Geum.ru

Таможенное законодательство украины в начале ХХІ столетия

Вид материалаЗакон

Содержание


Законодавчі акти та спеціальна література
Судова практика як джерело цивільноно процесуального права
Судовий прецедент як джерело цивільного права та його види
Подобный материал:
1   ...   8   9   10   11   12   13   14   15   ...   57

Законодавчі акти та спеціальна література
  1. Земельний кодекс України. //Відомості Верховної Ради України. – 2002. - № 3-4. - Ст. 27.
  2. Про власність. Закон України від 7 лютого 1991 року. //Відомості Верховної Ради України. – 1991. - № 20. - Ст. 249.
  3. Про місцеве самоврядування в Україні. Закон України від 21 травня 1997 року. //Відомості Верховної Ради України. – 1997. - № 24. - Ст. 170.
  4. Про землеустрій. Закон України від 22 травня 2003 року. //Офіційний вісник України. – 2003. – № 25. – Ст. 1178.
  5. Про розмежування земель державної та комунальної власності. Закон України від 5 лютого 2004 року. //Відомості Верховної Ради України. – 2004. - № 35. - Ст. 411.
  6. Про поетапну передачу у комунальну власність об’єктів соціальної інфраструктури, житлового фонду сільськогосподарських, перероблюючих та обслуговуючих підприємств, установ і організацій агропромислового комплексу, заснованих на колективній та інших формах недержавної власності. Постанова Кабінету Міністрів України № 1060 від 5 вересня 1996 року.
  7. Андрейцев В.И. Земельная реформа: Приватизация. Экология. Право. К., 1997.
  8. Земельний кодекс України. Науково-практичний коментар за ред. Семчика В.І. - К., 2003.
  9. Земельний кодекс України. Науково-практичний коментар за ред. Медведчука В.В. – К., “Юрінком Інтер”, 2004.
  10. Земельный кодекс Украины. Комментарий под ред. Гетьмана А.П. и Шульги М.В. Третье издание, дополненное. – Харьков, «Одиссей», 2005.
  11. Каракаш И.И. Право собственности и право землепользования в Украине. – К., «Истина», 2004.
  12. Шульга М.В. Актуальные правовые проблемы земельных отношений в современных условиях. – Харьков, «Консум», 1998.



Гетманцев О.В.

к.ю.н., доцент, зав. кафедри правосуддя

ЧНУ ім. Ю. Федьковича


СУДОВА ПРАКТИКА ЯК ДЖЕРЕЛО ЦИВІЛЬНОНО ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ПРАВА

Зростання ролі судового захисту в нашій державі зумовлює необхідність подальшого вдосконалення процесуального порядку розгляду і вирішення цивільних справ. Серед актуальних питань, які мають теоретичне і практичне значення можна виділити проблему джерел цивільного процесуального права та місця в ній судової практики. З того часу, як виникло право, питання про джерела права, форми їх виразу були об’єктом підвищеної уваги теоретиків права, представників окремих галузевих наук. У правовій доктрині нашої науки намітилися тенденції у зміщенні акцентів у розумінні сутності права, а це в свою чергу вимагає аналізу існуючих і формування нових підходів у дослідженні питань пов’язаних із розкриттям поняття джерел права, ієрархією їх видів, характеристикою окремих видів джерел. В науці цивільного процесуального права все більше набуває ідея про необхідність визнання судової практики у якості самостійного джерела цивільного процесуального права, даються її поняття та виділяються особливості у цивільному судочинстві, обґрунтовуються підстави її запровадження у практичній діяльності судів. Про актуальність даного питання свідчить проведений 13 – 14 листопада 2003 року в місті Києві міжнародний семінар „Юридична методологія основа гармонізації законодавства України до законодавства ЄС”, на якому піднімалися та обговорювалися питання про місце судової практики (прецеденту) в системі джерел права, про правову природу рішень Конституційного Суду України та інші питання [5].

Тому, на наш погляд, дослідження та аналіз питань судової практики як джерела цивільного процесуального права є актуальним.

Метою даного дослідження є проведення теоретичного аналізу проблемних питань щодо місця судової практики в системі джерел цивільного процесуального права України з позиції сучасного цивільного процесуального законодавства, потреб судової практики та існуючих поглядів в науці цивільного процесуального права.

Дослідженню судової практики (судового прецеденту) приділяли увагу відомі процесуалісти дореволюційного періоду (до 1917 року), зокрема: В.М. Гордон, Є.В. Васьковський, Н.А. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич та інші. Аналіз здійснювався у напрямку : з’ясування сутності та змісту судової правотворчості; визначенню природи судової практики; значимість судової практики тощо. Цьому сприяла реформа 1864 року. Так ст. 815 Статуту про цивільне судочинство передбачала правило про обов’язкове опублікування ухвал касаційних департаментів Правлячого Сенату з метою єдиного тлумачення та застосування законів [11.,с.54].

Післяреволюційний період питанням судової практики не приділялася увага. Майже до 50-х років ХХ століття наука цивільного процесуального права була поставлена в залежність від цивільного права, а її функція зводилася до розробки практичних рекомендацій судовим органам. Судова практика (прецедент) розглядалася як прояв буржуазної ідеології, яка підриває основи „соціалістичної законності”.

У радянський і пострадянський періоди активізується наукова думка у напрямку дослідження проблемних питань цивільного процесуального права, у тому числі стосовно джерел, їх форм вираження, поділу на види. Серед представників науки цивільного процесуального права, які розробляли питання джерел цивільного процесу, місця судової практики в їх системі можна назвати М.С. Авдюкова, В.М. Жуйкова, А.А. Мельникова, В.М. Семенова, М.К. Треушнікова, В.М. Шерстюка, Я.Ф.Фархтдінова, В.Н.Щеглова, В.В. Яркова та інших.

В цілому можна виділити на сьогоднішній день дві точки зору з приводу місця судової практики в системі джерел цивільного процесуального права: представники першого напрямку вважають, що судова практика не є джерелом права, але вбачають у неї фактори, які впливають на авторитет права [1.,с.136; 7.,с.41], а інші характеризують її як джерело права [2.,с.43; 3.,с.17-23; 10.,с.45 та ін.]. В основі розмежування цих двох напрямків лежать дискусії навколо таких питань як: допустимості судової правотворчості поряд з правотворчістю парламенту; значимість судової практики як регулятора суспільних відносин та її самостійність як джерела права; співвідношення судової практики, як джерела права з прецедентом, з яким вона часто ототожнюється, співвідношення з іншими джерелами права; юридична сила судової практики та її юридична природа та ін. [5.,с.378]. Загальною серед наведених проблем є питання про визнання судової практики у якості самостійного джерела цивільного процесуального права. Тривалий час в радянські часи офіційною була визнана концепція, відповідно до якої „соціалістичне право взагалі, а радянське зокрема, не може розглядати судовий прецедент у якості джерела права, оскільки це пов’язувалося: а) з порушенням соціалістичної законності...; б) з можливим судовим свавіллям...; в) з підривом або з послабленням правотворчої діяльності законодавчих органів [5.,с.379]. Наведена точка зору була домінуючою. Хоча деякі науковці, практики визнавали судову практику у якості джерела права, яка існувала у формі постанов та роз’яснень Пленуму Верховного Суду СРСР (та союзних республік), а також у формі безпосереднього використання судами опублікованих матеріалів (рішень, ухвал) колегій з цивільних справ та Пленуму Верховних Судів СРСР та союзних республік. Обґрунтовувалося це тим, що в практичній діяльності судді керувалися актами вищестоящих судів при вирішенні аналогічних ситуацій. Часто судді нижчестоящих судів у своєму рішенні робили посилання на відповідні пункти постанов та роз’яснень Пленумів Верховного Суду СРСР та УРСР. Тобто, опубліковані матеріали судової практики здійснювали безпосередній вплив на нижчестоящі суди при вирішенні типових цивільних справ, слугуючи при цьому своєрідним орієнтиром з питань тлумачення та застосування права.

В останні роки зросло значення судової практики. Юристи вивчають не лише діюче законодавство, а й матеріали судової практики. Акти судових органів займають своєрідне місце в системі джерел права [4.,с.14]. На наш погляд така специфіка судової практики полягає у її значенні, а саме: 1) здійснює позитивний вплив на вироблення єдиних правил поведінки у однотипних фактичних ситуаціях; 2) сучасне законодавство характеризується великою кількістю законів, які містять не чіткі положення, або взагалі не регулюють ті суспільні відносини, з яких виник конфлікт. Тому цілий ряд положень нормативних актів вимагають конкретизації в судовій практиці; 3) судова практика слугує важливою основою для подальшого вдосконалення діючого законодавства (матеріального і процесуального). Саме недоліки законодавства можна виявити через конфліктні ситуації, які вирішуються судами.

В системі судової практики важливе місце відводиться рішенням Конституційного Суду України, правовою основою діяльності якого є Конституція України, Закон України „Про Конституційний Суд України” (від 16.10.1996 р.). Слід зазначити, що в теорії права, галузевих науках формуються власні підходи, щодо природи актів Конституційного Суду України та їх місця в системі джерел права. Вважаємо, що для цивільного процесу акти Конституційного Суду України повинні розглядатися у якості джерела права. Конституція України визначила, у рамках нашої проблеми, два напрямки діяльності Конституційного Суду України, а саме вирішення питань про відповідність законів та інших правових актів Конституції України і надання офіційного тлумачення Конституції України та законів України (ст. 147 Конституції). Аналогічні положення містяться у ст.ст. 13,61, 62 Закону України „Про Конституційний Суд України”. Такі акти слід віднести до джерел цивільного процесу.

В цілому, рішення Конституційного Суду характеризуються нормативністю. Нормативний характер рішень Конституційного Суду полягає у тому, що : по-перше, вони носять загальний характер; по-друге, це багатократне їх застосування; по-третє, мають імперативний характер. Тобто, Конституційний Суд здійснює правотворчу діяльність шляхом тлумачення Конституції та законів, наповнює їх офіційним змістом, який має юридичну силу. Тому така діяльність Конституційного Суду повинна розглядатися як повноцінне джерело цивільного процесуального права. Для цивільного процесу акти Конституційного Суду слугують основою для судової діяльності при вирішенні цивільних справ. Слід погодитися з Ж.І. Овсен’яном, що особлива юридична сила рішень органів конституційної юрисдикції, яка відрізняє їх від актів судів загальної юрисдикції, та інших судових органів і водночас зближує з актами законодавства зумовлена тим, що рішенням цих органів з конкретних справ надається характер юридичного прецеденту тобто все таки нормативна якість [9.,с.115].

На наш погляд, в структурі судової практики потрібно виділяти практику Європейського Суду з прав людини. Юрисдикція Європейського Суду з прав людини з недавнього часу поширюється і на Україну. Це дає можливість розглядати його рішення як складову частину судової практики. Вітчизняна правозастосовча практика (при чому не лише в судах) поступово йде по шляху використання правил, сформульованих у рішенні Європейського Суду з прав людини, у якості обов’язкових правил поведінки у типових ситуаціях. Вважаємо, що в демократичному суспільстві національні суди при розгляді справ повинні приймати до уваги рішення Європейського Суду з прав людини. Завдяки цьому буде забезпечено гармонізація права ЄС і національного законодавства України.

До судової практики слід віднести керівні роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, рішення судів загальної юрисдикції всіх ланок.

Основне призначення роз’яснень Пленуму Верховного Суду – це тлумачення законів, яке здійснюється у формі роз’яснення закону і у формі правових позицій. Такі форми, у яких закріплюються тлумачення положень Конституції, матеріального і процесуального законодавства Пленумом Верховного Суду, містять певні правила поведінки (норми), якими суди загальної юрисдикції керуються при вирішені цивільних справ.

Важливе значення мають опублікована практика Верховного Суду. Хоча вона не розглядається в науці цивільного процесуального права у якості джерела права, але слід визнати, що нижчестоящі суди керуються такими матеріалами при вирішенні аналогічних справ.

Можна також стверджувати, що у рішеннях нижчестоящих судах системи загальної юрисдикції є прояви елементів судової практики, оскільки ці суди також вправі давати неофіційне тлумачення Конституції і законів України, застосовувати аналогію права і аналогію закону, обґрунтувати свої рішення виходячи з норм етики та моралі. Особливо це проявляється у трудових спорах (у справах про поновлення на роботі у більшості вони вирішуються на користь робітника), у сімейних справах (про розірвання шлюбу і визнання місця проживання дитини вони вирішуються на користь матері).

Суди загальної юрисдикції ухвалюючи рішення, ухвалу стають творцями норм індивідуального характеру, які здійснюють суттєвий вплив на правові відносини. Акти суду є кінцевим пунктом, де право набуває своєї реалізованості, конкретизації. Тлумачачи закон, суддя наповнює його новим змістом. Але при цьому не слід виходити за межі регулюючого впливу закону, не порушувати принципи права, права та інтереси особи, держави.

Отже, судова практика повинна бути визнана джерелом цивільного процесу. Даний вид джерел цивільного процесуального права слід розглядати як особливий, який з часом повинен набути більш цивілізованої форми, з врахуванням світового досвіду.

Для судової практики характерно: а) судова практика є наслідком формування акту правосуддя; б) судова практика повинна формуватися на підставі Конституції та законів України і не повинна їм суперечити; в) в основі формування судової практики покладена діяльність суду по тлумаченню Конституції, законів України, застосуванню аналогії права і аналогії закону; г) повинні існувати межі формування судової практики, щоб не проявлялося судове свавілля; д) судова практика є формою судової правотворчості, в процесі якої створюються норми адресовані невизначеному колу осіб; ж) можуть бути застосовані протягом тривалого періоду до однотипних ситуацій.

Під судовою практикою слід розуміти правові висновки, судження суду (судових органів) по конкретним юридичним справам, які оформляються у відповідних судових актах і містять правила поведінки, які набувають обов’язковості при вирішенні типових ситуацій.


Список використаних джерел та літератури
  1. Жан Луи Бержель. Общая теория права. – М., 2000.
  2. Жилин Г.А. Соотношение публичного и частного в деятельности судов общей юрисдикции по осуществлению правосудия по гражданским делам // Теоретические и практические проблемы реформы гражданской юрисдикции. – Екатеринбург, 1998.
  3. Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. – Л., 1997.
  4. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. – М., 1997.
  5. Матеріали міжнародного семінару „Юридична методологія основа гармонізації законодавства України до законодавства ЄС”. – 13 – 14 листопада 2003 р. – Київ, 2003.
  6. Марченко М.Н. Источники права. Учебное пособие. – М.: Проспект, 2005.
  7. Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. – М., 1997.
  8. Погрібняк С. Роль судової практики у правовій системі / Матеріали міжнародного семінару „Юридична методологія основа гармонізації законодавства України до законодавства ЄС”. – 13 – 14 листопада 2003 р. – Київ, 2003.
  9. Овсенян Ж.И. Акты органов судебного (квазисудебного) конституционного контроля (на материалах Австрии, Италии, Испании, Франции, ФРН) // Государство и право. – 1994. - № 4.
  10. Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданского процессуального права Российской Федерации. Автореф. дис. докт. юрид. наук. – Екатеринбург, 2002.
  11. Фокина М.А. Судебная практика как источник гражданского процессуального права // Вестник Саратовской государственной академии права. - № 1 (16). – 1999. – С. 54-64.



Дрішлюк А.І.

к.ю.н., доцент,

доцент кафедри цивільного права ОНЮА


СУДОВИЙ ПРЕЦЕДЕНТ ЯК ДЖЕРЕЛО ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА ТА ЙОГО ВИДИ

Визнання доктрини приватного права призводе до необхідності перегляду всієї системи джерел цивільного права. Одним з дискусійних питань, що виникають при дослідженні проблематики є віднесення судового рішення (судового прецеденту) до джерел цивільного права України.

На нашу думку, необхідно зробити певні зауваження щодо понятійного апарату проблематики. Термінологічно „прецедент”, як правило, використовується дослідниками, якщо йдеться про країни „загального права”, а „судова практика” – щодо романо-германської сім’ї права [1]. Як слушно зазначалося в літературі, змістове навантаження, яке в доктрині континентального права вкладається у поняття „судова практика”, докорінно відрізняється від поняття судового прецеденту в англосаксонському праві, оскільки ці юридичні явища виникли і розвивалися в різних умовах історико-правового середовища [2]. Таким чином, необхідно розрізняти поняття „судова практика” і „судовий прецедент”. Щодо поняття судової практики, то проблема неоднозначного тлумачення полягає в тому, що іноді під терміном „судова практика” розуміють керівні роз'яснення вищих судів відносно застосування цивільного законодавства. Одночасно термін “судова практика” використовується для позначення багаторазового, уніфікованого розв’язання судами однієї і тієї ж категорії справ [3]. Зустрічається і вузьке розуміння судової практики, коли під судовою практикою розуміють сукупність принципових рішень вищих судових інстанцій з питань правозастосування [4], а в інших випадках вони фактично ототожнюються [5].

Як діяльність, судова практика це певний спосіб застосування правових норм, але не всяке застосування судом правової норми є судовою практикою, а тільки те, що пов’язано з виробленням певного положення, певного принципу, певної форми. Відповідно необхідно погодитися з пропозицією розглядати судову практику, як „устояне положення”, що вироблене в результаті кількаразового застосування норми права з аналогічних справ, як певну форму правозастосовчої діяльності [6].

В літературі пропонувалося розрізняти три види судової практики: поточна, прецедентна та керівна[7], а під джерелом права пропонувалося розглядати не поточну судову практику, а прецеденту тобто рішення, що приймаються вищими судовими інстанціями з принципових питань, які по-різному розв’язуються нижчестоящими судами[8].

Проте така позиція підлягає уточненню. Будь-яка судова практика (тобто сумарного результату розгляду окремих справ) на відміну від прецеденту, що створюється окремо прийнятим судовим рішенням, може включати і певну кількість принципових рішень суду. Проте про „прецедентність” судової практики йдеться тільки в аспекті, коли на підставі прецедентного рішення починають приймати аналогічні рішення, що в остаточному підсумку завершує формування певної норми, і ця сукупність окремих прецедентних рішень (бо власне кажучи, тільки перше рішення є прецедентом, інші вже є його відтворенням) розглядається як частина судової практики.

Як зазначалося в літературі, правовий прецедент являє собою таке рішення державного органу, яке приймається за зразок (правило) при подальшому розгляді аналогічних справ. За його допомогою може бути підтверджено або роз’яснено будь-який аналогічний факт чи обставина [9].

Традиційний підхід визнає роль судової практики, якою є сукупність рішень за окремими видами спорів, як фактора який спрямований не тільки на удосконалення норм законодавства, але й в окремих випадках усуваючи прогалини в праві і в законодавстві. Формою подолання таких прогалин стає конкретне судове рішення. В цьому випадку має місце правостворюючий прецедент (прецедент правостворення і правозастосування).

Такі приклади під час розвитку цивільного законодавства добре відомі. Наприклад, Верховний Суд Союзу РСР, підтримав ідею відшкодування шкоди, що була завдана особі, яка рятувала майно державної або громадської організації (соціалістичне майно), в ухвалі Судової колегії з цивільних справ, опублікованій у 1940 р., яка була пов’язана з вирішенням відомої справи за позовом Марцинюка – московського інженера, котрий зазнав шкоди при рятуванні майна, яке належало Московській залізниці [10]. Позиція Верховного Суду СРСР у 1948 р. була підтверджена і розвинута Верховним Судом УРСР у справі Бичкової-Гончаренко про відшкодування шкоди, зазнаної у зв’язку із загибеллю годувальника при рятуванні майна під час пожежі на Харківському стадіоні „Динамо”[11]. Така судова практика суттєво відрізнялась від рішень по аналогії закону з деліктними зобов’язаннями, що допускалася судами нижчих інстанцій.

Сукупність вказаних рішень створили прецедентну практику, яка в свою чергу була врахована під час кодифікацій 60-х років і знайшла відображення в цивільних кодексах більшості радянських республік у вигляді розділу щодо зобов’язань про відшкодування шкоди, заподіяної під час рятування соціалістичного майна[12].

Результатами узагальнення судової практики є створення загальних правил, що в свою чергу, формують певний тип поведінки у визначених суб’єктів – суддів, тобто як і який закон та до яких відносин вони будуть застосовувати до певних типових ситуацій. Окремі прецедентні рішення були враховані і при підготовці роз’яснень, які, на нашу думку, в більшості випадків виробляються на підставі прецедентів тлумачення і застосування, що допускається вищою судовою інстанцією.

Так, можливість примусового припинення права часткової власності, уразі її незначності, пройшло довгий шлях від конкретного рішення, потім до роз’яснень в різних Постановах Верховного Суду, і тільки потім в ЦК України (ст. 365)[13].

В літературі слушно зазначалося, що прецедент на відміну від судової практики, тобто сумарного результату розгляду конкретних справ, створюється окремим прийнятим судовим рішенням, яке вправі приймати тільки вищі судові інстанції [14].

Не викликає жодних заперечень, що рішення Європейського суду по правам людини, або рішення Конституційного Суду України через їх обов’язковість та одночасно вузько персоніфікований характер учасників процесу (окремі особи ) є судовими прецедентами. Рішення Конституційного Суду України об’єктивно породжують нові права та обов’язки учасників суспільних відносин, скасовуючи одну норму суд створює іншу. Тому ця частина судової практики є не тільки важливим джерелом права, а й судовим прецедентом, обов’язковим для виконання у такій формі до моменту законодавчого закріплення парламентом. В цілому щодо рішень, постанов, листів інших судових інстанцій, то на нашу думку необхідно виходити з того, що судова практика і судовий прецедент не є тотожними поняттями. Судове рішення – наслідок розуміння права, а основна функція суду – правозастосовна. У суду виникає правотворча функція тільки коли він компенсує недоліки формально-юридичних джерел права (нормативно-правових актів), і вона доповнює правозастосовну діяльність судів (основна їх функція)

І. Спасибо – Фатєєва влучно зазначила, що необхідним діяти інакше ніж сьогодні прийнято у практиці – не відштовхуватися від відомого і усталеного, а виходити з нового і не заангажованого будь-якими суспільними конструкціями, тобто проблема повинна вилучатися із звичайного контексту, йому повинно бути надано значення концептуального явища, яке в подальшому посяде своє місце в правовій системі [15].

Законодавче закріплення судового прецеденту в цивільному судочинстві повинно відбутися в ЦПК України з зазначенням умов його застосування. Рішення може бути визнано прецедентом якщо воно було прийнято судом будь-якої інстанції, усунуло прогалину, пройшло перевірку в апеляційному і касаційному порядку, опубліковано в офіційному печатному органу Верховному Суду Україні. Розуміючи дискусійність внесених пропозицій, автор сподівається, що вони зможуть слугуватиме базою для наукової дискусії і підґрунтям для подальших наукових розробок у обраному напрямку.