А. Г. Кучерена адвокатура второе издание, переработанное и дополненное Допущено Учебно-методическим объединением по юридическому образованию вузов Российской Федерации в качестве учебник

Вид материала

Учебник

Содержание Гурвич МЛ. 442 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве 448 Глава 9, Адвокат в гражданском судопроизводстве 450 Глава 9, Адвокат в гражданском судопроизводстве 452 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Подобный материал:

• С. В. Дьякова стоматология детского возраста издание пятое, переработанное и дополненное, 7200.9kb.
• Б. Л. Еремина Второе издание, переработанное и дополненное Рекомендовано Министерством, 7882.78kb.
• Е. Ф. Жукова Второе издание, переработанное и дополненное Редактирование Министерством, 8799.45kb.
• Н. Е. Булыгин дендрология 2-е издание. Переработанное и дополненное допущено Государственным, 5091.23kb.
• А. П. Садохин концепции современного естествознания второе издание, переработанное, 7700.14kb.
• Учебник 3-е издание, переработанное и дополненное, 10138.23kb.
• Э. М. Коротков Исследование систем управления учебник, 2656.71kb.
• Л. М. Клячкин М. Н. Виноградова физиотерапия издание второе, переработанное и дополненное, 2850.23kb.
• Учебник издание пятое, переработанное и дополненное проспект москва 2001 Том 3 удк, 11433.24kb.
• Учебник издание пятое, переработанное и дополненное проспект москва 2001 Том 3 удк, 11230.01kb.

§ 4. Защита интересов представляемого на стадии подготовки к ведению гражданского дела. Предъявление иска и деятельность адвоката на этом этапе

После принятия адвокатом поручения на осуществление предста­вительства в гражданском процессе наступает следующий этап оказа­ния юридической помощи доверителю — подготовка и обоснование требований, защита которых будет осуществляться в суде при участии в процессе адвоката.

См.: Лисицын Р. Для чего адвокату ордер? // Российская юстиция. 2003. № 8. См.: там же.

§ 4. Защита интересов представляемого на стадии подготовки к ведению гражд. дела 437

Сегодня наибольшее число гражданских дел в судах общей юрис­дикции рассматривается в порядке искового производства. В исковом порядке суды рассматривают и разрешают дела с участием граждан, ор­ганизаций, органов государственной власти, органов местного само­управления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и за­конных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семей­ных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоот­ношений.

Кроме того, суды рассматривают и разрешают в порядке неискового производства: дела по указанным в ст. 122 ГПК РФ требованиям, раз­решаемые в порядке приказного производства; дела, возникающие из публичных правоотношений и указанные в ст. 245 ГПК РФ; дела осо­бого производства, указанные в ст. 262 ГПК РФ; дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на при­нудительное исполнение решений третейских судов; дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностран­ных арбитражных решений.

Суды рассматривают и разрешают дела с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных организаций, организаций с иностранными инвестициями, международных организаций, за ис­ключением экономических споров и других дел, отнесенных федераль­ным конституционным законом и федеральным законом к ведению ар­битражных судов.

Сейчас исковое производство представляет собой основной вид гражданского судопроизводства, устанавливающий наиболее общие правила судебного разбирательства. Предъявление иска в исковом производстве, как и обращение в суд с заявлением в неисковых произ­водствах, является составным элементом более широкого конституци­онного права — права на обращение в суд за судебной защитой, закреп­ленного в ст. 46 Конституции РФ.

Судебная статистика и адвокатская практика однозначно подтверждают, что исковой порядок рассмотрения и разрешения граж­данских дел применяется не только к делам, отнесенным к данному виду производства, но и к делам, рассматриваемым в производстве из публичных правоотношений (ч. 1 ст. 246 ГПК РФ), в особом производ­стве (ч. 1 ст. 263 ГПК РФ), в определенной степени — в производстве по другим делам, подведомственным судам общей юрисдикции. Исхо­дя из этого, рассмотрим основные аспекты осуществления адвокатом представительства в гражданском судопроизводстве на примере защи­ты интересов доверителя в исковом производстве.




Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Приняв поручение на ведение гражданского дела, адвокат должен произвести ряд действий, необходимых для полного выяснения и оформления в процессуальной форме требований доверителя, защита которых будет осуществляться в суде.

Адвокат путем беседы с доверителем, изучения представленных им документов выясняет существо требований доверителя. Посредством анализа положений действующего законодательства и судебной прак­тики адвокат определяет правовую сущность позиции доверителя, ква­лифицирует ее с точки зрения закона.

На этом этапе адвокат определяет предмет иска — один из элемен­тов иска¹.

Предметом иска является то или иное субъективное право, относи­тельно которого имеет место судебный спор.

Примером предмета гражданско-правового иска может быть право истца на пользование жилым помещением; право собственности на вещь; право осуществлять конкретную трудовую функцию (выпол­нять работу) в определенной организации; право на получение опреде­ленной денежной суммы в возмещение ущерба от дорожно-транспорт­ного происшествия; право участвовать в воспитании детей; право по­лучать алименты и проч.

Правильное формулирование адвокатом предмета иска чрезвычай­но важно, поскольку позволяет наряду с иными факторами отличить один иск от другого, избежать необходимости уточнять его в процессе, что неизбежно затормозит судопроизводство.

Субъективное право, являющееся предметом иска, может с точки зрения истца существовать или не существовать, т.е. относительно него (права) истец может утверждать его наличие либо настаивать на его от­сутствии.

В связи с предметом иска адвокату необходимо определить то дей­ствие, которое должен совершить суд в защиту субъективного права доверителя (например, признать право собственности на жилое поме­щение; признать сделку недействительной; обязать ответчика возмес­тить причиненный ущерб и проч.) — это действие, о котором просит суд истец, будет являться содержанием иска.

¹ Подробнее об элементах иска см., например: Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2000; Гурвич МЛ. Право на иск. М.; Л., 1949; Исаенкова О.В. Иск в гражданском судопроизводстве. Саратов, 1997; Крашенинников ЕЛ. К теории права на иск. Ярославль, 1995; Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1 М., 1981.; Осокина Г.Л. Иск. Теория и практика. М., 2000.

§ 4. Защита интересов представляемого на стадии подготовки к ведению гражд. дела 439

С учетом полученных сведений и опыта адвокатской деятельности адвокат выбирает наиболее оптимальный способ правовой защиты из предоставленных законом, который ляжет в основу искового заявле­ния. Так, ст. 12 ГК РФ предоставляет возможность выбора, в частно­сти, из следующих способов защиты гражданских прав: признания пра­ва; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и приме­нения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убыт­ков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекраще­ния или изменения правоотношения; иными способами, предусмот­ренными законом.

Четко сформулированное адвокатом и основанное на законе содер­жание иска позволяет обеспечить реальную исполнимость будущего судебного решения.

Определив предмет и содержание иска, адвокат должен раскрыть его основание, т.е. указать обстоятельства, с которыми, по мнению ист­ца, связано его требование, — юридические факты, подтверждающие наличие (отсутствие) субъективного права, являющегося предметом иска.

В процессе подготовки искового заявления адвокат может столк­нуться (и на практике весьма часто сталкивается) с проблемой обосно­вания исковых требований.

В процессе обоснования адвокатом иска как одной из разновидно­стей адвокатской деятельности по представлению интересов доверите­ля в гражданском судопроизводстве можно условно выделить два на­правления.

Во-первых, это правовое обоснование, т.е. поиск правовых норм, на которые будут опираться требования истца. Адвокат выявляет те нор­мы, которые подтверждают наличие того права или правоотношения, на признание которого судом настаивает истец, в том числе с примене­нием аналогии закона или права.

Во-вторых, фактическое обоснование, т.е. поиск, выявление и под­тверждения перед судом установленными законом средствами факти­ческих обстоятельств, являющихся основанием иска. Образно выра­жаясь, адвокат должен не только определить, «что было на самом

440 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве

§ 4. Защита интересов представляемого на стадии подготовки к ведению гражд. дела 441


деле», но и найти средства убедить суд в том, что «именно так оно и было».

Если с позицией доверителя, как правило, все ясно (особенно если на предварительных этапах оказания юридической помощи эта пози­ция была скорректирована адвокатом путем разъяснения доверителю вопросов законности и адекватности его требований), то обоснование этой позиции путем подтверждения фактических обстоятельств часто вызывает затруднения. Тем более что средства подтверждения нали­чия или отсутствия фактических обстоятельств в гражданском процес­се строго определены законом, должны соответствовать его требова­ниям.

Решению проблемы фактического обоснования исковых требова­ний призвано служить предоставленное адвокату право собирать дока­зательства на досудебном этапе оказания им юридической помощи своему доверителю.

Это право адвоката не только готовит доказательственную базу бу­дущего судебного рассмотрения и разрешения гражданского спора, но и имеет большое значение для формулирования адвокатом предмета, содержания и основания иска, поэтому целесообразно как можно рань­ше начинать сбор и анализ доказательств при подготовке к подаче иска в суд.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона об адвокатской дея­тельности и адвокатуре адвокат имеет, в частности, следующие права, направленные на обеспечение ему реальной возможности подготовить и подать в суд обоснованный иск:

1. собирать сведения, необходимые для оказания юридической по­мощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные доку­менты от органов государственной власти, органов местного само­управления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законода­тельством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;
   
2. опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
   
3. собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном российским законодательством.
   

Однако предоставленные законом адвокату права не всегда реали­зуются беспрепятственно. Так, право адвоката собирать сведения, не­обходимые для оказания юридической помощи, в том числе запраши­вать справки и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций, осуществленное на практике, в основном, посредством адвокатского запроса, не всегда используется адвокатом беспрепятст­венно.

Дело в том, что в ряде случаев государственные и муниципальные органы, многие учреждения и организации отказываются получать ад­вокатский запрос, или, получив его, — не принимают к рассмотрению и исполнению, или ограничиваются формальными отписками, или (чаще всего) соглашаются выдать запрашиваемую информацию ис­ключительно по запросу суда, принявшего к рассмотрению конкретное гражданское дело. В отношении последнего случая следует отметить, что на стадии подготовки и обоснования исковых требований до пере­дачи иска в суд получение адвокатом запроса суда невозможно.

В случае же подачи в суд иска, необоснованного в части приложе­ния к нему обосновывающих его доказательств, в силу императивного требования ГПК РФ иск оставляется без движения.

Одним из решений обозначенной проблемы видится подробное за­конодательное закрепление обязанности государственных органов и органов местного самоуправления предоставлять документы и инфор­мацию в ответ на адвокатские запросы.

Кроме того, целесообразным видится предлагаемое исследователя­ми установление административной ответственности за незаконный отказ в предоставлении доказательств и за непредоставление ответа на адвокатский запрос (по аналогии с известным российскому законода­тельству случаем установления ответственности, например, за невы­полнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий (ст. 17.7 КоАП РФ); за непредставление или несвоевременное пред­ставление в государственный орган (должностному лицу) сведений (информации), представление которых предусмотрено законом и не­обходимо для осуществления этим органом (должностным лицом) его законной деятельности (ст. 19.7 КоАП РФ)¹.

После того как адвокатом сформулированы и обоснованы исковые требования, собраны необходимые доказательства наступает следую-

¹ См.: Гусев В. Защита права на правосудие в стадии обращения в суд // Российская юстиция. 2003. № 12.

442 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве

щий этап оказания адвокатом юридической помощи в гражданском су­допроизводстве — предъявление гражданского иска в суд.

В соответствии с законом формой обращения в суд по делам иско­вого производства является исковое заявление. Кроме того, в соответ­ствии с ч. 1 ст. 246 и ч. 1 ст. 263 ГПК РФ правила гл. 12 ГПК РФ о предъ­явлении иска с особенностями, предусмотренными ГПК РФ, распро­страняются на дела, возникающие из публично-правовых отношений, и на дела особого производства, по которым заинтересованным лицом подается заявление.

Именно иск представляет собой важнейшее средство возбуждения гражданского процесса по конкретному делу, в частности искового производства. Любое заинтересованное лицо вправе в порядке, уста­новленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обра­титься в суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Отказ от права на обращение в суд недействи­телен.

Однако реализация этого права должна производиться в соответст­вии с определенными правилами. Так, исковое заявление по форме и содержанию должно соответствовать требованиям, предусмотренным законом, что является необходимым условием реализации права на об­ращение за судебной защитой.

В процессе оказания юридической помощи по гражданскому делу на досудебной стадии адвокат может фиксировать юридически и фак­тически значимые обстоятельства в любой удобной ему форме: пись­менной, фотографической, электронной, в виде аудио- или видеозапи­си и проч. Однако в соответствии с требованиями закона адвокат со­ставляет и подает в суд исковое заявление исключительно в письмен­ной форме, с указанием всех требуемых законом сведений.

В исковом заявлении должны быть указаны:

1. наименование суда, в который подается заявление;
   
2. наименование истца, его место жительства или, если истцом яв­ляется организация, ее место нахождения, а также наименование пред­ставителя и его адрес, если заявление подается представителем;
   
3. наименование ответчика, его место жительства или, если ответ­чиком является организация, ее место нахождения;
   
4. в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, сво­бод или законных интересов истца и его требования;
   
5. обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;
   

§ 4. Защита интересов представляемого на стадии подготовки к ведению гражд. дела 443

6. цена иска, если он подлежит оценке, а также расчет взыскивае­мых или оспариваемых денежных сумм;
   
7. сведения о соблюдении досудебного порядка обращения к ответ­чику, если это установлено федеральным законом или предусмотрено договором сторон;
   
8. перечень прилагаемых к заявлению документов.
   

В заявлении могут быть указаны номера телефонов, факсов, адреса электронной почты истца, его представителя, ответчика, иные сведе­ния, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, а также изложены ходатайства истца.

Исковое заявление подписывается либо непосредственно истцом, либо адвокатом при наличии у него полномочий на подписание заявле­ния и предъявление его в суд.

К исковому заявлению прилагаются:

• его копии в соответствии с количеством ответчиков и третьих лиц;
  
• документ, подтверждающий уплату государственной пошлины;
  
• доверенность или иной документ, удостоверяющие полномочия представителя истца;
  
• документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, копии этих документов для ответчиков и третьих лиц, если копии у них отсутствуют;
  
• текст опубликованного нормативного правового акта в случае его оспаривания;
  
• доказательство, подтверждающее выполнение обязательного до­судебного порядка урегулирования спора, если такой порядок преду­смотрен федеральным законом или договором;
  
• расчет взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы, подпи­санный истцом, его представителем, с копиями в соответствии с коли­чеством ответчиков и третьих лиц.
  

Судья в течение пяти дней со дня поступления искового заявления в суд обязан рассмотреть вопрос о его принятии к производству суда. О принятии заявления к производству суда судья выносит определе­ние, на основании которого возбуждается гражданское дело в суде пер­вой инстанции.

Для полноценной защиты интересов доверителя в гражданском су­допроизводстве адвокату необходимо иметь в виду все обстоятельства, которые могут повлечь отказ в принятии искового заявления, чтобы вовремя их выявить. Так, судья отказывает в принятии искового заяв­ления в случае, если:

444 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве

§ 4. Защита интересов представляемого на стадии подготовки к ведению гражд. дела 445

1. заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку оно рассматривается и разрешается в ином судебном порядке; заявление предъявлено в защи­ту прав, свобод или законных интересов другого лица государствен­ным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, которым ГПК РФ или другими федеральными законами не предоставлено такое право; в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или закон­ные интересы заявителя;
   
2. имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглаше­ния сторон;
   
3. имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение реше­ния третейского суда.
   

Правовые последствия отказа в принятии искового заявления дос­таточно серьезны и заключаются в том, что такой отказ препятствует повторному обращению заявителя в суд с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям. Поэтому в случае, если, по мнению адвоката, отказ в принятии искового заявления незаконен, он должен своевременно обжаловать определение судьи об отказе в при­нятии заявления путем подачи частной жалобы.

При осуществлении представительства интересов доверителя в гражданском судопроизводстве адвокат может столкнуться с ситуаци­ей возвращения искового заявления (хотя отметим, что участие квали­фицированного адвоката в процессе призвано исключить такую воз­можность по большинству из указанных в законе оснований).

Итак, при представлении адвокатом интересов истца, чтобы исклю­чить возможность возвращения судьей искового заявления, адвокат должен своевременно проверить следующие обстоятельства, влеку­щие возвращение иска:

1) соблюдение истцом установленного федеральным законом для данной категории споров или предусмотренного договором сторон до­судебного порядка урегулирования спора; представление истцом доку­ментов, подтверждающих соблюдение досудебного порядка урегули-

рования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным за­коном для данной категории споров или договором;

2. подсудность дела данному суду;
   
3. дееспособность лица, подавшего исковое заявление;
   
4. подписано ли (и подано) исковое заявление лицом, имеющим полномочия на его подписание и предъявление в суд;
   
5. не имеется ли в производстве этого или другого суда либо третей­ского суда дела по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям;
   
6. не поступило ли от истца заявление о возвращении искового за­явления до вынесения определения суда о принятии искового заявле­ния к производству суда.
   

О возвращении искового заявления судья выносит мотивирован­ное определение, в котором указывает, в какой суд следует обратиться заявителю, если дело неподсудно данному суду, или как устранить об­стоятельства, препятствующие возбуждению дела. Определение суда должно быть вынесено в течение пяти дней со дня поступления заявле­ния в суд и вручено или направлено заявителю вместе с заявлением и всеми приложенными к нему документами.

При этом даже если возвращение искового заявления имело место, адвокату следует разъяснить доверителю, что такое возвращение не препятствует повторному обращению истца в суд с иском к тому же от­ветчику, о том же предмете и по тем же основаниям, если истцом будет устранено допущенное нарушение.

Адвокатом может быть подана частная жалоба на определение судьи о возвращении заявления. Практика свидетельствует, что уча­стие в гражданском процессе квалифицированного представителя — адвоката значительно снижает вероятность случаев оставления иско­вого заявления без движения, которое может иметь место при установ­лении судьей того, что исковое заявление подано в суд без соблюдения требований к форме и содержанию искового заявления, а также не­представлении необходимых документов, которые должны прилагать­ся к исковому заявлению.

Если основные действия адвоката, представляющего интересы ист­ца на этапе подготовки и подачи искового заявления, направлены на формулирование исковых требований и составление и подачу исково­го заявления в суд, то при представлении адвокатом интересов ответ­чика задача адвоката принципиально иная: он должен изучить выдви­нутые против доверителя исковые требования; выяснить обстоятель-

446 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве

ства дела «со стороны» ответчика; сформулировать позицию доверите­ля в конкретном процессе, подготовить возражения против иска.

Возражения ответчика на исковые требования истца могут быть представлены суду в разных формах, в том числе и в устной, непосред­ственно в процессе, однако представляется целесообразным оформ­лять возражения в виде особого документа — отзыва на исковое заявле­ние. Отзыв на исковое заявление позволяет полно и последовательно изложить мнение ответчика по существу выдвинутых против него тре­бований и представить его суду, что бывает сложно в пылу устной по­лемики, зачастую разгорающейся в залах суда. Из отзыва на исковое заявление судья еще до назначения основного слушания может выяс­нить позицию ответчика, ознакомиться с его аргументами, что имеет весомое значение при формировании объективного и всестороннего взгляда суда на подлежащий рассмотрению спор. Кроме того, пред­ставленный суду письменный отзыв (путем заявления ходатайства о приобщении к материалам дела) гарантирует ответчика (и его адвока­та) от возможных искажений, неточностей, неполноты протокольной фиксации устных выступлений в ходе гражданского процесса.

Понятие «отзыв на исковое заявление» не является легальным и выработано практикой, в том числе адвокатской. Вследствие этого ГПК РФ не содержит требований относительно формы, содержания, обязательных реквизитов отзыва на исковое заявления.

В случае если адвокатом принимается решение представлять суду возражения против иска в форме отзыва на исковое заявление, то в ука­занном отзыве следует указать наименование суда, в который пред­ставляется отзыв; наименования (имена) истца, ответчика, третьих лиц; сущность дела и его номер (если он известен ответчику).

Далее в отзыве полно и аргументировано излагаются возражения ответчика по существу заявленных требований. Возражения должны базироваться на положениях правовых актов, подтверждающих пози­цию ответчика (исключающих требования истца).

Составляя отзыв, адвокату необходимо собрать доказательства воз­ражений ответчика, указать на них в отзыве.

Кроме того, в отзыве на исковое заявление указываются иные све­дения и информация, имеющие отношение к предмету иска.

Вместе с отзывом в суд могут быть представлены копии докумен­тов, иных письменных доказательств, подтверждающих позицию от­ветчика.

Отзыв на исковое заявление можно заранее направить истцу, треть­им лицам либо представить непосредственно в судебное заседание —

§ 4. Защита интересов представляемого на стадии подготовки к ведению гражд. деда 447

тактика по каждому конкретному делу определяется адвокатом инди­видуально.

Отметим, что составление и представление отзыва на исковое заяв­ление не является обязанностью стороны; возражения на иск могут быть представлены адвокатом и в иной форме.

Если отзыв был составлен адвокатом и представлен в суд, но впо­следствии позиция ответчика изменилась, в частности, по причинам изменения истцом основания или предмета иска, представления до­полнительных доказательств, то новые или дополненные возражения на иск могут представляться адвокатом как в устной форме, так и виде письменного документа уже в ходе судебного разбирательства.

Одним из эффективных инструментов, позволяющих адвокату от­стаивать интересы доверителя, является встречный иск, который ус­ловно можно отнести к способу формулирования возражений ответчи­ка против предъявленных ему требований, поскольку удовлетворение встречного иска исключает удовлетворение первоначального требова­ния истца.

Адвокат ответчика вправе предъявить к истцу встречный иск для совместного рассмотрения с первоначальным иском на любом этапе рассмотрения гражданского дела до принятия судом решения.

Предъявление встречного иска осуществляется по общим прави­лам предъявления иска.

Принятие судом встречного иска возможно не всегда, а лишь при соблюдении определенных условий. Так, судья принимает встречный иск в случае, если:

• встречное требование направлено к зачету первоначального тре­бования;
  
• удовлетворение встречного иска исключает полностью или в час­ти удовлетворение первоначального иска;
  
• между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и пра­вильному рассмотрению споров.
  

На встречный иск полностью распространяется действие ст. 131, 132 ГПК РФ (требования к форме и содержанию искового заявления). Об отказе принять этот иск судья выносит определение, которое адво­кат вправе обжаловать.

Уже на первых этапах представления интересов доверителя в граж­данском судопроизводстве адвокат должен предвидеть ход процесса и правовые последствия, которые будет иметь вынесенное в будущем ре­шение суда, в частности, на этапе исполнения этого решения. Так, уже

448 Глава 9, Адвокат в гражданском судопроизводстве

на стадии предъявления иска адвокат должен разъяснить доверителю возможность (а по ряду случаев — необходимость, обусловленную сложностью исполнения судебного решения) принятия судом мер по обеспечению иска.

По заявлению адвоката, лиц, участвующих в деле, судья или суд мо­жет принять меры по обеспечению иска, если непринятие мер по обес­печению иска может затруднить или сделать невозможным исполне­ние решения суда.

Перечень мер по обеспечению иска весьма широк, адвокат в заявле­нии может указать одну или несколько из следующих мер (с учетом со­размерности меры по обеспечению иска заявленному истцом требо­ванию:

1. наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и на­ходящееся у него или других лиц;
   
2. запрещение ответчику совершать определенные действия;
   
3. запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответ­чику или выполнять по отношению к нему иные обязательства;
   
4. приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи);
   
5. приостановление взыскания по исполнительному документу, ос­париваемому должником в судебном порядке.
   

В необходимых случаях судья или суд может принять иные меры по обеспечению иска. О принятых мерах по обеспечению иска судья или суд незамедлительно сообщает в соответствующие государственные органы или органы местного самоуправления, регистрирующие иму­щество или права на него, их ограничения (обременения), переход и прекращение.

Одна из важнейших стадий представления адвокатом интересов до­верителя в гражданском процессе — стадия подготовки дела к судебно­му разбирательству.

После принятия заявления судья выносит определение о подготов­ке дела к судебному разбирательству и указывает действия, которые следует совершить сторонам, другим лицам, участвующим в деле, и сроки совершения этих действий для обеспечения правильного и свое­временного рассмотрения и разрешения дела. Таким образом, поведе­ние сторон на этой стадии должно быть весьма активным.

Подготовка к судебному разбирательству является обязательной по каждому гражданскому делу и проводится судьей с участием сто­рон, других лиц, участвующих в деле, их представителей.

§ 4. Защита интересов представляемого на стадии подготовки к ведению гражд. дела 449

Особенности деятельности адвоката на указанной стадии предо­пределены задачами подготовки дела к судебному разбирательству, ко­торыми являются:

• уточнение фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела;
  
• определение закона, которым следует руководствоваться при разрешении дела, и, установление правоотношений сторон;
  
• разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников процесса;
  
• представление необходимых доказательств сторонами, другими лицами, участвующими в деле;
  
• примирение сторон.
  

Адвокат, представляющий интересы истца, при подготовке дела к судебному разбирательству:

1) передает ответчику копии доказательств, обосновывающих фак­
тические основания иска;

2) заявляет перед судьей ходатайства об истребовании доказа­
тельств, которые он не может получить самостоятельно без помощи
суда.

Адвокат, представляющий интересы ответчика, при подготовке дела к судебному разбирательству:

1. уточняет исковые требования истца и фактические основания этих требований;
   
2. представляет истцу или его представителю и суду возражения в письменной форме относительно исковых требований;
   
3. передает истцу или его представителю и судье доказательства, обосновывающие возражения относительно иска;
   

4) заявляет перед судьей ходатайства об истребовании доказа­
тельств, которые он не может получить самостоятельно без помощи
суда.

На стадии подготовки дела к судебному разбирательству адвокат в ходе опроса судьей сторон процесса по существу заявленных требова­ний выясняет позицию противной стороны, ему предлагается судом, при необходимости представить дополнительные доказательства в оп­ределенный срок.

При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат может, в частности, ходатайствовать перед судьей о замене ненадлежащего от­ветчика, соединении и разъединении исковых требований; о вызове свидетелей; о назначении экспертизы; о привлечении к участию в про­цессе специалиста, переводчика; об истребовании от организаций или

450 Глава 9, Адвокат в гражданском судопроизводстве

граждан доказательств, которые стороны или их представители не мо­гут получить самостоятельно. На этом этапе адвокат ответчика получа­ет от суда копии заявления и приложенных к нему документов, обосно­вывающих требование истца.

До начала рассмотрения гражданского дела по существу, в том чис­ле на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, сторонами может быть заключено мировое соглашение. Адвокату целесообразно приложить все усилия, чтобы потенциал мирного разрешения спора был реализован сторонами в полной мере.

Исследователями совершенно справедливо высоко оценивается важность примирительных процедур с участием, в частности, посред­ника (например, адвоката). Так, специалистами подчеркиваются сле­дующие преимущества достижения соглашения в ходе примиритель­ных процедур по сравнению с решением спора посредством вынесе­ния судебного решения: после посредничества стороны смогут со­трудничать в дальнейшем, а после судебного разбирательства — едва ли; мала вероятность несоблюдения достигнутого соглашения по сравнению с решением, вынесенным судьей или арбитром, поскольку стороны являются «соавторами» этого соглашения; при посредниче­стве спор обычно разрешается за считанные дни, а процесс в суде час­то длиться месяцы и даже годы; расходы на посредничество неизме­римо меньше, чем расходы в судебном разбирательстве; стороны яв­ляются не пассивными наблюдателями формального процесса, как в суде, а активными участниками переговоров; устраняется риск выне­сения неблагоприятного судебного решения и связанных с ним пре-юдиций, штрафных санкций, судебных издержек, а также негативной репутации¹.

Важнейшее начало ведения переговоров, направленных на «мир­ное» разрешение спора, между сторонами в гражданском процессе — добровольность принятия сторонами всех решений: от решения перей­ти к переговорам до окончательного разрешения правового спора. Ад­вокат, представляющий интересы доверителя при обсуждении воз­можного мирового соглашения, не должен оказывать давления на сто­роны при принятии того или иного решения, наоборот, его участие должно давать сторонам дополнительные возможности для поиска взаимоприемлемого решения спора.

¹ См.: Давыденко Д. Медиация как примирительная процедура в коммерческих спорах: сущность, принципы, применимость. // Хозяйство и право. 2005. № 5 (340). С. 108-109.

§ 4. Защита интересов представляемого на стадии подготовки к ведению гражд. дела 451

В ходе переговоров по вопросу заключения мирового соглашения адвокат должен представить сторонам предложения и альтернативы по процедуре и существу переговорного процесса для того, чтобы по­мочь успешному ходу переговоров.

Заключение мирового соглашения является полностью доброволь­ным процессом. Истец и ответчик сами принимают решение о возмож­ности обсуждения мирового соглашения и могут прекратить перегово­ры по этому вопросу по своему усмотрению в любой момент. Ведение переговоров по поводу заключения мирового соглашения не препятст­вует сторонам в случае недостижения соглашения обращаться в суд или использовать другие процедуры.

При этом даже в том случае, если процедура посредничества не при­ведет к урегулированию спора, время на его проведение нельзя считать потерянным, поскольку стороны лучше поняли спор и подготовились к его разрешению в третейском, судебном или ином порядке.

Адвокат, обладающий специальным образованием и опытом, поль­зующийся авторитетом, является весьма желательным участником пе­реговоров по вопросам мирового соглашения.

Адвокату необходимо уметь анализировать ситуацию, тщательно оценивать возможные результаты своих предложений и рекомендаций в ходе обсуждения отдельных аспектов будущего мирового соглаше­ния. Он должен выяснить и проанализировать позиции истца и ответ­чика, их планы и предложения, выбрать наиболее оптимальные из них или предложить сторонам свой вариант разрешения спора. Адвокат должен искать и стимулировать стороны процесса к нахождению ком­промисса, делать все возможное для завершения спора на данном этапе.

В условиях острого конфликта интересов, неизбежно имеющего место в процессе рассмотрения гражданского спора, стороны порой са­мостоятельно не способны перейти к конструктивному диалогу. Зада­ча адвоката — помочь им в этом. Особый статус адвоката, его опыт практической работы, а также его личные качества должны придавать значимость и вес его предложениям и рекомендациям.

Адвокат в ходе обсуждения возможности заключения мирового со­глашения и его отдельных условий должен продемонстрировать уме­ние аргументировать, убеждать, владеть обширной правовой информа­цией, управлять дискуссией, оперативно реагировать на смену на­строения сторон, аккумулировать все позитивное, что можно было бы использовать для достижения согласия. Немаловажно также его

452 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве

стремление к пониманию, заинтересованность, умение выслушивать оппонента.

Завершающим этапом подготовки дела к судебному разбирательст­ву является предварительное заседание.

В ходе предварительного заседания адвокат разрешает все необхо­димые вопросы с тем, чтобы в дальнейшем, при рассмотрении спора, направить свои действия исключительно на отстаивание интересов до­верителя.

Предварительное заседание является, по сути, генеральной репети­цией предстоящего рассмотрения и разрешения дела в судебном разби­рательстве. На этой стадии действует тот процессуальный порядок, ко­торый будет сопровождать все рассмотрение дела в дальнейшем.

На этой стадии адвокату целесообразно предъявить необходимые, по его мнению, заявления и ходатайства; представить объяснения и до­воды; выслушать позицию противной стороны.

В предварительном заседании адвокат имеет право заявлять хода­тайства, давать объяснения суду, приводить доводы по всем возникаю­щим в ходе рассмотрения дела вопросам, возражать против заявлений и доводов противной стороны и ее представителей, а также других лиц, т.е. обладает самыми широкими полномочиями выражать собственное мнение и защищать интересы доверителя. На этой стадии адвокат мо­жет представить суду свой отзыв на исковое заявление (если не сделал этого раньше), ходатайствовать о вызове свидетелей, назначении экс­пертизы, истребовании документов.

На предварительном судебном заседании адвокат должен еще раз обратить внимание на факты пропуска сроков обращения в суд. Еще на стадии составления искового заявления для доверителя-истца (или изучения искового заявления в случае представления интересов ответ­чика) адвокат должен выяснить, не пропущен ли срок подачи искового заявления, а если пропущен, то по каким причинам, поскольку судья может отказать в рассмотрении иска из-за пропуска срока без уважи­тельных причин.

На рассматриваемой стадии, еще до начала рассмотрения судом дела по существу, адвокату желательно решить, необходимо ли заявить отвод судье. Для того чтобы не затягивать дело, если адвокат решил воспользоваться правомна отвод, лучше заявить отвод уже на предва­рительном судебном заседании.

Все происходящее в зале суда в процессе предварительного заседа­ния фиксируется секретарем в протоколе. Секретарь может допустить ошибки, неточности, поэтому адвокат должен внимательно знакомить-

§ 5. Участие адвокатов—представителей сторон в судебном разбирательстве 453

ся с протоколом судебного заседания и при необходимости написать замечания на имя судьи. Представленные адвокатом замечания будут приобщены к делу и впоследствии при возникновении разногласий в ходе процесса или при обжаловании вынесенного решения будут иметь значение.

По окончании предварительного судебного заседания судья выно­сит определение о назначении дела к судебному разбирательству (ст. 153 ГПК РФ). В определении указываются день и час предстояще­го разбирательства, перечисляются проведенные подготовительные действия.