А. Г. Кучерена адвокатура второе издание, переработанное и дополненное Допущено Учебно-методическим объединением по юридическому образованию вузов Российской Федерации в качестве учебник

Вид материалаУчебник

Содержание


Васьковский Е.В.
Подобный материал:
1   ...   25   26   27   28   29   30   31   32   ...   50
§ 2. Основания представительства в гражданском

судопроизводстве: договорное представительство и представительство по поручению суда

В юридической литературе существуют самые различные класси­фикации судебного представительства. Наиболее традиционно судеб­ное представительство как институт гражданского процессуального права принято подразделять на виды в зависимости от оснований его возникновения.

Так, исследователями выделяется:

— добровольное (или договорное) представительство, имеющее ме­сто в случае, когда лицо, участвующее в деле, самостоятельно избирает

1 См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 79.

2 См.: Гражданский процесс / Отв. ред. В.В. Ярков.

426 Глава 9, Адвокат в гражданском судопроизводстве

§ 2. Основания представительства в гражданском судопроизводстве 427


занному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Таким образом, несмотря на то что соглашение об оказании юридической помощи бу­дет заключено между адвокатом и обратившимся к нему лицом, юри­дическая помощь будет оказываться не этому обратившемуся, а иному, третьему лицу, которое будет являться истцом, ответчиком или треть­им лицом при рассмотрении и разрешении судом гражданского дела.

Соглашения об оказании юридической помощи в адвокатском ка­бинете заключаются между адвокатом и доверителем и регистрируют­ся в документации адвокатского кабинета.

В коллегии адвокатов соглашения об оказании юридической помо­щи заключаются между адвокатом и доверителем и регистрируются в документации коллегии адвокатов.

Вопрос заключения соглашения в адвокатском бюро имеет опреде­ленную специфику, связанную с особенностями ведения деятельности этого адвокатского образования. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установ­лено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. В доверенностях указываются все ограничения компе­тенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Указанные ограничения доводятся до сведения до­верителей и третьих лиц.

При заключении соглашения об оказании юридической помощи, адвокат должен удостоверится в том, что вторая сторона полномочна подписывать такое соглашение. Физическое лицо должно быть дееспо­собно, т.е. достичь возраста совершеннолетия и быть вменяемо. Пред­ставитель юридического лица должен обладать полномочиями на за­ключение договоров от имени юридического лица,закрепленных в уч­редительных документах данного юридического лица, выраженных в надлежащим образом оформленной доверенности или подтвержден­ных иными допускаемыми законом способами.

Место жительства физического лица, или юридический адрес, или фактическое место нахождения юридического лица не имеют значения при заключении соглашения. Адвокат независимо от того, в какой ре­гиональный реестр внесены о нем сведения, вправе заключить согла­шение с доверителем независимо от места жительства или места нахождения последнего.

Соглашение на представление интересов доверителя в граждан­ском судопроизводстве, как и любой гражданско-правовой договор, в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто со­глашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в за­коне или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно кото­рых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согла­шение.

В соглашении на представление интересов доверителя в граждан­ском судопроизводстве его условия устанавливаются с согласия обеих сторон этого соглашения. Тем не менее законодательство устанавлива­ет перечень существенных условий, которые должны обязательно быть закреплены в любом соглашении об оказании юридической помощи, в том числе на представление интересов доверителя в гражданском про­цессе.

В соответствии с п. 4 ст. 25 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре существенными в соглашении об оказании юридической помощи являются следующие условия:

1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) ис­
полнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на
его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской

палате;

2) предмет поручения. Предметом поручения может являться юри­
дическая помощь одного из указанных в п. 2 ст. 2 Федерального закона
об адвокатской деятельности и адвокатуре вида, сочетание различных
видов или иная юридическая помощь, не запрещенная законодатель­
ством.

Для конкретизации предмета соглашения представляется необхо­димым как можно более подробно определять, какие действия должен совершить адвокат; срок, в течение которого адвокатом оказывается юридическая помощь; виды и количество документов правового харак­тера, составляемых адвокатом и т.д.

Так, в соглашении на представление интересов истца в граждан­ском процессе могут быть закреплены условия о полном или частич­ном представлении интересов в процессе; о составлении адвокатом ис­кового заявления (или только о предоставлении правовой консульта­ции по вопросам его составления); о подаче искового заявления в суд; о подготовке ходатайств, в том числе об обеспечении иска, вызове свиде-

428 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве

§ 2, Основания представительства в гражданском судопроизводстве 429


телей; об участии адвоката непосредственно в судебных заседаниях и проч.

3) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую
юридическую помощь. В соглашении указывается размер и порядок
оплаты доверителем услуг адвоката.

Размер оплаты услуг адвоката устанавливается в соглашении по до­говоренности его сторон и не ограничен законодательно установлен­ным минимумом или максимумом.

На практике размер оплаты услуг адвоката, представляющего инте­ресы доверителя в гражданском процессе, зависит от вида оказывае­мой юридической помощи, от сложности и предполагаемой длительно­сти дела, от стадии гражданского процесса (первая, кассационная или надзорная инстанция), от квалификации, опыта и профессиональной репутации адвоката, от финансовых возможностей лица, обратившего­ся к адвокату за оказанием юридической помощи, от стоимости пред­мета иска (если предмет имеет денежную оценку).

Оплата юридических услуг может производиться в различном по­рядке. Соглашение может устанавливать полную или частичную предоплату, поэтапную оплату, оплату по результату оказания услуг, оплату в каком-либо ином порядке или сочетание указанных спо­собов;
  1. порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения. Суммы компенсации расходов адвоката, связанных с выполнением поручения, не входят в сумму воз­награждения за оказываемую юридическую помощь. При выполнении поручения адвокат может нести различные расходы, например, на оп­лату государственной пошлины; на оплату нотариальных услуг по за­верению копий документов, представляемых в государственные орга­ны; на оплату предоставления справок и иных документов от органов государственной власти и местного самоуправления; на оплату услуг привлеченных на договорной основе специалистов; на оплату транс­портных и иных расходов. Нередко расходы, связанные с исполнением поручения, достаточно велики, и их не всегда можно предвидеть при заключении соглашения, поэтому совершенно справедливо, что дове­ритель должен компенсировать их адвокату сверх оплаты вознаграж­дения за оказываемую юридическую помощь;
  2. размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), при­нявшего (принявших) исполнение поручения. В рамках данного суще­ственного условия адвокат и доверитель могут установить основания и вид ответственности адвоката, размер ответственности и урегулиро-

вать иные вопросы, касающиеся неисполнения или ненадлежащего ис­полнения адвокатом условий соглашения об оказании юридической помощи.

Все иные вопросы, не оговоренные сторонами в соглашении об ока­зании юридических услуг, решаются на основании действующего рос­сийского законодательства, а именно Федерального закона об адвокат­ской деятельности и адвокатуре и ГК РФ.

В соответствии со ст. 25 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются ГК РФ с изъятиями, предусмотренными указанным законом, т.е. устанавливается при­оритет норм Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Немаловажно то, что в случае противоречия норм Федерального за­кона об адвокатской деятельности и адвокатуре и ГК РФ действует именно указанный Закон как специальный акт, причем не только по вопросам расторжения соглашения об оказании юридической помощи, но и по любым иным вопросам, касающимся адвокатуры и адвокатской деятельности. Это совершенно закономерно, поскольку ГК РФ рассчи­тан на регулирование отношений в сферах гражданского оборота, предпринимательской деятельности и не учитывает всех особенностей осуществления некоммерческой, публичной по своему характеру адво­катской деятельности.

Право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, свя­занных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя. Возна­граждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компен­сация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, под­лежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокат­ского образования либо перечислению на расчетный счет адвокат­ского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены согла­шением.

Получаемое вознаграждение составляет финансовую основу адво­катской деятельности, поскольку за счет него адвокат осуществляет профессиональные расходы на общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференци­ей) адвокатов; содержание соответствующего адвокатского образова­ния; страхование профессиональной ответственности; иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.

430 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Соглашение об оказании юридической помощи порождает и регу­лирует отношения только между адвокатом и лицом, обратившимся к нему за оказанием юридической помощи, либо лицом, в пользу которо­го заключено соглашение. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической по­мощи для вступления адвоката в дело.

После согласования всех условий и подписания соглашения об ока­зании юридической помощи адвокат решает вопрос об оформлении своих полномочий как представителя или защитника лица, обративше­гося за оказанием юридической помощи.

Наряду с договорным представительством основанием участия ад­воката в гражданском процессе является представительство по назна­чению суда, которое на практике встречается значительно реже, чем договорное.

Назначение судом адвоката для представления интересов лица в гражданском процессе возможно исключительно в случаях, преду­смотренных законом.

Так, в соответствии со ст. 50 ГПК РФ суд назначает адвоката в каче­стве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, ме­сто жительства которого неизвестно, а также в других предусмотрен­ных федеральным законом случаях.

В соответствии со ст. 119 ГПК РФ, в случаях, если место пребыва­ния ответчика неизвестно, суд приступает к рассмотрению дела после поступления в суд сведений об этом с последнего известного места жи­тельства ответчика.

Таким образом, назначение судом адвоката представителем такого ответчика призвано обеспечить его право на судебную защиту, гаран­тированное ст. 46 Конституции РФ, и осуществление гражданского су­допроизводства на условиях состязательности и равноправия сторон, как того требует ст. 123 Конституции РФ и ст. 12 ГПК РФ.

Кроме того, возможно назначение судом адвоката в иных, преду­смотренных федеральным законом случаях. Например, в соответствии со ст. 48 Закона РФ от 2 июля 1992 г. «О психиатрической помощи и га­рантиях прав граждан при ее оказании»1 при рассмотрении жалобы на действия медицинских работников, иных специалистов, работников социального обеспечения и образования, а также врачебных комиссий, ущемляющие права и законные интересы граждан при оказании им


431

§ 3. Общие и специальные полномочия адвоката-представителя

психиатрической помощи, обязательно участие представителя лица, чьи права и законные интересы нарушены.

Следовательно, если у этого лица отсутствует представитель, в том числе законный, и это лицо не выражает намерение иметь по делу сво­его представителя, суд назначает адвоката в качестве представителя указанного лица1. Расходы, связанные с участием адвоката в рассмот­рении жалобы, в данном случае несет государство.

Отметим, что адвокаты, осуществляющие представительство инте­ресов доверителя в гражданском процессе, независимо от основания такого представительства обладают равными, предусмотренными за­коном правами и обязанностями, т.е. статус представителя не зависит от основания самого представительства. В любом случае адвокат дол­жен представлять интересы истца, ответчика, третьего лица, руково­дствуясь законом, нормами адвокатской этики; адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы дове­рителя всеми не запрещенными российским законодательством сред­ствами.

§ 3. Общие и специальные полномочия

адвоката-представителя. Оформление полномочий

Адвокат, представляющий интересы доверителя в гражданском су­допроизводстве, совершает процессуальные действия от имени и по поручению уполномочившего его лица. Доверитель вправе уполномо­чить адвоката совершать все действия, необходимые для представле­ния его интересов при рассмотрении и разрешении дела, а может пору­чить адвокату осуществление лишь некоторых из необходимых про­цессуальных действий.

Таким образом, объем полномочий адвоката-поверенного в процес­се гражданского судопроизводства определяется тем, какие именно из своих процессуальных полномочий передал ему доверитель.

Характер же полномочий адвоката зависит от процессуального по­ложения доверителя и будет различен в зависимости от того, является доверитель истцом, ответчиком или третьим лицом.

Следовательно, конкретные полномочия адвоката, осуществляю­щего представительство в гражданском судопроизводстве, определя-


1 ВВС РФ. 1992. № 33. Ст. 1913; СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3613; 2002. № 30 Ст 3033; 2003. № 2. Ст. 167; 2004. № 35. Ст. 3607.

1 См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Феде­рации / Под ред. Г.А. Жилина.

432 Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве ____

ются в зависимости от двух факторов: от процессуального статуса до­верителя и от объема полномочий, которыми доверитель счел необхо­димым наделить адвоката-поверенного.

В правовой литературе полномочия представителя в гражданском процессе, в том числе и адвоката, по своему содержанию традиционно подразделяются на общие и специальные.

Общие полномочия — это такие процессуальные действия, которые вправе совершать любой представитель, выступая от имени доверите­ля, независимо от того, оговорены ли они в доверенности.

Общие полномочия адвоката включают как полномочия, предо­ставленные ему гражданским процессуальным законодательством как представителю участника процесса, так и полномочия, предопределяе­мые его специфическим адвокатским статусом, регулируемые законо­дательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Итак, в соответствии со ст. 35 ГПК РФ адвокат, представляя инте­ресы доверителя в гражданском процессе, имеет право:
  • знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии;
  • заявлять отводы;
  • представлять доказательства и участвовать в их исследова­нии;
  • задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидете­лям, экспертам и специалистам;

— заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказа­
тельств; давать объяснения суду в устной и письменной форме;
  • приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и дово­дов других лиц, участвующих в деле;
  • обжаловать судебные постановления и использовать предостав­ленные законодательством о гражданском судопроизводстве другие процессуальные права.

Статья 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адво­катуре дополняет и конкретизирует указанные полномочия адвоката, предоставляя ему право:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической по­мощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные доку­менты от органов государственной власти, органов местного само­управления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законода­тельством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или

§ 3. Общие и специальные полномочия адвоката-представителя 433

их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;
  1. опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
  2. собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном российским законодательством;
  3. привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
  4. беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в пери­од его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
  5. фиксировать (в том числе с помощью технических средств) ин­формацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
  6. совершать иные действия, не противоречащие российскому зако­нодательству.

Адвокат, представляющий интересы доверителя в гражданском су­допроизводстве, должен добросовестно пользоваться всеми принадле­жащими ему процессуальными правами.

Предоставляя адвокату определенные права, действующее законо­дательство налагает на него и ряд обязанностей. Так, в соответствии со ст. 35 ГПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обя­занности, установленные названным Кодексом, другими федеральны­ми законами. Статья 7 Федерального закона об адвокатской деятель­ности и адвокатуре обязывает адвоката, в частности:
  1. честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными российским законода­тельством средствами;
  2. исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бес­платно в случаях, предусмотренных названным Федеральным за­коном;
  3. постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою ква­лификацию;

434

Глава 9. Адвокат в гражданском судопроизводстве

§ 3. Общие и специальные полномочия адвоката-представителя 435


4) соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и испол­нять решения органов адвокатской палаты субъекта РФ, Федеральной палаты адвокатов РФ, принятые в пределах их компетенции.

При неисполнении процессуальных обязанностей наступают по­следствия, предусмотренные законодательством о гражданском судо­производстве.

Помимо общих полномочий, адвокат, представляющий интересы доверителя в гражданском судопроизводстве, может иметь и специаль­ные полномочия.

Специальными именуют полномочия, которые представитель вправе реализовывать только при прямом указании на них в доверен­ности. Такое дополнительное оформление специальных полномочий обусловлено их специфическим характером и особой важностью для стороны в процессе: эти полномочия содержат элементы материальной и процессуальной диспозитивности, т.е. предполагают совершение процессуальных действий, направленных на распоряжение сторон сво­им материальным правом и процессуальными средствами его защиты.

В соответствии со ст. 54 ГПК РФ право представителя на подписа­ние искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рас­смотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передове­рие), обжалование судебного постановления, предъявление исполни­тельного документа к взысканию, получение присужденного имущест­ва или денег должно быть специально оговорено в доверенности, вы­данной представляемым лицом.

Оформление полномочий адвоката производится по правилам, ус­тановленным гражданским процессуальным законодательством.

В соответствии со ст. 53 ГПК РФ полномочия представителя долж­ны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соот­ветствии с законом.

Доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает или учит­ся доверитель, жилищно-эксплуатационной организацией по месту жи­тельства доверителя, администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель, а также стационарного ле­чебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, ко­мандиром (начальником) соответствующих воинских части, соедине­ния, учреждения, военно-учебного заведения, если доверенности выда-

ются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учрежде­ния, военно-учебного заведения или членами их семей. Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются началь­ником соответствующего места лишения свободы.

Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руко­водителя или иного уполномоченного на это ее учредительными доку­ментами лица, скрепленной печатью этой организации.

Доверенности выдаются и оформляются по правилам, установлен­ным гражданским законодательством. Срок действия доверенности не может превышать трех лет со дня ее совершения. Если срок в доверен­ности не указан, то она сохраняет силу в течение года со дня ее совер­шения. Доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ни­чтожна (ст. 186 ГК РФ).

Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

В ряде случаев полномочия адвоката на представительство интере­сов доверителя в гражданском процессе должны оформляться и орде­ром, и доверенностью.

Речь идет о реализации предусмотренных ст. 54 ГПК РФ специаль­ных полномочий представителя, связанных с распоряжением матери­альными и процессуальными правами участника процесса. В данном случае ордер удостоверяет статус адвоката и его полномочия в качестве представителя, а доверенность наделяет адвоката возможностью ис­пользовать для ведения дела определенные специальные полномочия представителя, перечисленные в ст. 54 ГПК РФ, например право на подписание искового заявления и на предъявление его в суд.

Статья 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адво­катуре гласит, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием.

Таким образом, полномочия адвоката по представлению интересов доверителя в гражданском процессе должны удостоверяться ордером. Термин «ордер» имеет латинские корни: «огсЬ» означает «ряд, поря­док». В современном понимании ордер — это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление че­го-нибудь1.

1 См.: Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М„ 1998. С. 459.

436 Глава 9, Адвокат в гражданском судопроизводстве

Поскольку данная статья регламентирует полномочия адвоката, то ордер является одним из документов, удостоверяющих его право осу­ществлять представительство в гражданском судопроизводстве.

Исследователи следующим образом видят значение ордера в граж­данском процессе: с момента присвоения статуса адвоката он наделяет­ся общей правосубъектностью, т.е. получает потенциальную возмож­ность использовать общие полномочия адвоката. Для того чтобы дан­ная возможность стала реальной, адвокат должен получить специаль­ную правосубъектность, означающую его способность осуществлять адвокатскую деятельность. Она наступает с момента допуска адвоката в гражданский процесс в качестве соответствующего субъекта. Следо­вательно, с момента предъявления ордера должностному лицу, в чьем производстве находится гражданское дело, адвокат приобретает спе­циальную правосубъектность соответственно защитника или предста­вителя и может использовать специальные полномочия определенных процессуальных субъектов (истца, ответчика, третьего лица)1.

Определенное практическое значение, на наш взгляд, имеет пред­ложение о том, чтобы дополнить ст. 54 ГПК РФ положением о том, что перечисленные в ней дополнительные (специальные) права предста­вителя могут быть специально оговорены не только в доверенности, но и в ордере адвоката. Это можно сделать путем перечисления указанных прав на обратной стороне ордера и удостоверения соответствующего волеизъявления доверителя его подписью, заверенной руководителем адвокатского образования. Реализация данного предложения упро­стит порядок принятия адвокатом поручения по гражданскому делу, а также будет способствовать единообразию процессуальной формы2.