Комментарий к федеральному закону от 9 июля 1999 Г
| Вид материала | Закон |
- Комментарий к Федеральному закону от 24 июля 2009, 5523.95kb.
- Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое, 2108.42kb.
- Комментарий к федеральному закону от 15 апреля 1998 Г. N 66-фз, 3831.92kb.
- Постатейный комментарий к федеральному закону от 10 июля 2002 года n 86-фз, 36.36kb.
- Альжева Наталья Ивановна, специалист по социальным вопросам гу "Центр социальной помощи, 2655.94kb.
- Принят Государственной Думой 9 июля 2010 года Одобрен Советом Федерации 14 июля 2010 года, 1010.79kb.
- Кодексу Российской Федерации и Федеральному закону "Об опеке и попечительстве" (2-е, 9099.61kb.
- Комментарий к Градостроительному кодексу, 4473.14kb.
- Комментарий к Федеральному закону "Об объектах культурного наследия (памятниках истории, 3689.27kb.
- Комментарий к федеральному закону от 10 января 2002 Г. N 7-фз, 5794.49kb.
Приказом Минприроды России от 16 июля 2008 г. N 152 "О внесении изменений в Инструкцию о порядке установления факта открытия месторождений полезных ископаемых, утвержденную Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 11 ноября 2004 г. N 689" предусматривается, что Роснедра либо его территориальные органы должны представлять в Минприроды России сведения об открытии месторождения полезных ископаемых, которое отвечает признакам участков недр федерального значения. Эти сведения должны быть направлены в течение 10 дней с даты выдачи свидетельства об установлении факта открытия месторождения.
В сфере недропользования инвестиционная деятельность может осуществляться на условиях соглашений о разделе продукции.
Правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления инвестиций как отечественными, так и иностранными инвесторами в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашений о разделе продукции, устанавливаются Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции". Соглашения о разделе продукции являются одним из видов концессий (см. комментарий к ст. 23).
2. Концессия - это исторически сложившаяся в мировой практике собирательная, обобщенная форма договорных отношений государства с частными инвесторами <25>.
--------------------------------
<25> См.: Кирин А.В. Правовые основы отношений государства и инвесторов. М., 1998.
Специфика данных соглашений проявляется в их характерных признаках. Так, Н.Г. Доронина полагает, что концессионный договор подчеркивает особенности формы, в которую облекается акт государства, содержание которого заключается одновременно и в уступке своего права осуществлять эксплуатацию предприятия или месторождения, и в связанном с такой передачей отклонением от общих правил регулирования предпринимательской деятельности в той или иной сфере экономики <26>.
--------------------------------
<26> См.: Доронина Н.Г. К проекту Закона о концессионных соглашениях // Договор: правовые и экономические аспекты. М., 1999. С. 77 - 80.
Правовая природа концессионных соглашений достаточно давно является дискуссионным вопросом. В юридической литературе представлены две основные точки зрения. Первая - о гражданско-правовом характере данных соглашений. Вторая заключается в признании концессионных соглашений административно-правовыми договорами, выражающими разрешение государства на осуществление инвестиционной деятельности.
Очевидно, что концессионные соглашения не являются обычными гражданско-правовыми договорами, что обусловлено свойственным им элементом публичности.
Представляется, что законодатель не стоит на позиции гражданско-правовой природы соглашений о разделе продукции. Так, Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" содержит прямое указание о том, что права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с настоящим Федеральным законом и гражданским законодательством РФ (абз. 2 п. 3 ст. 1). Из чего Н.Л. Платонова, комментируя данный абзац указанного Закона, делает справедливый вывод о том, что "рассматриваемый Закон согласно формулировке Закона отделен от гражданско-правового законодательства РФ", указывая на ошибочность мнения ряда авторов, воспринявших данное положение Закона как декларирование гражданско-правового характера соглашений. "В силу включения в соглашение значительного количества предписаний, напрямую касающихся сферы налогообложения, а также лицензирования недропользования, которые, как известно, имеют выраженный властно-административный характер, соглашение не смогло вписаться в рамки гражданско-правового регулирования, очерченные общими положениями Гражданского кодекса РФ. В связи с этим необходимо признать, что формулировка данного абзаца, в силу которой лишь часть прав и обязанностей сторон соглашения относится к гражданско-правовой сфере, не является ошибочной или неточной. Напротив, она имеет твердую законодательную основу в Гражданском кодексе и отражает двойственный правовой характер подобного соглашения, в рамках которого его авторы попытались совместить административное и гражданско-правовые начала" <27>.
--------------------------------
<27> Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". Новая правовая культура, 2003 // СПС "Гарант".
Следует признать, что идентификация подобных соглашений весьма затруднительна в силу сочетания в них публично-правовых и частноправовых элементов. Интересной в этой связи представляется позиция В.В. Гущина и А.А. Овчинникова о разграничении соглашения о разделе продукции как гражданско-правового договора и режима соглашения о разделе продукции. Как полагают авторы, такое разграничение не влияет на решение вопроса об отнесении соглашения о разделе продукции к гражданско-правовым договорам <28>.
--------------------------------
<28> См.: Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право: Учебник. М.: Эксмо, 2006. С. 453 - 454.
В Российской Федерации в настоящее время получили правовое закрепление и используются на практике концессии отдельных объектов недвижимости и соглашения о разделе продукции.
Законодатель определяет соглашение о разделе продукции как договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения.
Однако на условиях соглашений о разделе продукции инвестору могут быть предоставлены только участки недр, геологическое изучение, разведка и добыча полезных ископаемых на которых невозможны на иных предусмотренных законодательством РФ условиях пользования недрами, отличных от условий раздела продукции.
Перечни участков недр, право пользования которыми на условиях раздела продукции может быть предоставлено, устанавливаются федеральными законами, причем указанным Законом разрешается предоставление на условиях раздела продукции не более 30 процентов разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых. Например, Федеральный закон от 28 мая 2003 г. N 63-ФЗ "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Наталкинском золоторудном месторождении)"; Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 6-ФЗ "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Майском месторождении золота)"; Федеральный закон от 4 августа 2001 г. N 106-ФЗ "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Нежданинском золоторудном месторождении)" и др.
В соответствии с ГК РФ природные ресурсы, в том числе недра земли, являются государственной собственностью. Причем недра земли являются специфической собственностью.
Здесь следует отметить, что основным нормативным актом, регулирующим отношения, возникающие в связи с геологическим изучением, использованием и охраной недр территории Российской Федерации, ее континентального шельфа, является Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах". В соответствии со ст. 1.2 данного Закона участки недр не могут быть предметом купли, продаж, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждения в иной форме.
Так как на условиях соглашений о разделе продукции возможна эксплуатация участков недр на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны, существенное значение, в том числе и для определения границ участков недр, имеют Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. N 187-ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации" и Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. N 191-ФЗ "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации".
С начала рыночных преобразований в Российской Федерации ощущалась острая нехватка инвестиционных ресурсов, в том числе и в добывающих отраслях. Учитывая ориентированность инвестиционной политики тех лет на иностранного инвестора, в Законе РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-1 "Об иностранных инвестициях в РСФСР" устанавливалось, что "...предоставление иностранным инвесторам прав на разработку и освоение возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, осуществляются на основании концессионных договоров, заключаемых с иностранными инвесторами... в порядке, установленном законодательством РСФСР о концессиях". Однако намеченное к принятию законодательство о концессиях в течение последовавших нескольких лет принято не было. Попыткой создать правовое поле для привлечения частного капитала в сферу недропользования путем заключения соглашений о разделе продукции был Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2285 "Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами" (в настоящее время утратил силу). Однако Указ оказался неэффективен, отчасти и потому, что действие его распространялось на период до принятия соответствующего законодательства. Это не могло гарантировать стабильность условий инвестиционной деятельности. Учитывая же, как правило, значительный объем вложений и длительный срок окупаемости в подобных инвестиционных проектах, стабильность законодательства приобретает повышенное значение. Все же несколько соглашений о разделе продукции было заключено. Инвесторами являлись консорциумы юридических лиц, преимущественно иностранных.
Принятый позже Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" во многом основывался на положениях данного Указа.
При заключении соглашения о разделе продукции государство получает часть продукции, полученную инвестором в ходе работ по договору. Условия и порядок раздела продукции оговариваются в соглашении между государством и инвестором. Законом предусмотрено два способа раздела продукции - основной и дополнительный.
Основным является вариант, при котором инвестору передается в собственность часть произведенной им продукции для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению - компенсационная продукция. Произведенная по договору продукция за вычетом компенсационной продукции и части продукции, стоимостный эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых за отчетный (налоговый) период, является прибыльной продукцией и подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с соглашением.
В отдельных случаях возможен второй способ раздела продукции. Компенсации затрат инвестора в данном случае не предусматривается, разделу между государством и инвестором подлежит вся произведенная продукция или ее стоимостной эквивалент.
Законом установлен предельный уровень компенсационной продукции и доли инвестора.
При выполнении соглашения о разделе продукции применяется особый порядок исчисления и уплаты налогов и сборов, установленный Налоговым кодексом РФ. Статьей 18 НК РФ система налогообложения при выполнении соглашений о разделе продукции относится к числу специальных налоговых режимов. Однако, как отмечает М.Б. Разгильдиева, существенно отличается по своему содержанию от них. Так, обычно специальные налоговые режимы предусматривают замену уплаты ряда налогов одним платежом - единым налогом. Конструкция специального налогового режима при соглашениях о разделе продукции иная. "В рамках этого налогового режима налогоплательщик полностью освобождается от региональных и местных налогов (при определенных условиях также от ряда федеральных налогов), а остальные налоги и сборы исчисляет и уплачивает в особом порядке, который определен гл. 26.4 НК РФ" <29>.
--------------------------------
<29> Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. 4-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА, 2008. С. 510 - 511 (автор главы - М.Б. Разгильдиева).
От способа, избранного при заключении соглашения, зависит порядок налогообложения. В случае основного способа раздела продукции инвестор уплачивает все федеральные налоги (предусмотренные ст. 13 НК РФ), взимаемые с организаций, так как инвестором по соглашению может быть юридическое лицо, а также земельный налог, таможенные сборы и плату за негативное воздействие на окружающую среду. Исчисление и уплата НДС, налога на прибыль организаций и налога на добычу полезных ископаемых осуществляются в особом порядке, установленном гл. 26.4 НК РФ.
При разделе продукции по второму способу, без компенсационной продукции, инвестор уплачивает следующие налоги: НДС, Единый социальный налог, государственную пошлину, таможенные сборы и плату за негативное воздействие на окружающую среду.
Порядок освобождения от уплаты региональных, местных налогов одинаков при обоих способах раздела продукции. Освобождение от уплаты возможно при наличии решения представительного органа власти соответствующего субъекта РФ или муниципального образования.
Помимо заключения договора, инвестор для осуществления работ по соглашению должен получить лицензию.
Часть 2 ст. 4 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" устанавливает, что участок недр предоставляется в пользование инвестору в соответствии с условиями соглашения. При этом лицензия на пользование участком недр, которая удостоверяет право пользования участком недр, указанным в соглашении, выдается инвестору в порядке, установленном законодательством РФ о недрах, в течение 30 дней с даты подписания соглашения. Указанная лицензия выдается на срок действия соглашения и подлежит переоформлению либо утрачивает силу в соответствии с условиями соглашения. Статья 10.1 Закона "О недрах" устанавливает, что вступившее в силу соглашение о разделе продукции рассматривается как возможное основание для получения права пользования участками недр (другим возможным основанием является решение государственного органа - Правительства России, федерального органа управления федеральным фондом недр и органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ).
Таким образом, особенности лицензирования при заключении соглашения о разделе продукции явно указывают на важную роль таких соглашений в процессе лицензирования.
Соглашение о разделе продукции может быть заключено с победителем аукциона, проводимого в порядке, установленном законодательством РФ, и в согласованные сторонами сроки, но не позднее чем через один год со дня создания комиссии, созданной в порядке, установленном для создания межведомственных координационных и совещательных органов, образуемых федеральными органами исполнительной власти, с участием органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Комиссией осуществляется разработка условий недропользования, подготовка проекта соглашения и ведение переговоров с инвестором по каждому объекту недропользования. Указанная комиссия создается не позднее чем через шесть месяцев со дня объявления результатов аукциона.
Победителем аукциона является участник аукциона, предложивший наиболее высокую цену за право заключения соглашения.
Порядок проведения конкурса (аукциона) Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции" не определяется. Закон РФ "О недрах" закрепляет, что порядок проведения и условия конкурса или аукциона на право пользования участком недр для заключения соглашения о разделе продукции определяются в соответствии с законодательством РФ. Следовательно, порядок и условия проведения конкурса на право пользования участком недр на условиях соглашения о разделе продукции определяются в общем порядке, в соответствии с ГК РФ.
Условиями аукциона должно быть предусмотрено участие российских юридических лиц в реализации соглашений в долях, определенных Правительством РФ.
3. Также к экономической концессии относится концессия отдельных объектов недвижимости (важно не смешивать понятие экономической концессии и коммерческой концессии, или франчайзинга, содержание договора которой предусмотрено ст. 1027 ГК РФ). Регулируются данные соглашения соответственно Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".
В соответствии с указанным Законом концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное соглашением недвижимое имущество, осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта, однако без права изменения целевого назначения объекта. На срок соглашения концессионер получает права пользования и распоряжения объектом.
При исследовании правовой природы концессионных соглашений многие авторы приходят к выводу о том, что основой их является договор подряда либо аренды. Однако существенным отличием от указанных гражданско-правовых договоров будет обязанность концессионера осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта соглашения, причем изменение целевого назначения объекта не допускается.
Концессионером может являться индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо.
Несомненно, специфику данных соглашений составляют прежде всего те объекты, которые могут быть переданы инвестору.
Федеральный закон "О концессионных соглашениях" закрепляет исчерпывающий перечень данных объектов.
Объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество, входящее в состав следующего имущества:
1) автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пункты пропуска автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств;
2) объекты железнодорожного транспорта;
3) объекты трубопроводного транспорта;
4) морские и речные порты, в том числе искусственные земельные участки, предназначенные для создания и (или) реконструкции гидротехнических сооружений портов, гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур;
5) морские и речные суда, суда смешанного (река - море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки;
6) аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов;
7) объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;
8) гидротехнические сооружения;
9) объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии;
10) системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий;
11) метрополитен и другой транспорт общего пользования;
12) объекты, используемые для осуществления лечебно-профилактической, медицинской деятельности, организации отдыха граждан и туризма;
13) объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта и иные объекты социально-культурного и социально-бытового назначения.
Изменение назначения объекта концессионного соглашения не допускается.
Федеральный закон "О концессионных соглашениях" создал необходимое правовое поле для инвестирования в указанные в нем объекты, однако данного регулирования в некоторых случаях было недостаточно.
Развитию государственно-частного партнерства путем заключения концессионных соглашений в отдельных сферах способствовало принятие Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Деловой активности в данных сферах препятствовало в том числе осуществление регулирования несогласованными между собой подзаконными актами, отсутствие единой терминологии, затруднение идентификации объектов.
Указанные законодательные акты затрагивают в числе других и вопросы заключения и исполнения концессионных соглашений. Основное же положительное воздействие их на привлечение инвестиций состоит в урегулировании отношений, складывающихся при осуществлении деятельности в данных сферах в целом. Так, устанавливается порядок строительства, открытия и закрытия морских портов, определены основы государственного регулирования деятельности в морских портах, дано определение основным терминам (например, объекты инфраструктуры морского порта, портовые гидротехнические сооружения и другим, в соответствии с Законом о концессионных соглашениях отнесенным к объектам данных соглашений, но не определенным в нем). Дана классификация автомобильных дорог, определена компетенция органов власти в данной области, упорядочена система прав и обязанностей организаций и граждан, использующих автомобильные дороги, участвующих в эксплуатации и развитии, в том числе на платной основе, с привлечением частных инвестиций, определены основные понятия (автомобильная дорога, автомобильная дорога общего и необщего пользования и другие).
Также и в отношении других возможных объектов концессионных соглашений условия их передачи инвесторам более детально проработаны в Типовых концессионных соглашениях, утвержденных Постановлениями Правительства РФ (см., например: Постановление Правительства РФ от 27 мая 2006 г. N 319 "Об утверждении Типового концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств"; Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 744 "Об утверждении Типового концессионного соглашения в отношении объектов железнодорожного транспорта"; Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. N 672 "Об утверждении Типового концессионного соглашения в отношении объектов трубопроводного транспорта" и др., в зависимости от вида объекта концессионного соглашения).
Утверждение типовых соглашений делает заключенное инвестором концессионное соглашение по сути соглашением присоединения.