Філософсько-правові І теоретико-юридичні аспекти генезису публічно-правового порядку

Вид материала

Документы

Содержание Право громадян на необхідну оборону Щодо змісту і суті територіальної ідентичності Формування представницьких органів місцевого самоврядування в інтересах територіальних громад

Подобный материал:

• З м І с т вступ 3 розділ правова природа європейського союзу, 398.05kb.
• Зміст, 431.42kb.
• В україні політико-правові аспекти та регіональні особливості, 6109.64kb.
• Ударцов Юрій Володимирович теоретико-правові та практичні аспекти прокурорського нагляду, 241.96kb.
• Томаківське районне управління юстиції дніпропетровської області методичні рекомендації, 322.42kb.
• Методичні рекомендації для самостійної роботи з навчальної з дисципліни «Конституційне, 151.4kb.
• Теоретико-методологічні аспекти формування маркетингової товарної стратегії та її адаптації, 203.84kb.
• Розділ 1 Теоретико – методологічні аспекти формування логістичної інфраструктури авіатранспортних, 211.05kb.
• Реферат на тему: Теоретико-правові питання кваліфікації злочинів у сфері використання, 94.62kb.
• 3 розділ І теоретико-правові основи працевлаштування молоді, 2469.58kb.

Література:

1. Дорошенко П. Нарис історії України / П. Дорошенко. – Львів.: Світ, 1991.

2. Документы Б.Хмельницкого (1648-1657) / Упоряд. І. Крип’якевич, І. Бутич. – К., 1961.

3. Яковлєв А. Україно-московські договори XVII – XVIIІ ст. / А. Яковлєв // Український історичний журнал. – 1992. – №2. – С.14-24.

4. Тисяча років української суспільно-політичної думки. У 9-ти т. – К.: Дніпро, 2001. Т. 3. – Кн. 1 – Третя чверть XVII ст./ Упор., передм., приміт. В. Шевчука. – К.: Дніпро, 2001.

5. ПСЗРИ. – Т.2. – СПб., 1830. – №1254.


Гусар Леся

ПРАВО ГРОМАДЯН НА НЕОБХІДНУ ОБОРОНУ

Виникнення права необхідної оборони неминуче пов’язується з установленням законних засад його виникнення і визначених законом меж його допустимості. Якщо небезпечне для людини посягання за всіх часів неминуче було приводом і підставою вжиття заходів захисту, то встановлення меж необхідності оборони дозволило провести відокремлення необхідної оборони від інших доправових заходів захисту. Як показує дослідження правозастосовчої практики, органи дізнання, досудового слідства і суди досить часто допускають серйозні помилки при вирішенні питання про оцінку правомірності дій осіб, що оборонялися від злочинних посягань. Наслідком таких помилок є те, що: особи, які правомірно оборонялися, притягаються до відповідальності за перевищення меж необхідної оборони; до відповідальності за злочини проти особистості без пом’якшуючих обставин притягаються особи, що вчинили злочини при перевищенні меж необхідної оборони; до відповідальності за вчинення злочинів проти особистості без пом’якшуючих обставин притягаються особи, що вчинили правомірну оборону.

Право на захист є суб’єктивним правом громадян, які самостійно вирішують питання: реалізувати його чи утриматися від оборонних дій. Але, на думку більшості спеціалістів, для певної категорії громадян – працівників міліції, інших правоохоронних органів, військовослужбовців та ін. – необхідна оборона в силу спеціальних актів, якими є Закон України «Про міліцію», Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», є правововим обов’язком. Невиконання його є одночасно й порушенням закону, і невиконанням службового обов’язку акту оборони, і містить у собі склад такого злочину, як недбалість або склад дисциплінарного проступку. М.М. Паше-Озерський, який погоджується з тим, що оборона будь-якого інтересу може бути обов’язком або в силу розпоряджень закону, або задля виконання обов’язків служби, що відмова від оборони не буде в таких випадках нездійсненням права необхідної оборони, а є невиконанням закону, невиконанням обов’язків служби [1, 47]. Існує різниця в думках і щодо питання про кваліфікацію перевищення меж необхідної оборони, яке допустив представник влади або військовослужбовець. Одні автори вважають, що такого роду дії повинні розглядатися як службові чи військові злочини, інші пропонують кваліфікувати їх за статтями Кримінального кодексу, які передбачають відповідальність за перевищення меж необхідної оборони. Але може бути й дещо інший підхід до вирішення цього питання, чим саме є вчинення оборонних дій для, наприклад, працівників міліції. Думки ряду авторів на рахунок того, що необхідна оборона є для них правовим обов’язком, не повністю відображається в законі. Відповідно до ст.12 Закону України «Про міліцію,» працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках, передбачених цим Законом; у разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов’язків, і має зводити до мінімуму можливості завдання шкоди правопорушникам та інших громадян. Виходячи з розуміння необхідної оборони як захисту, який вчиняється шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, можна зробити висновок, що вона є одним зі способів виконання службових обов’язків.

Ю.В. Бауліна вважає, що суб’єктом необхідної оборони може бути лише приватна особа, для якої така оборона є реалізацією суб’єктивного права, і що дії спеціально уповноважених осіб по захисту правоохоронних інтересів повинні оцінюватися не за правилами про необхідну оборону, а відповідно до вимоги щодо виконання службового обов’язку [2, 241], як уявляється, ця точка зору є найправильнішою. Працівники міліції, як і інші громадяни, володіють суб’єктивним правом на реалізацію необхідної оборони, тому, коли вони завдають шкоди при відбитті і припиненні суспільно небезпечних посягань, особливо спрямованих на права і свободи громадян, вони передусім реалізують природне, невід’ємне право на захист, а не виконують покладені на них обов’язки з охорони суспільного порядку. Тому такі дії повинні розглядатися з позиції їх відповідності вимогам ст. 36 КК України, а не інших нормативних актів. Але аналіз закону України «Про міліцію» дозволяє зробити такий висновок: є серйозні протиріччя між положеннями ст. 36 КК України та ст.ст. 12–15 указаного закону, які регламентують умови і порядок застосування працівниками міліції заходів фізичного впливу, спеціальних засобів і вогнепальної зброї, тобто, по суті, умови і порядок заподіяння фізичної шкоди правопорушникам.

Відповідно до ч.1 ст.15 закону України «Про міліцію»(далі по тексту «Закон») працівники міліції як крайній захід мають право застосувати вогнепальну зброю у ряді випадків для захисту громадян від нападу, що загрожує їх життю і здоров’ю, а також звільнення заручників; для відбиття нападу на працівника міліції або членів його сім’ї, якщо їх життю чи здоров’ю загрожує небезпека; для відбиття нападу на охоронювані об’єкти, конвої, жилі приміщення громадян, приміщення державних і громадських підприємств, установ і організацій, а також звільнення їх у разі захоплення; для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину і яка намагається втекти; для затримання особи, яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, а також озброєної особи, яка погрожує застосуванням зброї та інших предметів, що загрожує життю і здоров’ю працівника міліції; для зупинки транспортного засобу шляхом його пошкодження, якщо водій своїми діями створює загрозу життю чи здоров’ю громадян або працівника міліції. Саме в цих випадках працівники міліції знаходяться у стані необхідної оборони.

Як видно з викладеного, Закон різко обмежує можливість захисту з використанням зброї, визнаючи підставою вчинення оборонних дій лише напад – або небезпечний для життя і здоров’я людини, або груповий чи збройний при посяганні на власність, тоді як за змістом ст. 36 КК України захист, у тому числі із застосуванням зброї, допускається від суспільно небезпечного посягання, яке може бути вчинене і в іншій формі, і на інші об’єкти. Головне, щоб при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

Не відповідає змісту ст. 36 КК України і положення ст.12 Закону, які регламентують порядок застосування заходів фізичного впливу, спеціальних заходів і вогнепальної зброї. Навіть за наявності нападу, небезпечного для життя і здоров’я громадян, працівники міліції, за загальним правилом, зобов’язані попередити того, хто посягає, про намір використати проти нього зброю, що зовсім не обов’язково в силу формулювання кримінального закону. При цьому зброя не може застосовуватися до жінок з явними ознаками вагітності, до осіб похилого віку або з вираженими ознаками інвалідності та малолітніх, крім випадків вчинення ними групового нападу, що загрожує життю і здоров’ю людей, працівників міліції або збройного нападу чи збройного опору. Кримінальне ж законодавство не обмежує того, хто обороняється, у виборі засобів захисту залежно від особи того, хто посягає. Вчиняючи оборонні дії, працівник міліції повинен намагатися, щоб шкода, яка заподіяна тому, хто посягає, була мінімальною. Звідси випливає, що він, відбиваючи напад озброєного злочинця і стріляючи на пораження, а не в руку, в якій знаходиться пістолет, може бути обвинувачений у порушенні вимог Закону «Про міліцію» і притягнений до відповідальності, яка встановлена законом. У положенні ст. 36 КК України немає такої вимоги, а в науці кримінального права визначальною є думка, що шкода, яка заподіяна тому, хто посягає, не повинна бути мінімально необхідною і може бути навіть більшою, ніж шкода, яка очікувалася від його дій. Із чим пов’язане таке обмеження суб’єктивного права працівників міліції на необхідну оборону? Найімовірніше, законодавець вирішив у такий спосіб спробувати позбавитися від можливого свавілля заподіяння шкоди громадянам з боку представників влади, які мають до того ще й особливу професійну підготовку. Але ч. 2 ст. 36 КК України говорить: «Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнення суспільно небезпечного посягання…» [3, 15]. У результаті, як вже зазначалось, існують певні протиріччя між кримінальним законом і Законом «Про міліцію». Для працівників міліції вчинення необхідної оборони, особливо при відбитті і припиненні посягань, спрямованих на права і свободи громадян, є не правовим обов’язком, а, передусім, реалізацією природного невід’ємного права на захист, а вже потім – одним із способів виконання службових обов’язків. Тому їх дії при припиненні суспільно небезпечного посягання, які полягають у заподіянні шкоди шляхом застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів і вогнепальної зброї, повинні, у першу чергу, відповідати положенням ст. 36 КК України, а потім – вимогам Закону «Про міліцію». Це означає, що у випадку, якщо дії працівників міліції не відповідають, наприклад, умовам і порядку застосування зброї при припиненні суспільно небезпечного посягання, які передбачені ст.ст.12 і 15 Закону, але повністю укладаються в межі необхідної оборони, вони не повинні притягатися до дисциплінарної, а тим більше, до кримінальної відповідальності за порушення вимог Закону «Про міліцію».

Література:

1. Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву / Паше-Озерский Н.Н. – М., 1962. – 181 с.

2. Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Баулин Ю.В. – Харьков, 1991. – 360 с.

3. Кримінальний кодекс України // Кримінальний кодекс України. Кримінально-процесуальний кодекс України. Кримінально-виконавчий кодекс України. – К.: Істина, 2004. – 440 с.


Долматов Іван

ЩОДО ЗМІСТУ І СУТІ ТЕРИТОРІАЛЬНОЇ ІДЕНТИЧНОСТІ

У сучасних дослідженнях з політичної й соціальної географії одним із важливих напрямків дослідження стала проблема територіальної ідентичності людини, тобто її самоідентифікація з певною територією. Є багато робіт, присвячених символічному значенню території або географічних місць як наріжного каменя територіальної ідентичності, політичних кордонів як територіальних і соціально-психологічних розмежовувачів на «своїх» і «чужих» [1, 275-276].

Нині нація-держава являє собою політичну територіальну одиницю із чіткими й визнаними міжнародним співтовариством кордонами, у межах яких населення має певну політичну ідентичність, сформовану, як правило, націоналістично настроєними політичними елітами. По суті, мета націоналізму полягає у свідомості етнічної ідентичності, елементом якої є певні географічні межі. Класичним прикладом державотворення на основі загальнодержавної (політичної) ідентичності є історія сучасної Франції, що стала потужною державою тільки тоді, коли більшість її населення незалежно від етнічного походження – бретонці, ельзасці, каталонці, баски, фламандці та ін. – почали усвідомлювати себе французами, що відбулося близько 70-х рр. XIX ст. Як показує приклад Франції, визначальне значення для формування політичної ідентичності має використання загальної мови, а також вироблення своєї іконографії, тобто системи символів, образів, свят, церемоній, маніфестацій і традицій, за допомогою яких цементувалася національна солідарність і визначалися розбіжності з іншими народами за межами державного кордону [1, 322-323].

Говорячи про джерела національної свідомості, Б. Андерсон велику увагу приділяє мові, оскільки становлення національних мов вплинуло на становлення етнічних спільнот. Революційний перехід до розмовних мов у Європі був здійснений під впливом капіталізму й одержав додаткового імпульсу від трьох побічних факторів, два з яких безпосередньо сприяли підвищенню національної самосвідомості [2, 59].

Першим фактором (найменш значним) була зміна характеру латини, що ставала все більше «езотеричною», віддаленою від буденного й церковного життя. Другим фактором став вплив Реформації: союз протестантизму й капіталістичного друкарства, використовуючи дешеві популярні видання, швидко створив нову читацьку аудиторію, що не знала латини, і мобілізував їх для політико-релігійних цілей. Третім фактором було повільне, географічно нерівномірне поширення окремих народних мов як інструментів адміністративної централізації деякими з абсолютних монархів [2, 59-61].

У результаті друковані мови заклали основи національної свідомості трьома шляхами. По-перше, вони створили єдиний простір взаємообміну й комунікації, «нижче латини, але вище розмовних діалектів». По-друге, капіталістичне друкарство додало мові нової стабільності, що, в остаточному підсумку, допомогла вибудувати для суб’єктивної ідеї націй образ її стародавності (так, із ХVII ст. європейські мови істотно не змінювалися, але лише піддавалися «шліфуванню»). По-третє, капіталістичне друкарство створило «мови-при-владі», які відрізнялися від більш стародавніх адміністративних мов [2, с. 65-66].

Такий докладний розгляд мовної проблеми дозволяє сформулювати ще один аргумент, який підтверджує, що першорядне значення у формуванні національної ідентичності має державна влада, що використовує мовну політику як інструмент централізації. Разом з тим, держава володіє й іншими ефективними засобами для об’єднання населення, яке мешкає на її території, в єдине ціле.

У преамбулі Конституції України згадується Український народ – «громадяни України всіх національностей», далі говориться про здійснення права на самовизначення «українськими націями, всім Українським народом». Згідно зі ст. 11 «держава сприяє консолідації й розвитку української націй, її історичної свідомості, традицій і культури, а також розвитку етнічної, культурної, мовної й релігійної самобутності всіх корінних народів і національних меншостей України» [3]. Безсумнівно, що автори конституції розрізняють поняття «нація» і «народ»: нація не є носієм суверенітету і джерелом державної влади – вона з’являється як якась етнічна цілісність.

Разом з тим, для законодавства переважною все-таки є політична концепція націй, згідно з якою нація – не одна «титульна» народність, а сукупність всіх осіб, що проживають на державній території; інакше кажучи поняття «нації» й «народ» ототожнюються в українському законодавстві. Так, у Законі України «Про основи національної безпеки» використовуються поняття «національна безпека» і «національні інтереси», причому під національними інтересами розуміються «життєво важливі матеріальні, інтелектуальні й духовні цінності Українського народу як носія суверенітету і єдиного джерела державної влади в Україні…» [4].

Аналіз робіт ідеологів українського націоналізму ХIХ–ХХ ст.ст. у сучасній ситуації в Україні дозволяє помітити, що зараз одночасно використовуються етнічна й політична концепції націй, хоча історично переважним був радикальний або «інтегральний» націоналізм, що сприяв консолідації українських націй і формуванню ідеологічних основ української національної державності.

Особливе значення у цьому зв’язку набуває спадщина видатного українського історика, політика, дипломата В. Липинського, який одним із перших представив державно-політичний аспект мислення, тобто перевагу політичного над етнографічним і фольклорним, коли мова йде про встановлення національної приналежності. На думку мислителя, «українська національна ідея тільки тоді у змозі пожвавити собою українську етнографічну масу, коли вона йде поруч із ідеєю суверенітету українського народу, коли вона закликає до повного національного звільнення й на місце рабської служби чужим державним організаціям ставить прагнення до державотворення» [5, 156]. Українська держава, таким чином, – це національно історичний феномен, навколо якого повинна здійснюватися консолідація всіх етнічних співтовариств, що проживають на українській території.

Порівнюючи закордонний досвід з українським не можна не помітити, що зв’язок територіальної ідентичності з державністю набуває самих різних форм: десь територіальна ідентичність, національна свідомість стали причинами відокремлення держави; а десь державотворення призвело до формування нації.

Таким чином, можна стверджувати, що територіальна проблематика в сучасному державознавстві повинна розширюватися за рахунок використання, зокрема, такого чинника, як територіальна ідентичність, який дає можливість більш повно уявити статику й динаміку сучасної держави, погодити її розвиток з конкретними територіями й народами, цілеспрямовано використовувати територіальну ідентичність для забезпечення стабільності Української держави.

Література:

1. Колосов В. А., Мироненко Н. С. Геополитика и политическая география. – М.: Аспект Пресс, 2002.

2. Андерсон Б. Уявлені спільноти. Міркування щодо походження й поширення націоналізму. – К.: Критика, 2001.

3. Конституція України, прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 року // ВВР. – 1996. – № 30. – Ст. 141.

4. Про основи національної безпеки України: Закон України від 19 червня 2003 р. // Офіційний вісник України. – 2003. – № 29. – Ст. 1.

5. Цит. по: Дробот І. «Ніхто нам не збудує держави, коли самі її не збудуємо» / Українська держава в науково-практичному розгляді В. Липинського // Пам’ять століть. – 2006. – № 2.


Єзеров Альберт

ФОРМУВАННЯ ПРЕДСТАВНИЦЬКИХ ОРГАНІВ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ В ІНТЕРЕСАХ ТЕРИТОРІАЛЬНИХ ГРОМАД

Одним з пріоритетних завдань на сучасному етапі розвитку України є реформування публічної влади, а саме удосконалення процесу формування представницьких органів місцевого самоврядування, що неможливо без продуманого застосування виборчих систем. Різкий перехід з обрання депутатів місцевих рад за мажоритарною системою до обрання їх за пропорційною системою викликав справедливу критику. Подальше реформування має полягати не в поверненні status quo, а в побудові такої системи, яка б відповідала інтересам мешканців відповідних сіл, селищ та міст – територіальних громад.

Що саме складає інтерес територіальної громади у цьому питанні? Напевно, забезпечення репрезентативності. Адже представницька установа має забезпечувати не лише партійне представництво, яке у наших політичних реаліях має умовний характер, а й представництво інших соціальних верств населення. Банально казати про професійність депутатського корпусу, яка була знівельована пропорційною системою обрання депутатів місцевих рад за закритими списками. Але саме мажоритарна система забезпечувала зв’язок (або принаймні знайомство) депутата з виборцями. Запровадження пропорційної виборчої системи призвело до погіршення якісного складу депутатського корпусу місцевих рад, оскільки першочергового значення на виборах набувають не професійні та особисті якості кандидата, а його партійна належність. У такий спосіб відбулася деперсоніфікація місцевих виборів, результатом чого став відплив з місцевих рад людей, добре обізнаних з проблемами соціально-економічного розвитку громад і спроможних реально впливати на їх розв’язання. Відповідно посилився декоративний характер всієї системи місцевого самоврядування, її використання як лаштунків для маскування корпоративної спрямованості управлінських рішень.

Впровадження пропорційної системи місцевих виборів за умови прямого обрання міських голів у багатьох містах спровокувало проблеми у стосунках між радою та головою. Адже мешканці при обранні міських голів не скільки звертають увагу на його партійну належність, скільки на професійні якості, що призводить до того, що більшість у раді – за однією політичною силою, а посада голови – за іншою. Враховуючи наявність певного дуалізму в організації місцевого самоврядування, запровадження пропорційної виборчої системи призвело до ускладнень як при формуванні виконавчих комітетів міських рад в силу протистояння міського голови та більшості міської ради, так і у взаємовідносинах між радою та її виконавчими органами. Отже, пропорційна система місцевих виборів призводить до зайвої політизації муніципального управління.

Крім того, кожен член територіальної громади має пасивне виборче право. Але чи можуть у сучасних умовах його реалізувати позапартійні жителі міст, що не висунуті партіями? Отже, виборча система має давати можливість кожному, хто має на це право, бути обраним до органів місцевого самоврядування.

Таким чином, існуючий спосіб формування органів місцевого самоврядування збільшує відчуженість місцевої влади від населення, сприяє послабленню зв’язків виборців з депутатами. Останні зазвичай орієнтовані швидше на захист вузькопартійних інтересів, ніж інтересів територіальної громади.

Вибір виборчої системи є, насамперед, політичним рішенням, яке приймається у кожній окремій країні з урахуванням суб’єктивних і об’єктивних чинників та специфіки функціонування органів місцевого самоврядування, і має супроводжуватися пристосуванням поширеної у світі теоретичної моделі до існуючих реалій в певній державі.

Вважаю, що подальше реформування виборчої системи має відбуватися паралельно із адміністративно-територіальною, бюджетною та адміністративною реформою. Має бути здійснена комплексна одночасна модернізація цих сфер, що дозволить уникнути дублювань повноважень, збалансує організацію публічного врядування, підвищить ефективність надання управлінських послуг безпосередньому користувачеві – громаді. Але виходячи із наявного територіального устрою, також слід виробити диференційований підхід до реформування. Зараз існує кілька категорій місцевих рад, що розрізняються за своєю природою: до першої категорії слід віднести сільські, селищні ради, міські ради у невеликих містах (до 100 тис. мешканців) та районні у містах ради (у разі їх створення); до другої категорії – міські ради у великих містах (понад 100 тис. мешканців); до третьої – районні та обласні ради. Кожна з цих категорій місцевих рад вимагає окремого порядку свого формування.

Так, у невеликих громадах (перша категорія) доцільним є залишити існуючий порядок обрання депутатів за мажоритарною системою відносної більшості, оскільки округи тут можуть бути досить дрібними, де майже кожен виборець може особисто знати кандидата та, отже, свідомо зробити свій вибір. Щодо формування місцевих рад, то вбачається доцільним застосування змішаної системи, за якої половина складу ради формуватиметься за пропорційною системою, забезпечуючи партійне представництво, а інша половина – за мажоритарною відносної більшості, що дозволить представникам громади безпосередньо брати участь у виборах. При цьому слід зробити обов’язковою умовою для реєстрації кандидатом в депутати постійне проживання на відповідній території протягом тривалого терміну перед виборами. У такий спосіб за партійними списками до місцевих рад не зможуть потрапити особи, які не обізнані особливостями цієї громади.

Суттєвим недоліком сучасної виборчої системи є те, що вибори депутатів районних, обласних рад за змішаною системою суперечать конституційній природі цих рад як органів, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст. За такої системи громадяни реально втрачають гарантовану можливість направити свого представника до відповідного органу місцевого самоврядування. Тому для забезпечення представництва спільних інтересів громад та враховуючи невелику управлінську значущість районних рад, думаю, оптимальним міг би бути непрямий механізм формування цієї категорії місцевих рад. Скажімо, районні ради дійсно були б представниками спільних інтересів територіальних громад, якщо б депутатами цих рад за посадою ставали б сільські, селищні та міські голови. Обласні ж ради для забезпечення репрезентативності мають формуватися за мажоритарною системою відносної більшості у багатомандатних округах.