А. Г. Кучерена адвокатура второе издание, переработанное и дополненное Допущено Учебно-методическим объединением по юридическому образованию вузов Российской Федерации в качестве учебник
Вид материала | Учебник |
СодержаниеВаськовский Е.В. |
- С. В. Дьякова стоматология детского возраста издание пятое, переработанное и дополненное, 7200.9kb.
- Б. Л. Еремина Второе издание, переработанное и дополненное Рекомендовано Министерством, 7882.78kb.
- Е. Ф. Жукова Второе издание, переработанное и дополненное Редактирование Министерством, 8799.45kb.
- Н. Е. Булыгин дендрология 2-е издание. Переработанное и дополненное допущено Государственным, 5091.23kb.
- А. П. Садохин концепции современного естествознания второе издание, переработанное, 7700.14kb.
- Учебник 3-е издание, переработанное и дополненное, 10138.23kb.
- Э. М. Коротков Исследование систем управления учебник, 2656.71kb.
- Л. М. Клячкин М. Н. Виноградова физиотерапия издание второе, переработанное и дополненное, 2850.23kb.
- Учебник издание пятое, переработанное и дополненное проспект москва 2001 Том 3 удк, 11433.24kb.
- Учебник издание пятое, переработанное и дополненное проспект москва 2001 Том 3 удк, 11230.01kb.
судопроизводстве: договорное представительство и представительство по поручению суда
В юридической литературе существуют самые различные классификации судебного представительства. Наиболее традиционно судебное представительство как институт гражданского процессуального права принято подразделять на виды в зависимости от оснований его возникновения.
Так, исследователями выделяется:
— добровольное (или договорное) представительство, имеющее место в случае, когда лицо, участвующее в деле, самостоятельно избирает
1 См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 79.
2 См.: Гражданский процесс / Отв. ред. В.В. Ярков.
426 Глава 9, Адвокат в гражданском судопроизводстве
§ 2. Основания представительства в гражданском судопроизводстве 427
занному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Таким образом, несмотря на то что соглашение об оказании юридической помощи будет заключено между адвокатом и обратившимся к нему лицом, юридическая помощь будет оказываться не этому обратившемуся, а иному, третьему лицу, которое будет являться истцом, ответчиком или третьим лицом при рассмотрении и разрешении судом гражданского дела.
Соглашения об оказании юридической помощи в адвокатском кабинете заключаются между адвокатом и доверителем и регистрируются в документации адвокатского кабинета.
В коллегии адвокатов соглашения об оказании юридической помощи заключаются между адвокатом и доверителем и регистрируются в документации коллегии адвокатов.
Вопрос заключения соглашения в адвокатском бюро имеет определенную специфику, связанную с особенностями ведения деятельности этого адвокатского образования. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. В доверенностях указываются все ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Указанные ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц.
При заключении соглашения об оказании юридической помощи, адвокат должен удостоверится в том, что вторая сторона полномочна подписывать такое соглашение. Физическое лицо должно быть дееспособно, т.е. достичь возраста совершеннолетия и быть вменяемо. Представитель юридического лица должен обладать полномочиями на заключение договоров от имени юридического лица,закрепленных в учредительных документах данного юридического лица, выраженных в надлежащим образом оформленной доверенности или подтвержденных иными допускаемыми законом способами.
Место жительства физического лица, или юридический адрес, или фактическое место нахождения юридического лица не имеют значения при заключении соглашения. Адвокат независимо от того, в какой региональный реестр внесены о нем сведения, вправе заключить соглашение с доверителем независимо от места жительства или места нахождения последнего.
Соглашение на представление интересов доверителя в гражданском судопроизводстве, как и любой гражданско-правовой договор, в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
В соглашении на представление интересов доверителя в гражданском судопроизводстве его условия устанавливаются с согласия обеих сторон этого соглашения. Тем не менее законодательство устанавливает перечень существенных условий, которые должны обязательно быть закреплены в любом соглашении об оказании юридической помощи, в том числе на представление интересов доверителя в гражданском процессе.
В соответствии с п. 4 ст. 25 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре существенными в соглашении об оказании юридической помощи являются следующие условия:
1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) ис
полнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на
его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской
палате;
2) предмет поручения. Предметом поручения может являться юри
дическая помощь одного из указанных в п. 2 ст. 2 Федерального закона
об адвокатской деятельности и адвокатуре вида, сочетание различных
видов или иная юридическая помощь, не запрещенная законодатель
ством.
Для конкретизации предмета соглашения представляется необходимым как можно более подробно определять, какие действия должен совершить адвокат; срок, в течение которого адвокатом оказывается юридическая помощь; виды и количество документов правового характера, составляемых адвокатом и т.д.
Так, в соглашении на представление интересов истца в гражданском процессе могут быть закреплены условия о полном или частичном представлении интересов в процессе; о составлении адвокатом искового заявления (или только о предоставлении правовой консультации по вопросам его составления); о подаче искового заявления в суд; о подготовке ходатайств, в том числе об обеспечении иска, вызове свиде-
428 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве
§ 2, Основания представительства в гражданском судопроизводстве 429
телей; об участии адвоката непосредственно в судебных заседаниях и проч.
3) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую
юридическую помощь. В соглашении указывается размер и порядок
оплаты доверителем услуг адвоката.
Размер оплаты услуг адвоката устанавливается в соглашении по договоренности его сторон и не ограничен законодательно установленным минимумом или максимумом.
На практике размер оплаты услуг адвоката, представляющего интересы доверителя в гражданском процессе, зависит от вида оказываемой юридической помощи, от сложности и предполагаемой длительности дела, от стадии гражданского процесса (первая, кассационная или надзорная инстанция), от квалификации, опыта и профессиональной репутации адвоката, от финансовых возможностей лица, обратившегося к адвокату за оказанием юридической помощи, от стоимости предмета иска (если предмет имеет денежную оценку).
Оплата юридических услуг может производиться в различном порядке. Соглашение может устанавливать полную или частичную предоплату, поэтапную оплату, оплату по результату оказания услуг, оплату в каком-либо ином порядке или сочетание указанных способов;
- порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения. Суммы компенсации расходов адвоката, связанных с выполнением поручения, не входят в сумму вознаграждения за оказываемую юридическую помощь. При выполнении поручения адвокат может нести различные расходы, например, на оплату государственной пошлины; на оплату нотариальных услуг по заверению копий документов, представляемых в государственные органы; на оплату предоставления справок и иных документов от органов государственной власти и местного самоуправления; на оплату услуг привлеченных на договорной основе специалистов; на оплату транспортных и иных расходов. Нередко расходы, связанные с исполнением поручения, достаточно велики, и их не всегда можно предвидеть при заключении соглашения, поэтому совершенно справедливо, что доверитель должен компенсировать их адвокату сверх оплаты вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;
- размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения. В рамках данного существенного условия адвокат и доверитель могут установить основания и вид ответственности адвоката, размер ответственности и урегулиро-
вать иные вопросы, касающиеся неисполнения или ненадлежащего исполнения адвокатом условий соглашения об оказании юридической помощи.
Все иные вопросы, не оговоренные сторонами в соглашении об оказании юридических услуг, решаются на основании действующего российского законодательства, а именно Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и ГК РФ.
В соответствии со ст. 25 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются ГК РФ с изъятиями, предусмотренными указанным законом, т.е. устанавливается приоритет норм Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.
Немаловажно то, что в случае противоречия норм Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и ГК РФ действует именно указанный Закон как специальный акт, причем не только по вопросам расторжения соглашения об оказании юридической помощи, но и по любым иным вопросам, касающимся адвокатуры и адвокатской деятельности. Это совершенно закономерно, поскольку ГК РФ рассчитан на регулирование отношений в сферах гражданского оборота, предпринимательской деятельности и не учитывает всех особенностей осуществления некоммерческой, публичной по своему характеру адвокатской деятельности.
Право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя. Вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.
Получаемое вознаграждение составляет финансовую основу адвокатской деятельности, поскольку за счет него адвокат осуществляет профессиональные расходы на общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов; содержание соответствующего адвокатского образования; страхование профессиональной ответственности; иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.
430 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве
Соглашение об оказании юридической помощи порождает и регулирует отношения только между адвокатом и лицом, обратившимся к нему за оказанием юридической помощи, либо лицом, в пользу которого заключено соглашение. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.
После согласования всех условий и подписания соглашения об оказании юридической помощи адвокат решает вопрос об оформлении своих полномочий как представителя или защитника лица, обратившегося за оказанием юридической помощи.
Наряду с договорным представительством основанием участия адвоката в гражданском процессе является представительство по назначению суда, которое на практике встречается значительно реже, чем договорное.
Назначение судом адвоката для представления интересов лица в гражданском процессе возможно исключительно в случаях, предусмотренных законом.
Так, в соответствии со ст. 50 ГПК РФ суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.
В соответствии со ст. 119 ГПК РФ, в случаях, если место пребывания ответчика неизвестно, суд приступает к рассмотрению дела после поступления в суд сведений об этом с последнего известного места жительства ответчика.
Таким образом, назначение судом адвоката представителем такого ответчика призвано обеспечить его право на судебную защиту, гарантированное ст. 46 Конституции РФ, и осуществление гражданского судопроизводства на условиях состязательности и равноправия сторон, как того требует ст. 123 Конституции РФ и ст. 12 ГПК РФ.
Кроме того, возможно назначение судом адвоката в иных, предусмотренных федеральным законом случаях. Например, в соответствии со ст. 48 Закона РФ от 2 июля 1992 г. «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»1 при рассмотрении жалобы на действия медицинских работников, иных специалистов, работников социального обеспечения и образования, а также врачебных комиссий, ущемляющие права и законные интересы граждан при оказании им
431
§ 3. Общие и специальные полномочия адвоката-представителя
психиатрической помощи, обязательно участие представителя лица, чьи права и законные интересы нарушены.
Следовательно, если у этого лица отсутствует представитель, в том числе законный, и это лицо не выражает намерение иметь по делу своего представителя, суд назначает адвоката в качестве представителя указанного лица1. Расходы, связанные с участием адвоката в рассмотрении жалобы, в данном случае несет государство.
Отметим, что адвокаты, осуществляющие представительство интересов доверителя в гражданском процессе, независимо от основания такого представительства обладают равными, предусмотренными законом правами и обязанностями, т.е. статус представителя не зависит от основания самого представительства. В любом случае адвокат должен представлять интересы истца, ответчика, третьего лица, руководствуясь законом, нормами адвокатской этики; адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными российским законодательством средствами.
§ 3. Общие и специальные полномочия
адвоката-представителя. Оформление полномочий
Адвокат, представляющий интересы доверителя в гражданском судопроизводстве, совершает процессуальные действия от имени и по поручению уполномочившего его лица. Доверитель вправе уполномочить адвоката совершать все действия, необходимые для представления его интересов при рассмотрении и разрешении дела, а может поручить адвокату осуществление лишь некоторых из необходимых процессуальных действий.
Таким образом, объем полномочий адвоката-поверенного в процессе гражданского судопроизводства определяется тем, какие именно из своих процессуальных полномочий передал ему доверитель.
Характер же полномочий адвоката зависит от процессуального положения доверителя и будет различен в зависимости от того, является доверитель истцом, ответчиком или третьим лицом.
Следовательно, конкретные полномочия адвоката, осуществляющего представительство в гражданском судопроизводстве, определя-
1 ВВС РФ. 1992. № 33. Ст. 1913; СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3613; 2002. № 30 Ст 3033; 2003. № 2. Ст. 167; 2004. № 35. Ст. 3607.
1 См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Г.А. Жилина.
432 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве ____
ются в зависимости от двух факторов: от процессуального статуса доверителя и от объема полномочий, которыми доверитель счел необходимым наделить адвоката-поверенного.
В правовой литературе полномочия представителя в гражданском процессе, в том числе и адвоката, по своему содержанию традиционно подразделяются на общие и специальные.
Общие полномочия — это такие процессуальные действия, которые вправе совершать любой представитель, выступая от имени доверителя, независимо от того, оговорены ли они в доверенности.
Общие полномочия адвоката включают как полномочия, предоставленные ему гражданским процессуальным законодательством как представителю участника процесса, так и полномочия, предопределяемые его специфическим адвокатским статусом, регулируемые законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.
Итак, в соответствии со ст. 35 ГПК РФ адвокат, представляя интересы доверителя в гражданском процессе, имеет право:
- знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии;
- заявлять отводы;
- представлять доказательства и участвовать в их исследовании;
- задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам;
— заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказа
тельств; давать объяснения суду в устной и письменной форме;
- приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле;
- обжаловать судебные постановления и использовать предоставленные законодательством о гражданском судопроизводстве другие процессуальные права.
Статья 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре дополняет и конкретизирует указанные полномочия адвоката, предоставляя ему право:
1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или
§ 3. Общие и специальные полномочия адвоката-представителя 433
их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;
- опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
- собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном российским законодательством;
- привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
- беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
- фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
- совершать иные действия, не противоречащие российскому законодательству.
Адвокат, представляющий интересы доверителя в гражданском судопроизводстве, должен добросовестно пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами.
Предоставляя адвокату определенные права, действующее законодательство налагает на него и ряд обязанностей. Так, в соответствии со ст. 35 ГПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, установленные названным Кодексом, другими федеральными законами. Статья 7 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре обязывает адвоката, в частности:
- честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными российским законодательством средствами;
- исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных названным Федеральным законом;
- постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;
434
Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве
§ 3. Общие и специальные полномочия адвоката-представителя 435
4) соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта РФ, Федеральной палаты адвокатов РФ, принятые в пределах их компетенции.
При неисполнении процессуальных обязанностей наступают последствия, предусмотренные законодательством о гражданском судопроизводстве.
Помимо общих полномочий, адвокат, представляющий интересы доверителя в гражданском судопроизводстве, может иметь и специальные полномочия.
Специальными именуют полномочия, которые представитель вправе реализовывать только при прямом указании на них в доверенности. Такое дополнительное оформление специальных полномочий обусловлено их специфическим характером и особой важностью для стороны в процессе: эти полномочия содержат элементы материальной и процессуальной диспозитивности, т.е. предполагают совершение процессуальных действий, направленных на распоряжение сторон своим материальным правом и процессуальными средствами его защиты.
В соответствии со ст. 54 ГПК РФ право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом.
Оформление полномочий адвоката производится по правилам, установленным гражданским процессуальным законодательством.
В соответствии со ст. 53 ГПК РФ полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.
Доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает или учится доверитель, жилищно-эксплуатационной организацией по месту жительства доверителя, администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель, а также стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения, если доверенности выда-
ются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения или членами их семей. Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы.
Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации.
Доверенности выдаются и оформляются по правилам, установленным гражданским законодательством. Срок действия доверенности не может превышать трех лет со дня ее совершения. Если срок в доверенности не указан, то она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения. Доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна (ст. 186 ГК РФ).
Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.
В ряде случаев полномочия адвоката на представительство интересов доверителя в гражданском процессе должны оформляться и ордером, и доверенностью.
Речь идет о реализации предусмотренных ст. 54 ГПК РФ специальных полномочий представителя, связанных с распоряжением материальными и процессуальными правами участника процесса. В данном случае ордер удостоверяет статус адвоката и его полномочия в качестве представителя, а доверенность наделяет адвоката возможностью использовать для ведения дела определенные специальные полномочия представителя, перечисленные в ст. 54 ГПК РФ, например право на подписание искового заявления и на предъявление его в суд.
Статья 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре гласит, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием.
Таким образом, полномочия адвоката по представлению интересов доверителя в гражданском процессе должны удостоверяться ордером. Термин «ордер» имеет латинские корни: «огсЬ» означает «ряд, порядок». В современном понимании ордер — это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь1.
1 См.: Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М„ 1998. С. 459.
436 Глава 9, Адвокат в гражданском судопроизводстве
Поскольку данная статья регламентирует полномочия адвоката, то ордер является одним из документов, удостоверяющих его право осуществлять представительство в гражданском судопроизводстве.
Исследователи следующим образом видят значение ордера в гражданском процессе: с момента присвоения статуса адвоката он наделяется общей правосубъектностью, т.е. получает потенциальную возможность использовать общие полномочия адвоката. Для того чтобы данная возможность стала реальной, адвокат должен получить специальную правосубъектность, означающую его способность осуществлять адвокатскую деятельность. Она наступает с момента допуска адвоката в гражданский процесс в качестве соответствующего субъекта. Следовательно, с момента предъявления ордера должностному лицу, в чьем производстве находится гражданское дело, адвокат приобретает специальную правосубъектность соответственно защитника или представителя и может использовать специальные полномочия определенных процессуальных субъектов (истца, ответчика, третьего лица)1.
Определенное практическое значение, на наш взгляд, имеет предложение о том, чтобы дополнить ст. 54 ГПК РФ положением о том, что перечисленные в ней дополнительные (специальные) права представителя могут быть специально оговорены не только в доверенности, но и в ордере адвоката. Это можно сделать путем перечисления указанных прав на обратной стороне ордера и удостоверения соответствующего волеизъявления доверителя его подписью, заверенной руководителем адвокатского образования. Реализация данного предложения упростит порядок принятия адвокатом поручения по гражданскому делу, а также будет способствовать единообразию процессуальной формы2.