Н. И. Фалеев Цели военного наказании Диссертация

1   ...   54   55   56   57   58   59   60   61   ...   65

4 Hecker,- Lehrbuch,- стр.185; см. изложение его теории у Marck’a, стр. 370.

5 Marck,- Militarstrafprozess in Deutschland, т. 1.

6 Ibid., стр. 370: “selbsthaftige, freiwillige, entgegenkommende”.

7 Абрамович-Барановский,- Военное судоустройство ( стр.6)- безусловно примыкает к воззрению Марка.

1 Напр., воспитание, обучение: in disciplinam traditus servus (I. 78, pr. D. 32); наука: cujuslibet disciplina praeceptores (I.57, pr. D.50,16); норма, правило: disciplina juris, legum (I.8. C.4, 6); обычай (I.2.C.2, 18); строгий порядок: disciplina publica (I.1, D.1, 11); образ жизни: probabilem saeculo disciplina agere (I.19.C.1,3).

2 L.9 D.2, 12; I.50 D.19, 2; I .19. & 7d.49, 15 и др.

3 Dangelmaier,- Философия, стр. 10.

4 Dangelmaier,- История, стр. 10.

5 Durat-Lasalle,- Droit et legislation, т. VI.

6 Это положение может быть иллюстрировано словами нашей присяги: - “Обещаюсь… права и преимущества, указанные и впредь узаконяемые… исполнять… и во всем стараться споспешествовать, что к Е.И.В. верной службы и пользы государственной во всяких случаях касаться может”.

1 Так, напр., Dangelmaier; см. выше стр.20.

2 См. Mommsen,- Romisches Strafrecht, стр. 27-30; Ory,- Condition juridique, стр. 147-149; Sortais, - Des delits militaires, стр. 23-36.

3 См. Lex 2, Dig 49, 16.

4 Lex 2, Dig 49, 16. Bosch, Droit penal et discipline militaire.

5 Lex 6 ibid.

6 Schaman, Francois I, a St.-Germain en Laye, le 24 juillet 1534, стр. 23-26.

1 Ордонансы во Франции, воинские Артикулы Густава Адольфа и мн. др., наше Уложение 1649 г., Артикул Воинский Петра В. и др.

2 См. Durat-Lasalle, Droit et legislation, t. IX.

3 Durat-Lasalle, ibid., стр.1.

4 Art.4: ‘les delits militaires sont ceux commis en contravention a la loi militaire, par laquelle ils sont definis...”

5 Durat-Lasalle, стр.3.

6 Art.1: “ violation definie par la loi du devoir militaire”.

7 Art. 2, 4.

8 Dangelmaier,- Philisophie, стр. 83; также и проф. Неелов,- Курс, стр. 27.

9 Hecker, Marck.

10 Эти последние вернее назвать общими квалифицированными.

11 Цит. соч., стр. 26.

1 Военно-уголовное право, стр. 243.

2 Конспект, стр. 33.

3 Legavre, стр. 1-16.

4 Sortais,- Des delits militaires, стр. 17-18.

5 См. напр. шведский военно-уголовный кодекс, где за неосторожное обращение с огнем назначается даже каторга до 2 лет (&& 109-110); пониженная ответственность имеет место: 1) при маловажности проступка и 2) отсутствии вреда.

1 Кузьмин-Караваев,- Характеристика, стр. 86.

2 При ограничительном толковании правопорядка, проф. Неелов признает субъектом воинского преступления “только солдата, так как военный порядок обязателен только для солдата”; всякий другой, совершая деяния, вредные в интересах службы, не совершает воинского преступления, так как он не затрагивает начал дисциплины и воинского повиновения” (см. Курс, стр.29).

3 Проф. Неелов говорит: “воинское преступление есть нарушение обязанностей, которые создает военный порядок; следовательно, объектом воинского преступления является право войска, государства, - обязанность, которая лежит на солдате по отношению к государству”.

1 Ни в одном из действующих военно-уголовных кодексов нет ограничений, в отношении субъекта или объекта воинского преступления, только военнослужащим и только нарушением их служебных обязанностей. Шведский устав даже заявляет, что к военнослужащим принадлежат, в отношении действия материального уголовного кодекса, кроме воинских чинов ( действительной и временной службы), всякий, на кого будет распространено действие военных законов ( мы сказали бы воинского правопорядка) в силу особых распоряжений (&2, п.е.)

2 Французский code de justice различает: crime и delit (art. 185, 186), регламент о внутренней службе присоединяет еще сюда “fautes contre la discipline” (art. 301), которые обнимают собою и полицейские нарушения (contraventions).

3 Таковы, напр., германский военно-уголовный кодекс, который называет преступления (Verbrechen)- деяния, наказуемые смертною казнью, цухтгаузом, тюрьмою или крепостью выше пяти лет; проступками (Vergehen)- деяния, влекущие лишение свободы до пяти лет ( см. & 41 в.у.о.н.); шведский устав различает: преступления более тяжкие и менее тяжкие (упущения и проступки); последние наказываются на основании королевского повеления (см. & 9 и дисциплинарный устав 1881 г.). Деление нашего устава на преступления и проступки не имеет значения.

4 Или имеющееся запрещение ссылается на дисциплинарное взыскание (ссылочная санкция).

5 Биндинг,- Normen, см. пр. Вульферта,- Лекции, стр. 42.

6 Именно дисциплину, как обязанность особого поведения.

7 Так, напр. наш дисциплинарный устав говорит о маловажных проступках по службе и по нарушению общественного порядка и благочинея, не влекущих преданию суду (& 9); германский устав упоминает деяния против воинского благочиния и порядка и тех служебных правил, которые не наказуемы по воинскому уставу о наказаниях, а также некоторые проступки по воинскому уставу в менее важных случаях (& 1 Discipl.-Strafordn.).

8 Сюда относится французский reglement 1892 г., который в art. 301 предусматривает отдельно дисциплинарные нарушения начальников и подчиненных, определяя эти нарушения также в общих чертах: напр. “Tout acte de faiblesse”, “l’ivresse dans tous les cas”, “ le manque aux appels”, “ les contraventions aux ordres et aux regles de police’ и т.д.

1 Таков болгарский устав 1901 г., который, тем не менее, не отказывается совершенно от других возможных нарушений.

2 В виду этого, действующие законодательства придерживаются смешанных указаний: давая примерный перечень, вместе с тем вводят и другие, более общие, широкие определения.

3 Сергиевский (стр. 69) считает эти диспозиции представляющими большие выгоды, нежели диспозиции описательные.

4 Проф. Неелов указывает, что “к дисциплинарным нарушениям относятся преступные посягательства на условия военного быта, составляющие маловажные нарушения различных требований, установившихся во имя охранения дисциплины, а равно и самого поведения военнослужащих” (стр. 29).

5 “Наказание воинское, в обширном смысле слова, есть мера, протипоставляемая посягательству на нормы военного права”, см. Наказание воинское, статья К.-К. в “Энциклопедическом словаре” Брокгауза и Ефрона, 39 полутом.

6 См. выше, стр. 18.

1^В большинстве действующих военно-уголовных кодексов применение общего наказания к военнослужащему всегда сопровождается исключением его из армии; таковы, напр., все уголовные наказания и высылка из исправительных учреждений по настоящему воинскому уставу.

2 Датский кодекс (& 43) разрешает применять к невоеннослужащим (& 4) за воинские преступления наказания общие только в том случае, если установленные военным кодексом наказания не могут считаться применимыми в данных условиях. отметим также, что во всех военных кодексах установлены правила замены воинских наказаний - общими.

3 См. ст.90 и 91 нашего в. устава о наказаниях. Германский устав (& 155) определяет, что во время начавшейся с германской империей войны его карательным постановлениям и в особенности законам для военного времени подлежат все лица, которые находятся при воюющих войсках в каких бы то ни было служебных или договорных отношениях, состоят при них или следуют за ними.- Датский кодекс (& 4) распространяет свое действие на гражданских лиц в военное время в области, занятой или завоеванной армией, или в пределах морских границ: за шпионство в интересах неприятеля, подговор к измене, побегу, восстанию или неповиновению и т.п., или вообще за нанесение вреда армии.

4 Das gemeine deutsche Strafrecht, т. II, 1014-1028; Binding,- Handbuch, т. I, 169.

5 Traite du droit penal francais, т. I, 124-125.

1 Die Rechtsbeugungsverbrechen, 16-18.

2 Verbrechen der Staatsdiener (Neues Archiv der Criminalrechts), т. XIII.

3 System der subjectiven offentlichen Rechte, 203-206.

4 Русское государственное право, т. II, 553-578.

5 Ibid, стр. 572-578.

6 Лекции, вып. III, стр. 1028; Жур. Гр. и Уг. Права, 1882г., № 1, стр. 9. “Карательная деятельность государства и ее границы”.

7 “О дисциплинарном праве”, Жур. Гр. и Уг. Права, 1889г., № 7, 8.

8 Учебник уголовного права, т. II, стр. 291.

9 Lehrbuch des deutchen Staatrechts, 453-454.

10 Фойницкий,- Курс судопроизводства, & 8; Holtzendorf,- Handbuch, Einleitung, & 2; Kostlin,- System & 26.

11 См. напр. шведский кодекс: && 56, 62, 64, 66, 67, 68, 69, 78, 80-87, 90, 91, 94, 95, 97-98, 100, 102-103, 109-112, 125, 129, 140-142, 144, 146; швейцарский устав: 61, 62, 70, 74, 77, 78, 86- 89, 92, 96с, 97, 113, 115, 123, 130, 131, 141, 143, 151, 162, 164, 165; германский устав: && 64, 89 ч.1, 90-93, 114, 121, 137, 141, 146, 151.

1 Напр. 7 118 германского кодекса угрожает наказанием тому, кто умышленно превышает свои карательные полномочия, в особенности кто сознательно определяет незаслуженные или неустановленные наказания. Наш дисциплинарный устав требует от начальника не оставлять проступков или упущений виновного без взыскания (& 1).

2 Французский регламент о внутренней службе дает очень подробные правила разграничения предметной и личной компетенции начальников; см. art. 302-316, 320 и др. Наш устав различает степень власти каждого из отдельных начальников. См. также шведский дисциплинарный устав, где преподаны весьма подробные правила о дисциплинарно карательной власти начальников в различных случаях (§ 6 и след.). Германский устав дает такое же определение во второй части второго отделения: "Zustandigkeit zur Verhangung von Disciplinar-Strafen" (§§ 5-22).-Все эти определения очень напоминают собой разграничение судов по подсудности.

3 См. art. 303 французского регламента,&& 39-45 германского Disciplinar-Strafordnung’f, ст. 60-62 нашего дисциплинарного устава.

4 Особые правила содержатся в нашем уставе ст. 99-115; в германском (&& 46-51); в шведском (&& 29-32) заключаются указания лишь на исполнение дисциплинарных взысканий лишением свободы, отмеченных в военно-уголовном кодексе; относительно других дисциплинарных мер см. && 24-27 дисц. устава.

5 Отметим, что в Германии имеются два самостоятельных кодекса “Beschwerde-Ordnung”: один для офицеров- 30 марта 1895г., другой - для нижних чинов -14 июня 1894г.

6 Как, например, в Бельгии, в силу королевского определения 16 ноября 1887г., или в Италии и во Франции (см. Reglement sur le service interieur, art. 325).

7 См. Кузьмин-Караваев,- стр. 110.

1 Вульферт,- Антрополого-позитивная школа уголовного права в Италии.

2 Фойницкий,- Учение, стр. 27-48; Есипов,- Очерк р. уг. пр., 309-318; Киселев,- Личность, как объект карат. правоотношений, 1901.

3 Таганцев,- Лекции, стр. 1197-1205.

4 Тем более, что исследования Ломброзо имели ввиду исключительно убийц, воров, преступников против нравственности и др. См. указ. соч. пр. Вульферта, т. 1, стр. 1-151.

1 Лекции, стр. 1202-1205.

2 По подсчету Сергиевского (стр.106): 22 полных философских систем и около 100 отдельных теорий разных криминалистов.

3 Лекции, 1131, примеч.

4 Так, напр., проф. Таганцев делит теории на 3 группы: возмездия, полезности и теории смешанные и переходные ( стр. 1130-1131); проф. Вульферт: теории абсолютные, относительные или утилитарные, смешанные, правовые в тесном смысле и теории множественности целей; Биндинг придает абсолютным и относительным теориям совершенно своеобразную характеристику (Grundriss, & 38); делит на 4 группы: Interessen-, Rechts-, Nothwendigkeits- и Gemischtetheorieen.

1 Изложение теорий о целях наказания в русской литературе см. у проф. Вульферта,- Лекции, стр. 295-311 и в Энц. Слов. Брокгауза 39 полутом (см. Наказание), Сипова,- Очерк, стр. 303-308; Кистяковского; Сергиевского,- стр. 141-145; Спасовича,- Учебник, 15-67; Таганцева,- Лекции, 1130-1197; Фойницкого,- Учение, 52-66; Чебышева-Дмитриева,- О праве наказания (1859г.).- Наиболее полные очерки теорий в немецкой литературе: Hepp,- Darstellung und Beurtheilung der deutschen Staatrechtssysteme (1843г.), из новых писателей Loening,- Ueber die Begrundung des Strafrechts (1889).

2 Stahl,- Philosophie des Rechts, I, & 53; II, & 183, (1856); Rechts und Staatslehre auf der Grundlage chrisicher Weltanschauung (1845).

1 Спасович, стр. 25-28; Кистяковский,- стр. 161; Таганцев,- стр. 1139; Фойницкий,- стр. 53.

2 Kant,- Kritik der practischen Vernunft$ Metaphisische Anfangsgrunde der Rechtslehre; изложение этой же теории у Спасовича,- 16-18, Binding’a, && 66-67, Таганцева,- 1133-1136.

1 Одним из последователей Канта - Цахариэ - это теория была принята в таком виде: наказание есть возмездие, преступление - вторжение одного лица в сферу свободы другого; поэтому к преступлению, по началам возмездия, должно быть применено также лишение свободы, продолжительность которого определяется количеством вреда. - Эта теория, в отношении воинского наказания, что предполагает в каждом отдельном случаи наличие вреда, в то время как тяжкие преступления, как например трусость в бою могут пройти бесследно и причинить только опасность вреда; наконец, с точки зрения учения Цахариэ всякое покушение не наказуемо и, кроме вторжения в сферу свободы лица, а потому и необходимость возмездия за него падает сама собою. См. Zachariae, Anfangsgrunde des philosophishen Criminalrechts (1805г.) К этой же группе принадлежит и учение Henke,- Streit des Strafrechtstheorien (1811г.), который требует соразмерности наказания и злой воли нарушителя.

2 Hegel, Grundlinien der Philisophie des Rechts, 1838, & 82; Haelschner, Preussiscges Strafrecht. & 4; Das deutche Strafrecht, & 222; Trendellenburg, Naturrecht auf dem Grunde der Ethik, 1869.

3 Таганцев, стр. 1137.

4 Пр. Вульферт, Лекции, стр. 296, который ссылается на Pessina, Dello svolgimento storico della dottrina della espiazione (Opuscoli di diritto penale).

1 Feuerbach, Anti-Hobbes, oder uber die Granzen der hochsten Gewalt (1798); Ueber Strafe als Sicherungsmittel, 1800; Lehrbuch der peinlichen Rechts, 1801, & 8.

1 Теория Фейербаха была принята и изменена отчасти Bauer’ом Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1849, т. I, 74-118.

2 Mittelstend, Cegen die Freiheitsstrafen, 1880; см. Фойницкий, стр. 55.

1 см. ниже: “Исторический очерк” Франции и Пруссии.

2 Grundsatze des Criminalrechtswissenschaft, 1825, && 1-16.

3 Это замечание принадлежит Фейербаху (см. Вульферт, стр. 302).

4 См. Reglement sur le service interieur, 1892 г. (Paris 1901 г.) Art. 325 разрешает командиру роты войти с рапортом по команде об отправлении нижнего чина в дисциплинарной части, если он убедится, что рецидива нескольких дисциплинарных проступков рядового придает “a sa conduite hsbituelle un caractere de perseverance dangereux pour l’ordre et la police du corps.”

1 Gross, F.- Sceptizismus der Freichetslehre in Beziehung zur Strafrechtlichen Theorie der Zurechung, 1830; Ahrens,- Naturrecht oder Rechtsphilisophie, 1870; Roder,- Strafvollzug im Geiste des Rechtes, 1862; Besserungsstrafe und Besserungsanstallen, 1864; Kraase,- System der Rechtsphilosophie, 1874; Таганцев, (изложение теории исправления), 1170-1172.

2 Steltzer,- Grundsatze des peinlichen Rechts, 1790.

3 Необходимо отметить оригинальное воззрение на теорию исправления Спасовича, стр. 43.

4 Liszt,- Lehrbuch des deutschen Strafrechts, & 12, 14 (1896г.).

5 Merkel,- Lehrbuch des deutschen Strafrechts.

1 Лист,- Задачи уголовной политики (русский перевод), стр. IV-V.

2 Ibid, стр. IV.

3 Учебник, && 7-9; Grundlinien der Criminalisischen Imputationslehre, 1843.

4 Abegg,- Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, 1863, & 48; Die verschieden Strafrechtstheorieen in ihrem Verhalltnisse zu einander (1835).

5 Kostlin,- Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, 1845; System des deutschen Strafrechts, 1855.

6 Haus,- Principes de droit penal, №№ 54-56.

7 Rossi,- Traide du droit penal, 1829; Haus,- Principes.... № 54ю

1 Elements, № 185.

2 Dangelmaier,- Philisophie, 29-41.

3 Учение, стр. 229.

4 Курс, стр. 47-49.

1 Ibid, стр. 50.

2 Укажем также, что проф. Мушников утверждает, что цели воинского наказания (Конспект, стр. 61) совпадают с целью карательной деятельности вообще.

1 В самом деле, с точки зрения равноценности наказания, какую форму возмездия можно изобрести для лиц, нарушающих чинопочитание, сопротивляющихся приказанию начальства, оставляющих свой пост, курящих на часах у порохового погреба, подающих заведомо ложные жалобы и т. д.? И как противоречит идее равноценности установленное почти во всех кодексах для подобных преступных деяний наказание лишением свободы.

2 Вопрос о праве преступника на наказание, как на возмездие, не противоречил воззрениям абсолютных теорий; тем более странным представляется замечание Редера, сторонника теории исправления, что преступник имеет право на наказание, как на исправление. Невольно рождается вопрос, почему именно на исправление, а не на другую какую-либо меру, и почему из двух наказаний, установленных одно в виду достижения цели устрашения, а другое - исправления, можно говорить о праве на последнее. Если же не придавать этому праву никакого юридического значения и, по примеру проф. Таганцева (Лекции, 1206), говорить о праве на "примирение, которого должен желать преступник, не утративший нравственного чувства", то и здесь, в области военно-уголовной право это не имеет разумного обоснования и по необходимости отпадает.

3 Legavre,- Code de procedure penale, стр. 5-6.

1 См. Сергиевский,- О праве наказания ( Юридический Вестник, 1881г., № 6).

2 В этом отношении отметим, что Ламмаш (“Ueber Zwecke und Mittel der Strafe” в “Zeitsch. fur d. g. St.” IX и Меркель (Lehrbuch) различают также постоянные и изменяющиеся цели.