї неза­лежно від місця знаходження останньої.

3. Право застави сильніше за інші вимоги, тобто вимога, забез­печена заставою, задовольняється в першу чергу і в повному обся­зі, а з іншого майна, що залишилось, задовольняються всі інші вимоги. Наприклад, боржник послідовно позичив у трьох кредито­рів по 2 тисячі динарій. Проте тільки третій кредитор виявився найбільш обачним і зажадав у заставу землю вартістю 3 тисячі динарій. При настанні строку платежу боржник одному з кредито­рів боргу не сплатив. У кожного з них виникло право вимагати від­шкодування його за рахунок майна боржника, яке складалося лише із заставленого наділу вартістю в 3 тисячі динарій. У такому разі у першу чергу і в повному обсязі задовольняється вимога, за­безпечена заставою, тобто третій кредитор одержував свої 2 тися­чі динарій при продажу землі, а тисяча динарій, що залишилась від виручки, піде на погашення боргів двох інших кредиторів в установленому порядку.

Таким чином, заставне право — право кредитора в разі невико­нання боржником зобов'язання звернути стягнення на раніше визначену річ, незалежно від того, у кого вона знаходиться. Воно переважає інші вимоги.


ФОРМИ ЗАСТАВНОГО ПРАВА


Фідуціарна угода з кредитором Ручна застава Іпотека

передає 500 асів у позику передає 500 асів у позику

Кредитор -- боржнику і отримує у Кредитор -- боржнику і

власність двох коней боржника(заставодавця) отримує двох коней

боржника(заставодавця. як

заставу, але самі коні зали-

шаються у власності і воло-

дінні боржника.


передає 500 асів у позику

Кредитор -- боржнику і отримує у володіння двох коней


Рис. 3. Форми заставного права


Римське заставне право пройшло довгий шлях розвитку. Відомі три форми застави: фідуціарна угода, ручний заклад й іпотека (рис. 3).

Фідуціарна угода (fiducica cum creditore) — найбільш рання форма застави. Вона полягала в тому, що боржник передавав кре­дитору (заставодержцю) замість одержаних у позику грошей яку-небудь річ (предмет застави) у власність. Якщо ж боржник не міг у строк погасити борг, то предмет застави залишався у влас­ності кредитора. При виплаті боргу в строк обов'язок кредитора повернути заставу боржнику був лише моральним, а не правовим, оскільки за умовами договору кредитор ставав власником застави з усіма наслідками, що з цього випливають. Повернення застави при виконанні в строк зобов'язання боржником було справою со­вісті, сумління кредитора. Звідси і назва даної форми застави — угода з кредитором, заснована на совісті, довірі.

Як бачимо, умови зазначеної форми застави були обтяжливими для боржника. Якщо кредитор продавав предмет застави третій особі, то боржник, навіть виконавши зобов'язання, позбавлявся права на річ. При перевищенні вартості застави понад суми боргу в разі невиконання зобов'язання різниця також діставалася кредито­ру. Пізніше претор став надавати позов проти кредитора, якщо той відмовлявся повернути заставу при виконанні зобов'язання борж­ником. Проте це незначно полегшувало становище боржника.

Передача речі (предмета застави) фідуціарною угодою здійсню­валася шляхом манципації або цесії. При цьому інколи між сторо­нами укладалася додаткова угода, за якою кредитор (фідуціарій) у разі своєчасного виконання зобов'язання повинен був повернути заставлену річ кредитору (фідуціанту). Зрозуміло, що такі угоди укладалися не завжди, оскільки пропозиція боржника укласти за­значену угоду могла образити кредитора. Адже фідуціарна угода ґрунтувалася на довірі, яку боржник виявляв кредитору.

До нас дійшов текст фідуціарної застави, з якого випливає, що така довіра (фідес) зайшла настільки далеко, що про обов'язок кре­дитора повернути предмет застави в разі своєчасного виконання зо­бов'язання, в ньому не згадується. Постає слушне запитання: права боржника якимось чином захищалися чи ні? Однієї порядності у та­ких відносинах було замало. Юристи шукали засобів захисту ін­тересів й боржників, адже без останнього будь-яке зобов'язання не­можливе. Ульпіан з цього приводу висловився так: «...Якщо рабу да­на річ як застава, то є не тільки позов про пекулій і про те, що надійшло в майно господаря, а є й додаток «якщо позов за злим на­міром господаря був заплутаний і обманутий». Господар визнається таким, що діяв зі злим наміром, якщо він не хоче повернути (річ), коли є можливість здійснити повернення...» (Д. 15.1.36).

З цього приводу є цікаві висловлювання Цицерона. Він попере­джав: «Щоб через тебе і твою «чесність» я не виявився заплута­ним і обманутим».

Якщо ж боржник (заставодавець, фідуціант) вигравав позов проти кредитора (заставодержця, фідуціарія), то останній прого­лошувався таким, що діяв ганебно, безчесно і піддавався інфамії. Фідуціарний кредитор в такому разі порушував включену прето­ром до позовної формули вимогу діяти так, як ведеться між по­рядними людьми і без обману.

Фідуціарна форма застави була чинною ще в класичний період. Але в післякласичний вона поступово втрачає своє значення і за­стосування.

Кабальні умови застави не сприяли її розвитку. Преторська прак­тика шукає шляхи удосконалення застави. Практикується форма, за якою остання передається заставодержцю (кредитору) не у влас­ність, а лише у володіння — ручний заклад (pignus). Він швидко по­ширюється, замінюючи фідуціарну угоду. При ручному закладі власником застави залишався заставодавець (боржник), і якщо він виконував своє зобов'язання, то заставодержець (кредитор) був юридично зобов'язаний повернути заставу її власнику, тобто борж­нику. Заставодержець для захисту своїх інтересів мав володіль­ницький інтердикт. Він за загальним правилом позбавлявся можли­вості користуватися переданою йому в заставу річчю, зобов'язаний був тримати її в цілості, хоча в деяких випадках користування до­пускалось на засадах прекарія або найму (Д. 13.7.35.1).

Ручний заклад (pignus) більше відповідав вимогам цивільного обороту, але й він не міг задовольнити його повністю. З одного бо­ку, становище заставодержця як володільця застави не було ста­більним. При втраті застави він не завжди міг захистити свої ін­тереси. Становище боржника (заставодавця) було вигіднішим, ніж при фідуціарній угоді, але також належним чином не забезпечува­ло охорону його економічних інтересів.

Наприклад, якщо предметом застави була земельна ділянка, то при передачі її у володіння заставодержцю боржник позбавлявся можливості обробляти останню, вилучати з неї прибутки, аби швидше розрахуватися з боргами. Він взагалі міг бути видворений зі свого володіння.

Задоволення вимог кредитора за рахунок ручної застави перед­бачалося в спеціальному пакті, за яким кредитору належало право в разі невиконання зобов'язання боржником продати заставлену річ. При зазначеному боржник звільнявся від зобов'язання, але й втрачав заставлену ним річ. При продажу останньої за ціну, яка перевищувала суму боргу, кредитор зобов'язаний різницю повер­нути боржнику. Згодом необхідність укладати спеціальний пакт відпала, оскільки вже при укладенні договору про ручний заклад це також передбачалося.

Але могло статися так, що покупців на заставлену річ не вияви­лося. В такому разі вона ставала власністю кредитора.

Ручний заклад невдовзі втратив своє значення. Паралельно з ним почала діяти нова форма застави іпотека (hyfotheca). Наступ­ним етапом в розвитку заставного права було встановлення правила, за яким предмет застави взагалі не передавався ні у власність, ні у володіння кредитору, а залишався у власності, во­лодінні і користуванні самого боржника. Ульпіан писав: «У влас­ному розумінні ми називаємо заставою те, що переходить до кре­дитора, при іпотеці ж до кредитора не переходить володіння» (Д. 13. 7. 9. 2). Так виникла іпотека, ще одна форма заставного пра­ва, досконаліша, ніж попередні. Вона набагато пережила своїх творців.

Іпотека полягала в тому, що заставодавець взагалі не передавав заставодержцю предмет застави (сторони при цьому зберігали свої попередні назви). Боржник - заставодавець зберігав за собою можливість володіти, користуватися, вилучати з речі прибутки і за час застави. Це давало йому можливість швидше погасити свої борги, тобто полегшувало його економічне становище. Предмет за­стави (земельна ділянка, раби, робоча худоба та інші засоби вироб­ництва) залишалися в його необмеженій власності. Застава ніби не відбивалася на правовому становищі як самих речей, так і заста­водавця до певного часу.

Крім того, при іпотечній формі застави боржник одержав мож­ливість одну і ту ж річ заставляти кілька разів, чого не можна бу­ло робити раніше. Наприклад, земельний наділ власник міг одно­часно або послідовно закласти кільком кредиторам на різні суми, тобто за одну і ту ж річ можна було одержати значно більший кре­дит, ніж за попередніми формами застави.

Іпотека дозволяла зміцнити фінансово-економічне становище боржника, не обтяжуючи його господарство. Більше того, власник одержував реальну можливість продати предмет застави ще до настання строку платежу, обрати найбільш вдалий час, вигідного покупця і розрахуватися з боргами. При продажу застави борж­ник зобов'язаний був попередити покупця про це, оскільки заста­ва переносилась на нового власника.

Названі та інші переваги іпотеки сприяли її поширенню і витіс­няли попередні форми застави.

Основним для заставодержця за іпотекою було право продати річ у разі невиконання зобов'язання боржником. Договір закладу міг містити й інші побічні умови.

Вважалися недійсними угоди, за якими заставодержцю не до­зволявся продаж застави або передбачався її перехід у власність кредитора. Продати заставу міг сам кредитор (або за його прохан­ням суд), але він не міг сам її купити. У разі відсутності вигідного покупця, після триразового попередження заставодавця про обо­в'язок сплатити борг кредитор міг просити імператора присудити йому право власності на заставлену річ.

За певних умов кредитор міг все ж таки залишити річ собі у власність, хоча в більш ранні часи він зазначеного права не мав. Таке право в кредитора виникало лише внаслідок спеціальної умови в договорі про заставу. Безперечно, дана умова виявилася непосильною для боржників, оскільки найменша затримка з пла­тежем призводила до втрати права власності на заставлену річ. Тому це право кредитора почали поступово обмежувати. В разі не­своєчасного виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, кре­дитор міг звернути у свою власність предмет застави лише з до­зволу імператора. Це стало практикуватися уже з початку III ст н. е. Але в Юстиніанову епоху було встановлено, що боржник, який втратив свій маєток у такий спосіб, мав право протягом двох років викупити його. Проте це нововведення істотного значення не мало через економічні фактори.

Звернення предмета застави у власність кредитора в разі не­своєчасного виконання зобов'язання не набуло помітного поши­рення. Не визнавали його і юристи. Тому продаж застави з публіч­них торгів замість звернення її у власність кредитора був справедливішим. І тому слід визнати, що це було істотним кроком вперед у розвитку заставного права.

За римським приватним правом предметом застави могли бути не тільки тілесні речі, а й права вимоги. Така застава поширилась у відносинах домоволодільців і наймачів. Так, указом Марка Авре-лія встановлено, що особа, яка надала кредит для відновлення бу­динку, буде мати привілеї при стягненні кредитованих нею гро­шей. Згодом дану практику стали застосовувати в торгівлі. Купці могли одержати кредит під заставу своїх складів і магазинів. Пер­шоджерела містять такі свідчення: «Боржник дав у заставу лавку з товаром; протягом часу він одні товари продав, інші знову завіз» (Д. 20.1.34 рг). Вважалося, що заставою є той товар, який на даний момент знаходиться в лавці. Цей вид застави в сучасному праві називається заставою товарів у обороті.

Як вже зазначалося, одна і та ж річ могла бути заставлена кіль­ком кредиторам. У такому разі можлива була колізія заставних прав. Колізії не буде у випадку, коли кожному з кредиторів нада­ється застава тільки на певну частину заставленої речі. Але якщо одна і та ж річ повністю йде в заставу кільком кредиторам одночас­но, перевагу одержує заставодержець, який попередив останніх про існування заставного права. Якщо ж застава на одну і ту ж річ встановлювалась кільком кредиторам послідовно, то при настанні строку платежу діяв принцип старшинства qui prior tempore, potior est jure — хто перший в часі, той сильніший в праві, тобто право продажу одержував перший кредитор. Виручка використо­вувалась передусім на задоволення вимог першого кредитора, а сума, що залишалась, йшла на погашення боргів наступних креди­торів у порядку черги. Другий, третій і наступні кредитори могли викупити у першого право продажу застави з тим, щоб продати її в найсприятливіший момент і так по можливості максимально за­довольнити свої вимоги.

Договором закладу могли бути встановлені й інші принципи розрахунків при продажу застави.

Застава встановлювалась, передусім, договором, а також запо­вітом, судовим рішенням або в силу закону. Заставне право припи­нялося в разі: а) загибелі предмета застави; б) поєднання в одній особі заставодержця і заставодавця; в) припинення зобов'язання, для забезпечення якого було встановлено заставу.